ECLI:NL:GHSHE:2016:3125

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000323-14

Uitspraak : 13 juli 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 januari 2014 in de strafzaak met parketnummer 01-839821-11 tegen:

[verdachte]

geboren [geboorteplaats] op [geboortedatum]

uit anderen hoofde gedetineerd in PI Roermond te 6045 GL Roermond, Keulsebaan 530.

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld. Nu voor de verdachte ingevolge artikel 404 van Pro het Wetboek van Strafvordering geen hoger beroep openstaat tegen de vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde feit, zal het hof verdachte niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep voor zover dit tegen deze beslissing van de rechtbank is gericht.

Het hoger beroep van de officier van justitie is eveneens onbeperkt ingesteld en richt zich dus mede tegen de vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde feit. Tijdens de behandeling in hoger beroep is gebleken dat de bezwaren van het openbaar ministerie zich niet richten tegen deze beslissing van de rechtbank.

Nu het hof ook ambtshalve geen gronden ziet om voor wat betreft deze vrijspraak tot onderzoek van de zaak over te gaan, zal het hof het openbaar ministerie op de voet van het bepaalde in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde feit.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, te weten de feiten 1 tot en met 4.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof, zal bevestigen, met uitzondering van de strafoplegging en, opnieuw rechtdoende, verdachte ter zake van het bewezen verklaarde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest.

De verdediging heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit. Subsidiair heeft de verdediging bepleit alle onderzoeksresultaten uit te sluiten van het bewijs en verdachte dientengevolge bij gebrek aan bewijs vrij te spreken van al het aan hem ten laste gelegde. Voorts heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis - voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof - zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 15 november 2011 tot en met 25 januari 2012 te Eindhoven en/of elders in Nederland en/of te Hasselt (België) en/of elders in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van 1 kilogram cocaïne en/of 1.000 pillen bevattende MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,

hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s):

- aan de potentiële koper gevraagd of deze "ermee weg kon komen" en hoe hij, verdachte, met de potentiële koper in contact kon komen en/of

- aan de potentiële koper verteld dat hij, verdachte, aan snelle voertuigen kan komen om de drugstransporten naar Frankrijk te kunnen doen en/of

- aan de potentiële koper een papiertje gegeven met daarop de naam van zijn, verdachtes, broer Said en/of de potentiële koper gevraagd naar diens telefoonnummer en email en/of

- de potentiële koper gebeld en met hem een afspraak gemaakt voor een ontmoeting in Hasselt in de week na de 15e januari 2012 en gevraagd of hij, verdachte, al uit moest kijken voor hem en/of

- de potentiële koper op 19 januari 2012 in Hasselt ontmoet en/of met hem gesproken over de te leveren drugs en de prijzen en/of

- de potentiële koper twee cachetjes met cocaïne en een zakje met pillen bevattende MDMA overhandigd en/of

- gebeld met de leverancier van de cocaïne en/of

- de potentiële koper op 22 januari 2012 gebeld en hem verteld dat hij "Crystal" en 1.000 pillen kan leveren en dat hij af wil spreken in Rotterdam en/of

- op 24 januari 2012 gebeld met de potentiële koper en de afspraak voor donderdag 26 januari 2012 te Rotterdam bevestigd en gezegd dat de kilo klaar lag;

2.
hij op of omstreeks 26 januari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 1.030 gram cocaïne en/of ongeveer 1.050 pillen bevattende MDMA, in elk geval een hoeveelheid van (een) materia(a)l(en) bevattende cocaïne en/of MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair:

hij op of omstreeks 26 januari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 1.030 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, en/of ongeveer 1.050 pillen bevattende MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
hij in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 15 februari 2012 te Lommel (België) en/of elders in België en/of Rotterdam en/of Dordrecht en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet,

te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van vijf kilogram cocaïne en/of 100.000 (xtc)pillen bevattende MDMA, in elk geval een hoeveelheid van (een) materia(a)l(en) bevattende cocaïne en/of MDMA, zijnde cocaïne en/of MDMA (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,

hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededaders

- gebeld met de potentiële koper en afgesproken om elkaar op 9 februari 2012 bij het station in Lommel te ontmoeten en/of

- in Lommel gesproken met de potentiële koper over de mogelijk te leveren hoeveelheden "wit" en xtc en afgesproken met de potentiële koper dat de levering in Rotterdam plaats zal vinden en/of dat ze zich in Dordrecht op zullen houden en/of

- gebeld met de leverancier van de cocaïne en/of

- gebeld met de potentiële koper en gezegd dat alles doorgaat zoals is afgesproken;

4.
hij op of omstreeks 16 februari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 2.240 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair:

hij op of omstreeks 16 februari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 2.240 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging^[1]

De raadsman van verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging.

De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd:

1. Door politie en justitie is op oneigenlijke gronden een zaak tegen de verdachte gecreëerd, nu andere strafzaken tegen de verdachte op niets waren uitgelopen. De verklaring van A2010 dat het de verdachte is geweest die over de levering van hard drugs is begonnen is niet juist, het is A2010 geweest die steeds het initiatief nam in het contact met de verdachte en in de gesprekken over de levering van hard drugs. Het optreden van de politie was niet fair, er was sprake van ‘incitement’.

2. Verdachte is uitgelokt en gebracht in een situatie die in strijd is met art. 6 EVRM Pro. De vereisten waaraan een undercoveroperatie volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet voldoen zijn in de onderhavige zaak geschonden, immers:

a. er was geen sprake van een ‘on-going offense’, maar van een ‘state created crime’. Er was geen concreet en objectief bewijs dat verdachte zich ten tijde van het gesprek op de luchtplaats op 15 november 2011 bezighield met de handel in drugs. A2010 heeft zich niet slechts aangesloten bij een delict dat reeds in gang was gezet, hij sprong niet op een “rijdende trein”.

b. Voorts is de undercoveroperatie niet op een passieve wijze geschied. Het EVRM vereist dat een undercoveroperatie wordt ‘conducted in an essentially passive manner’. Zonder tussenkomst van politie-infiltrant A2010 zou de verkoop van harddrugs niet hebben plaatsgevonden. Het initiatief ging uit van A2010, niet van verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast:

1. Medio juli 2011 werd door de Regio Politie Brabant Zuid-Oost, afdeling Gezamenlijke Recherche [plaats] , een onderzoek gestart onder de codenaam “Gier”, dit naar aanleiding van informatie die in de loop van 2010 en 2011 bij de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) was binnengekomen dat verdachte (doods)bedreigingen zou hebben geuit aan het adres van een politieman.^[2]Eind 2010 heeft de betreffende politieman, [naam politieagent] , aangifte gedaan van bedreiging door verdachte. Op 6 juli 2011 ontving de Regio Politie Zuid-Oost van de CIE informatie dat verdachte “kost wat kost” van plan was om [naam politieagent] te liquideren. Volgens de CIE kon deze informatie als betrouwbaar worden aangemerkt. [naam politieagent] heeft bij de raadsheer-commissaris op 23 september 2015 verklaard dat hij destijds aan de hand van een bedreigings-inschatting in het ‘stelsel bewaking-beveiliging’ werd geplaatst.

2. Op 11 november 2011 werd door officier van justitie [naam] (op basis van het in voetnoot 1 genoemde proces-verbaal d.d. 10 november 2011) een bevel verstrekt tot stelselmatige inwinning van informatie ex artikel 126j Sv, geldig op 15 november 2011.^[3]

De door de afdeling WOD (Werken Onder Dekmantel) te starten operatie was gericht op het inwinnen van informatie ter zake van de door de verdachte geuite bedreigingen. De teamleider van onderzoek Gier, [naam] , heeft op 16 september 2015 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat het bedreigen met de dood van een collega is opgevat als een ernstige zaak, waarbij uiteindelijk is gekozen voor het WOD-traject.

Tijdens het verhoor door de rechter-commissaris op 26 februari 2013 heeft B1702, begeleider van A2010, verklaard dat de opdracht van de infiltratieoperatie was het inwinnen van informatie over mogelijke bedreigingen door verdachte jegens een politie collega en dat, gelet op de achtergrond van verdachte, de voorkeur uitging naar een Frans en Arabisch sprekende informant. Op het moment dat een geschikte infiltrant was gevonden in de persoon van A2010 is met hem besproken wat de dekmantel moest zijn. De dekmantel ‘handel in verdovende middelen’ paste bij de ervaringen van A2010. B1702 heeft daaraan toegevoegd dat, als A2010 op dat terrein geen ervaring had gehad, er dan gekozen zou zijn voor een andere dekmantel.

3. Op 15 november 2011 werd verdachte gelicht van zijn detentieadres en overgebracht naar het politiebureau te [plaats] . Aldaar vond een tweetal ontmoetingen plaats tussen verdachte en politie-infiltrant A2010, eerst op de luchtplaats van dat politiebureau en korte tijd later tijdens het transport in een politiebus. Direct na het contact op de luchtplaats heeft A2010 zijn bevindingen gerapporteerd aan zijn begeleiders, te weten B1702 en B1703 . Hiervan is door de begeleiders B1702 en B1703 op ambtseed respectievelijk op ambtsbelofte een proces-verbaal opgemaakt.

4. A2010 heeft volgens dat proces-verbaal verklaard^[4]:

“We hebben gesproken over hoe ik hier terecht was gekomen. Ik heb hem verteld dat ik genoemd werd in een zaak met verdovende middelen. (…) Ik hoorde hem vervolgens vertellen dat hij in Brussel-Zuid werkt. Hij deze zaakjes doet met zijn neef. Hij met een kilo weed naar Brussel afzakt en dit hier per 100 gram laat verkopen. De lui die het voor hem verkopen € 500,- per persoon krijgen. (…) Hij gepakt is met 300 gram coke.(…) Hij tegen mij zei dat hij gemakkelijk aan weed kon komen. Hij vroeg of ik ermee weg kon komen. Hij bedoelde of ik er een markt voor had. Ik zei tegen hem, niet voor kleine hoeveelheden. Hij vroeg aan mij: “voor tien kilo? ”Ik heb hem gezegd ”of vijftien”. Hij vroeg aan mij: “twintig?”

Ik heb gezegd dat dit ook geen probleem was. Hij begon vervolgens over “wit”. Ik heb gezegd dat we maar moesten wachten tot later.

Ik hoorde hem vragen hoe hij met mij in contact kon komen. Ik heb hem gezegd dat het niet slim was om hier nummers uit te wisselen”.

5. Vervolgens vond op 15 november 2011 een tweede ontmoeting (in de politiebus) plaats tussen de verdachte en A2010. Door A2010 is verklaard dat zijn opdracht na het eerste contact niet was gewijzigd en dat hem expliciet is gezegd zich in het tweede contact te beperken tot de verdenking van bedreiging.^[5]

6. Over het contact tijdens het transport in de politiebus heeft A2010 tegenover zijn begeleiders verklaard:^[6]

“ [verdachte] (het hof begrijpt hier en hierna: [naam verdachte] ) begon weer over verdovende middelen. [verdachte] sprak over XTC en noemde dit later tabletten. Hij sprak ook nog over coke en dat hij voor grote hoeveelheden interessante prijzen kon krijgen. Hij vertelde mij dat hij goede contacten in Eindhoven had, maar geen afzet voor grote hoeveelheden. Ik hield de boot af en zei dat we dit moesten bespreken als hij vrij komt. [verdachte] heeft mij ook verteld dat hij aan snelle voertuigen kan komen om de drugstransporten naar Frankrijk te kunnen doen. (…)

Ik heb van [verdachte] een wit papiertje gekregen met daarop het telefoonnummer van zijn broertje [naam] . Hij heeft mij gevraagd om met hem contact op te nemen en mijn gegevens bij hem achter te laten. (…) [verdachte] vertelde mij dat ik [broer verdachte] mag bellen als ik nog vragen of iets nodig heb.

7. Op 5 en 6 december 2012 is A2010 door de rechter-commissaris gehoord over de beide contacten met verdachte op 15 november 2011. Mede aan de hand van de vragen van de raadslieden van verdachte en diens medeverdachten heeft A2010 omtrent het contact verklaard:

“ [verdachte] bleef steeds terugkomen op de verdovende middelen. [verdachte] gaf steeds aan dat hij met mij wilde samenwerken. Dat werd heel duidelijk gezegd door [verdachte] . [verdachte] vertelde dat hij op 6 januari vrij zou komen en dat hij mogelijkheden zag voor samenwerking. Ik heb [verdachte] gezegd dat mijn hoofd niet naar zaken stond. [verdachte] stelde voor om een keer koffie te gaan drinken. Dat was naar zijn mening een uitnodiging om te gaan praten over zaken (…) Ik heb gezegd dat ik de uitnodiging niet van tafel zou vegen, maar dat ik zou zien hoe het in de tijd zou lopen.

(…)

Het gesprek is verder gegaan waarbij ik de grootste moeite had om [verdachte] af te krijgen van dit verhaal en weer te focussen op de reden van de inzet, namelijk de bedreiging.

(…)

[verdachte] zei: “Ik kan ook andere goederen leveren” en hij noemde daarbij wit en tabletten. Ik heb gezegd dat ik op dat moment daar totaal geen interesse in had.

Ik heb inderdaad gezegd dat ik geen markt had voor kleine hoeveelheden. Ik ging ervan uit dat ik voor [verdachte] daarmee duidelijk zei dat ik niet geïnteresseerd was in hetgeen hij voorstelde, maar dat bleek niet het geval.

(…) Het was de bedoeling om [verdachte] na het afscheid niet meer te zien.”

8. De informatie uit onderzoek Gier, inhoudende dat verdachte zich bezig hield met de handel in verdovende middelen, is vervolgens aanleiding geweest tot de start van het onderzoek Roetbij. Ook voor onderzoek Roetbij is gekozen voor een WOD-traject. Daarbij is aansluiting gezocht bij het eerder in onderzoek Gier toegepaste WOD-traject.

9. Op grond van het op 21 december 2011 verstrekte bevel kreeg A2010 op 4 januari 2012 de opdracht van zijn begeleider, B1702, om telefonisch contact op te nemen met [naam] , de broer van verdachte, om zo in contact te komen met verdachte zelf, met als doel informatie in te winnen over de handel in en/of im- en export van verdovende middelen.^[7]Het telefoonnummer had A2010 van verdachte gekregen bij de inzet op 15 november 2011.

Op 4 januari 2012 heeft A2010 een aantal keren naar het telefoonnummer gebeld. De telefoon werd niet opgenomen. Vervolgens is A2010 die dag teruggebeld door [naam] die hem meedeelde dat verdachte al met hem over A2010 gesproken had en dat verdachte A2010 terug zou bellen. Kort daarna is A2010 gebeld door verdachte. Tijdens dit gesprek vroeg verdachte aan A2010 of hij, verdachte, al voor hem, A2010, “uit moest kijken”. Tevens stelde verdachte voor om elkaar te ontmoeten.^[8]

Op 15 januari 2012 heeft A2010 gebeld met verdachte en is afgesproken om elkaar in Hasselt te ontmoeten.^[9]

10. Op grond van de verdenking van overtreding van artikel 2 juncto Pro artikel 10 en Pro 10a van de Opiumwet is door de officier van justitie een bevel pseudokoop ex artikel 126i Sv verstrekt.^[10]

11. Op 19 januari 2012 heeft in Hasselt een ontmoeting plaatsgevonden tussen verdachte en A2010.^[11]Bij deze ontmoeting waren [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aanwezig. Over deze ontmoeting heeft A2010 verklaard dat verdachte hem, A2010, vroeg of hij nog geïnteresseerd was in de goederen die de verdachte te bieden had en of A2010 een eenmalige aankoop wilde doen of een lange duur samenwerking wilde. Door verdachte is desgevraagd gezegd dat hij ‘grass, weed en hash’ te bieden had. Toen A2010 meedeelde dat hij hier voorlopig geen interesse in had, heeft verdachte voorgesteld om ‘wit’ en ‘tabletten’ te leveren. Door verdachte werd verteld dat hij samenwerkte met personen die rechtstreeks aanvoerden. Na afloop van het gesprek heeft verdachte aan A2010 een aantal proefmonsters wit poeder bevattende cocaïne en tabletten bevattende MDMA overhandigd.^[12]

Bij de rechter-commissaris heeft A2010 verklaard dat hij verdachte op zeker moment de mogelijkheid heeft geboden om van het onderwerp van verdovende middelen af te stappen, maar dat [verdachte] daarop zelf weer over harddrugs begon te praten.^[13]Voorts heeft hij verklaard dat verdachte koste wat kost zaken wilde doen met A2010.

12. Op 26 januari 2012 heeft vervolgens de eerste levering van cocaïne en tabletten bevattende MDMA plaatsgevonden.

Naar aanleiding van de verweren van de verdediging overweegt het hof het volgende.

Aan de verdediging is de gelegenheid geboden om getuigen te horen en aan de officieren van justitie vragen te stellen over de aanvang en het verloop van onderzoek Gier en onderzoek Roetbij. Daaruit zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen waaruit volgt dat door politie en justitie - met oneigenlijke motieven - een zaak tegen de verdachte zou zijn gecreëerd.

Uit het onderzoek Gier zijn aanwijzingen verkregen dat verdachte zich mogelijk schuldig maakte aan de handel in verdovende middelen. Door verdachte werd onder meer gesproken over de handel in hard drugs en over grote hoeveelheden cocaïne. Door politie en justitie konden deze uitlatingen serieus worden genomen. Gelet op de aard en de ernst van een dergelijk feit en de uitlatingen van verdachte was er voldoende grond om een opsporingsonderzoek te starten. Uit die uitlatingen van verdachte blijkt dat hij zich ten tijde van het gesprek op de luchtplaats op 15 november 2011 al bezighield met de handel in drugs. Dat vervolgens in het onderzoek Roetbij gebruik is gemaakt van het WOD-traject dat al eerder was ingezet wekt geen bevreemding. Aan de eisen voor toepassing van artikel 126i Sv (pseudokoop) is voldaan. Naast de uitlatingen van verdachte op de luchtplaats en in de transportbus op 15 november 2011 wijst het hof in dit verband nog op het telefonisch contact dat na de vrijlating van verdachte tussen deze en A2010 op 4 januari 2012 heeft plaatsgevonden en waarin verdachte aan A2010 vraagt of “hij al voor hem uit moest kijken”.

Gelet op de ernst van het feit (de handel in grote hoeveelheden hard drugs) en de uitlatingen van de verdachte was het WOD-traject en de inzet van een pseudokoper niet disproportioneel. Het hof verwijst voorts nog naar het aan voornoemd bevel tot pseudokoop ten grondslag liggende aanvraagproces-verbaal, waarin wordt gerelateerd dat uit eerdere opsporingsonderzoeken is gebleken dat verdachte er rekening mee hield dat zijn telefoon werd afgeluisterd en dat hij werd geobserveerd.^[14]

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken leidt het hof af dat het opzet van verdachte van meet af aan gericht was op de handel in verdovende middelen, meer in het bijzonder de handel in hard drugs, en dat het initiatief daarvoor bij verdachte lag. Het is de verdachte geweest die is begonnen over de levering van hard drugs, over grote hoeveelheden en interessante prijzen en die een samenwerking wilde aangaan met A2010.

Dat door A2010 vervolgens contact is opgenomen met het door de verdachte overhandigde telefoonnummer leidt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft zelf aan A2010 gevraagd hoe hij met A2010 in contact kon komen en aan A2010 een telefoonnummer gegeven met het verzoek om contact op te nemen. Bij de ontmoeting in Hasselt is de verdachte zelf gekomen met het voorstel om cocaïne en pillen te leveren.

Het hof heeft uit het onderzoek geen aanwijzingen verkregen dat de pseudokoper A2010 de verdachte heeft gebracht tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd.

Weliswaar heeft A2010 zelf ook initiatieven ontplooid, zoals het opnemen van contact met verdachte voor bijvoorbeeld het afspreken van een locatie waar men elkaar kon ontmoeten of het vragen naar de prijs, doch daarmee is de verdachte niet gebracht tot de handel in de hard drugs; het is de verdachte zelf geweest die het initiatief heeft genomen. Dat met de pseudokoper afspraken zijn gemaakt om tot een specifieke levering van verdovende middelen over te gaan en dat het niet ging om een al lopende transactie waar de pseudokoper zich bij aansloot staat aan de rechtmatigheid van de pseudokoop niet in de weg. Van belang is dat bij de verdachte al het opzet bestond om te handelen in hard drugs. In die zin is sprake van een ‘on-going offense’.

Het hof merkt in dit verband nog op dat het geen redenen heeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van A2010. A2010 is een politieambtenaar die is opgeleid tot politiële informatie-inwinner en pseudokoper.^[15]Bij de inzet heeft hij gehandeld in opdracht van zijn begeleider. Het hof acht de verklaringen van A2010 betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van [medeverdachte 2] dat door A2010 het initiatief is genomen. Het hof merkt daarbij op dat de verdachte bij de ontmoeting in Hasselt al cocaïne en pillen bevattende MDMA aan A2010 kon leveren. Het hof merkt in dit verband verder nog op dat bij de inzet van A2010 in onderzoek Gier, waar het ging om de bedreiging van een politieman en een onderzoek naar de handel in verdovende middelen nog in het geheel niet in beeld was, door verdachte al werd gesproken over de handel in hard drugs.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof dan ook van oordeel dat er geen sprake is van enig vormverzuim, noch dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden.

Door de verdediging is nog aangevoerd dat [medeverdachte 1] had kunnen bevestigen dat niet de verdachte op 19 januari 2012 heeft aangestuurd op de levering van harddrugs, maar A2010. Nu deze getuige niet gehoord is kunnen worden is volgens de raadsman de verdediging op achterstand gesteld.

Het hof overweegt daaromtrent dat verdachte reeds op 15 november 2011 de samenwerking met A2010 met betrekking tot de handel in harddrugs had gezocht. Voorts overweegt het hof dat het geen redenen heeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van A2010, op de gronden zoals hiervoor reeds is overwogen.

Tot slot merkt het hof in dit verband nog op dat veel inspanningen zijn geleverd om [medeverdachte 1] als getuige in de strafzaak van verdachte op te roepen doch dat desondanks niet te verwachten was dat deze getuige op redelijke termijn voor het hof zou verschijnen.

Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard

in de strafvervolging wordt verworpen.

Het hof ziet ook anderszins geen gronden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging.

Vrijspraak feit 2 primair en feit 4 primair

Het hof is - met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging - van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder feit 2 primair en feit 4 primair ten laste gelegde opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 subsidiair, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij in de periode van 15 november 2011 tot en met 25 januari 2012 te Eindhoven of elders in Nederland en te Hasselt (België) tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van 1 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne en 1.000 pillen bevattende MDMA, zijnde cocaïne en MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om die feiten te plegen of mede te plegen, hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader:

- aan de potentiële koper gevraagd of deze "ermee weg kon komen" en hoe hij, verdachte, met de potentiële koper in contact kon komen en

- aan de potentiële koper verteld dat hij, verdachte, aan snelle voertuigen kan komen om de drugstransporten naar Frankrijk te kunnen doen en

- aan de potentiële koper een papiertje gegeven met daarop de naam van zijn, verdachtes, broer Saïd en de potentiële koper gevraagd naar diens telefoonnummer en email en

- de potentiële koper gebeld en met hem een afspraak gemaakt voor een ontmoeting in Hasselt in de week na de 15e januari 2012 en gevraagd of hij, verdachte, al uit moest kijken voor hem en

- de potentiële koper op 19 januari 2012 in Hasselt ontmoet en met hem gesproken over de te leveren drugs en de prijzen en

- de potentiële koper twee cachetjes met cocaïne en een zakje met pillen bevattende MDMA overhandigd en

- de potentiële koper op 22 januari 2012 gebeld en hem verteld dat hij "Crystal" en 1.000 pillen kan leveren en dat hij af wil spreken in Rotterdam en

- op 24 januari 2012 gebeld met de potentiële koper en de afspraak voor donderdag 26 januari 2012 te Rotterdam bevestigd en gezegd dat de kilo klaar lag;

2
subsidiair:
hij op 26 januari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd ongeveer 1.030 gram van een materiaal bevattende cocaïne en tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd ongeveer 1.050 pillen bevattende MDMA, zijnde cocaïne en MDMA telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

3.
hij in of omstreeks de periode van 27 januari 2012 tot en met 15 februari 2012 in Nederland en te Lommel (België) tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren en vervoeren van vijf kilogram van een materiaal bevattende cocaïne en 100.000 (xtc)pillen bevattende MDMA, zijnde cocaïne en MDMA middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

een of meer anderen heeft getracht te bewegen om die feiten te plegen of mede te plegen, hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader:

- gebeld met de potentiële koper en afgesproken om elkaar op 9 februari 2012 bij het station in Lommel te ontmoeten en

- gebeld met de potentiële koper en gezegd dat alles doorgaat zoals is afgesproken;

4 subsidiair:
hij op 16 februari 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd 2.082 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdediging heeft op de hiervoor bij de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie genoemde gronden bepleit dat alle onderzoeksresultaten dienen te worden uitgesloten van bewijs en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof verwijst in dit verband naar de overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat het bewijs rechtmatig is verkregen.

Het hof verwerpt de verweren.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde:

voortgezette handeling van:

medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;

Ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezen verklaarde:

voortgezette handeling van:

medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen

en

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof houdt daarbij rekening met de omstandigheid dat verdachte heeft gehandeld in grote hoeveelheden verdovende middelen. De betreffende verdovende middelen, eenmaal in handen van gebruikers, leveren grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers op, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Met betrekking tot de persoon van verdachte neemt het hof in aanmerking dat verdachte, zo blijkt uit het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële documentatie d.d. 3 mei 2016, reeds eerder onherroepelijk door de strafrechter is veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet.

Het hof slaat voorts acht op het feit dat er sinds het plegen van de bewezen verklaarde feiten inmiddels meer dan vier jaren zijn verstreken.

Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 6 EVRM Pro dient de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep binnen een redelijke termijn te hebben plaatsgevonden.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 16 februari 2012, de datum waarop verdachte is aangehouden en in verzekering is gesteld. De strafzaak tegen verdachte is in eerste aanleg behandeld op de terechtzitting van 11 mei 2012. Verdachte heeft gedurende de procedure in eerste aanleg ter zake van de thans bewezen verklaarde feiten in voorlopige hechtenis doorgebracht, hetgeen betekent dat de redelijke termijn wordt gesteld op 16 maanden. De rechtbank heeft op 28 januari 2014 vonnis gewezen. In eerste aanleg is derhalve sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, met ongeveer 7,5 maanden.

Het hof stelt voorts vast dat de verdachte op 3 februari 2014 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, terwijl het hof op 13 juli 2016, derhalve ruim 29 maanden na het instellen van het hoger beroep, uitspraak doet. De voorlopige hechtenis van verdachte in het kader van de onderhavige zaak is op 21 januari 2016 beëindigd. Voor de procedure in hoger beroep geldt derhalve een redelijke termijn van 24 maanden, hetgeen betekent dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met 5 maanden.

De behandelingsduur in beide instanties is naar het oordeel van het hof evenwel niet onredelijk lang, gelet op de complexiteit van de zaak, de betrokkenheid van meerdere verdachten en het feit dat de zaak in verband met onderzoekswensen van de verdediging meermalen in beide instanties is aangehouden. Het hof volstaat derhalve met de enkele constatering van deze overschrijding zonder daaraan verdere consequenties te verbinden.

Zoals hiervoor overwogen bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is het hof van oordeel dat het initiatief bij verdachte lag en dat er geen sprake was van uitlokking dan wel door de politie-infiltrant uitgeoefende pressie. Het hof ziet dan ook geen aanleiding, om zoals door de raadsman verzocht, op die grond tot strafvermindering te komen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, een hogere straf op te leggen dan door de rechtbank opgelegd.

Het hof zal voorts het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opheffen met ingang van het tijdstip waarop de duur van de ondergane voorlopige hechtenis gelijk wordt aan de duur van de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijke opgelegde vrijheidsstraf.

Beslag

Van de hierna te noemen in beslag genomen en voor zover nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zal het hof de teruggave aan verdachte gelasten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 56, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte en de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 5 ten laste gelegde.

Vernietigt - voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof - het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en 4 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 subsidiair, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) jaren.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1. GSM Blackberry curve, goednummer 512645,

1. GSM Nokia 1280, goednummer 512648,

1. GSM Nokia 1280, goednummer 512662,

1. simkaart, goednummer 512663.

Heft op het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het tijdstip waarop de duur van de ondergane voorlopige hechtenis gelijk wordt aan de duur van de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijke opgelegde vrijheidsstraf.Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. F.P.E. Wiemans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.R.G.H. van Outheusden, griffier,

en op 13 juli 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoger beroep in drugshandelzaak met inzet undercoveroperatie en bewijsrechtelijke toetsing

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[verdachte]

voortgezette handeling van:

voortgezette handeling van:

en

BESLISSING

Voetnoten