Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.179.500/01
arrest van 12 juli 2016
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats] (gemeente [woonplaats] ),
appellanten,
advocaat: mr. M. Kalkwiek te Utrecht,
tegen
de vennootschap naar Deens recht
Ringkjøbing Landbobank a/s,
Ringkjøbing Landbobank a/s,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Denemarken),
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding in hoger beroep tevens houdende memorie van grieven van 20 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis in incident van 16 september 2015 tussen appellanten - [appellant] c.s., dan wel ieder voor zich [appellant] respectievelijk [appellante] - als eisers in de hoofdzaak en verweerders in het incident en geïntimeerde -de Bank- als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- voornoemde dagvaarding in hoger beroep tevens houdende memorie van grieven;
- de memorie van antwoord in het incident;
- het schriftelijk gehouden pleidooi ten behoeve waarvan partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr/rolnr. C/03/201610/HA ZA 15-57)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in incident.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar dagvaarding in hoger beroep tevens houdende memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 onder meer enkele feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan bij de beoordeling van het incident. Het hof zal in het hierna volgende ook uitgaat van die feiten voor zover niet weersproken. Daarnaast gaat het hof nog uit van enkele andere gestelde en erkende of onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten.
a. [appellant] c.s. leven op basis van een affectieve relatie samen. [appellant] heeft in het jaar 2000 zijn onderneming verkocht voor ongeveer € 500.000,-. [appellant] c.s. hadden laatstelijk voordat zij hun geld via de Bank lieten beheren, een vermogensbeheerrelatie met een IJslandse bank te Luxemburg genaamd Kaupthingbank (of Kauphingbank). Een zekere heer [vermogensbeheerder] (hierna “ [vermogensbeheerder] ”) werkte tot 1 mei 2007 als vermogensbeheerder bij Kaupthingbank. Met ingang van 1 mei 2007 trad [vermogensbeheerder] in dienst bij de Bank.
b. Het op 7 mei 2007 aan “ [appellant] en [appellante] ” verzonden e-mailbericht van [vermogensbeheerder] , [e-mail vermogensbeheerder] @landbobanken.dk (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:
“Sehr geehrte Investoren
Seit Mai 2007 bin Ich, nach 11 Jahren Luxemburg, wieder in Dänemark zurück.
(…)
Es freut mich sehr Ihnen mitteilen zu können, dass es ab jetzt Investmentdarlehen auf folgendeattraktive Bedingungen, durch dieLandbobanken, tätigen zu können.
Mindestanlagesumme pro Anlege (Eigenkapital): 35.000 € (!!)
(…)
Für die Kontoeröffnung ist nur Unterschrift auf Unterschriftsblatt und Passkopie notwendig.
Die Landbobanken braucht für den Investmentdarlehen nur die Basisinformationen vom Kunden, und keine “massive” Fragebogen
(…)
Die Investmentdarlehen zur auswahl sind:
“Anleihen”:
25% Bankinvest “Hochzinsanleihen”
50% Bankinvest “Kreditanleihen” (…)
25% Bankinvest “Hochzinsanleihen-Emerging Markets”
Op deze productie 2 zoals is overgelegd is verder geen telefoonnummer, al dan niet met internationaal kengetal vermeld.
c. Op 27 juli 2007 sluiten [appellant] c.s. met de Bank een vermogensbeheerovereenkomst, waarbij [vermogensbeheerder] optreedt als vermogensbeheerder. [appellant] c.s. leggen € 500.000,- in. In het kader van deze overeenkomst is bij de firma Royal London Group een effectenrekening geopend, waarop de Bank de volledige inleg van € 500.000,- stort. Dit bedrag is grotendeels verloren gegaan.
4.2
[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de rechtbank de Bank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair zal veroordelen om aan hen te betalen € 446.162,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten en subsidiair de Bank zal veroordelen om aan hen te betalen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
De Bank heeft voordat zij een conclusie van antwoord heeft genomen, allereerst een bevoegdheidsincident opgeworpen. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen. Kort gezegd heeft zij dit oordeel gegrond op het feit dat volgens de rechtbank niet is gebleken van algemene activiteiten van de Bank waaruit haar wil blijkt om te contracteren met in Nederland wonende klanten.
4.3
[appellant] c.s. vorderen in hun dagvaarding in hoger beroep tevens houdende memorie van grieven onder het voordragen van vijf grieven (waarvan per abuis twee als “IV” zijn genummerd) dat het hof zal vernietigen het vonnis van 16 september 2015, en opnieuw rechtdoende zal verklaren dat de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond bevoegd is om van hun vorderingen kennis te nemen en de zaak naar die rechtbank zal verwijzen, met veroordeling van de Bank tot terugbetaling aan hen van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Bank hebben betaald, te vermeerderen met rente en met veroordeling van de Bank in de kosten van het incident, het hoger beroep en de nakosten.
De Bank heeft de grieven bestreden.
4.4
In hun eerste grief voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat zij in de periode van 1996 tot en met mei 2007 hun vermogen door [vermogensbeheerder] hebben laten beheren.
De grief slaagt, alleen al omdat geen der partijen heeft gesteld dat [appellant] c.s. in de periode van 1996 tot en met mei 2007 hun vermogen door [vermogensbeheerder] hebben laten beheren. [appellant] c.s. hebben niet meer gesteld dan dat zij hun vermogen tot medio 2007 hebben ondergebracht bij de Kaupthingbank en dat hun account werd beheerd door de daar werkzame [vermogensbeheerder] (nr. 5.1 inleidende dagvaarding; zie ook de eerste alinea van de onder nr. 5.29 dagvaarding in eerste aanleg weergegeven brief d.d. 26 maart 2009). De Bank heeft niet meer aangevoerd dan dat [appellant] c.s. [vermogensbeheerder] al langer kenden en dat [vermogensbeheerder] vanaf 1996 tot mei 2007 werkzaam is geweest bij de Kaupthingbank waarmee [appellant] c.s. een vermogensbeheerrelatie hadden en dat [vermogensbeheerder] de vermogensbeheerder van [appellant] c.s. was (nr. 6 incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid (…).
Het slagen van deze grief brengt niet zonder meer met zich dat de rechtbank wel bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. De rechtbank heeft haar oordeel dat zij onbevoegd was namelijk niet enkel gegrond op het feit dat [vermogensbeheerder] in de periode van 1996 tot en met mei 2007 het bij de Kaupthingbank gestalde vermogen van [appellant] c.s. heeft beheerd.
4.5.1
In hun tweede grief stellen [appellant] c.s. dat een juiste uitleg van afdeling 4 van de Verordening (EG) nr. 44/2001, hierna EEX-Vo, met zich brengt dat de rechtbank Limburg wel degelijk bevoegd is om van hun vordering kennis te nemen.
4.5.2
Het hof stelt allereerst voorop dat de Bank in nr. 8 van haar memorie van antwoord in het incident “
voor de goede orde (heeft opgemerkt
) dat zij geen incidenteel appel instelt tegen de verwerping van het primaire verweer van de Bank dat de Nederlandse rechter onbevoegd is op grond van het (…) forumkeuzebeding. In de onderhavige appelprocedure gaat het dus nog slechts om de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 15 EEX-Vo.” Hiermee laat de Bank expliciet weten dat zij niet handhaaft het door haar in eerste aanleg gedane beroep op het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding, zodat het hof daarover niet hoeft te oordelen.
voor de goede orde (heeft opgemerkt
) dat zij geen incidenteel appel instelt tegen de verwerping van het primaire verweer van de Bank dat de Nederlandse rechter onbevoegd is op grond van het (…) forumkeuzebeding. In de onderhavige appelprocedure gaat het dus nog slechts om de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 15 EEX-Vo.” Hiermee laat de Bank expliciet weten dat zij niet handhaaft het door haar in eerste aanleg gedane beroep op het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding, zodat het hof daarover niet hoeft te oordelen.
Het is het hof verder gebleken dat de rechtsvordering in eerste aanleg is ingesteld vóór 10 januari 2015. Dit betekent, nu [appellant] c.s. in Nederland wonen en de Bank in Denemarken is gevestigd en dit ook ten tijde van de aanvang van de procedure in eerste aanleg het geval was, dat ingevolge artikel 66 lid 2 Brussel I-bis Vo (Herschikte EEX-Vo) en de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en het Koninkrijk Denemarken betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijk en handelszaken (PB L 299 van 16 november 2005, pag. 62, art. 10 lid 2 onder a) de Brussel I- Vo (EEX-Vo, 44/2001/EG) van toepassing blijft, ook op het na 10 januari 2015 ingestelde hoger beroep van de beslissing van de rechtbank van 16 september 2015. Het hoger beroep betreft immers “een beslissing gegeven inzake rechtsvorderingen die zijn ingesteld vóór 10 januari 2015 en die “onder die verordening (zijnde Brussel-I Vo) vallen” als bedoeld in artikel 66 lid 2 voornoemd.
Partijen gaan er verder van uit dat [appellant] c.s. consumenten zijn in de zin van de EEX-Vo en dat de bevoegdheid van de rechtbank Limburg in elk geval moet worden getoetst aan afdeling 4 van de EEX-Vo, met name aan art. 15 lid 1 aanhef en sub c EEX-Vo. Wat dit betreft moet volgens punt 13 van de considerans van de EEX-Vo in het geval van consumentenovereenkomsten de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels. Dienaangaande heeft het EG-Hof eerder geoordeeld dat uit punt 13 van de considerans van de EEX-Vo blijkt dat in het systeem van deze verordening art. 15, lid 1, sub c, dezelfde plaats inneemt en dezelfde functie van bescherming van de zwakste partij vervult als art. 13, eerste alinea, punt 3, van het Executieverdrag (arrest van 14 mei 2009, Ilsinger, C-180/06, NJ 2010, 9). Wat deze laatste bepaling betreft, heeft het EG-Hof namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat de in het Executieverdrag vervatte bijzondere bevoegdheidsregeling inzake consumentenovereenkomsten tot doel heeft een passende bescherming te bieden aan de consument, die economisch zwakker en juridisch minder ervaren wordt geacht dan zijn professionele contractspartij. Het hof stelt verder voorop dat uit HvJEG 7 december 2010, nr. C-585/08, NJ 2011, 164 (Pammer-Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG en Hotel Alpenhof GesmbH-Heller) blijkt dat de tekst van art. 15, lid 1, sub c, moet worden geacht de vroegere begrippen ‘bijzonder’ voorstel en ‘reclame’ te omvatten en te vervangen en, zoals de uitdrukking ‘met ongeacht welke middelen’ aangeeft, een ruimere waaier aan activiteiten te bestrijken.
De artikelen 15, lid 1 en 16, leden 1 en 2 van EEX-Vo maken deel uit van afdeling 4 van hoofdstuk II, met als opschrift ‘Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten’. Die artikelen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Art. 15
Art. 15
1.
Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer (…)
c) (…), de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. (…)
Art. 16
1.
De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.”
4.5.3
De vraag die met grief II voorligt is of de Bank in de zin van art. 15 lid 1 aanhef en sub c EEX-Vo ten tijde van het sluiten van de beleggingsovereenkomst commerciële of beroepsactiviteiten heeft ontplooid in Nederland, waar [appellant] c.s. woonplaats hebben. De woorden “commerciële activiteiten” moeten verdragsautonoom worden uitgelegd. Hierbij moet met name rekening worden gehouden met het systeem en de doelstellingen van de EEX-Vo, teneinde de volle werking daarvan te verzekeren (zie rov. 55 van het hiervoor genoemde arrest van 7 december 2010). Van belang zijn verder de uitspraken HvJEG 11 juli 2002, nr. C-96/00, NJ 2004, 169 (Gabriel) en HvJEG 7 december 2010, nr. C-585/08, NJ 2011, 164 (Pammer-Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG en Hotel Alpenhof GesmbH-Heller), als onder meer bevestigd in HvJ 28 januari 2015, nr. C-373/13 (Kolossa c. Barclays Bank plc) en HvJ 23 december 2015, nr. C-297/14 (Hobohm c. Benedikt Kampik Ltd).
Het hof stelt vast dat het eerste contact tussen de Bank en [appellant] c.s. niet tot stand is gekomen via algemene, niet op Nederland gerichte internetreclame noch dat er contact via een internetsite is geweest. Het eerste contact is namelijk tot stand gekomen via een rechtstreeks aan [appellant] c.s. gericht bericht, en wel het e-mailbericht genoemd in rov. 4.1 sub b. Dat aan “ [appellant] en [appellante] ” - [appellant] respectievelijk [appellante] zo begrijpt het hof- gerichte e-mailbericht kent met de woorden
“Sehr geehrte Investoren”een dermate algemene aanhef dat [appellant] c.s. niet zonder meer konden afleiden dat de Bank geen commerciële of beroepsactiviteiten in Nederland wilde ontplooien of niet al ontplooide. Uit deze aanhef en de verdere inhoud van het bericht konden zij evenmin afleiden dat de Bank enkel hen als klant in Nederland op het oog had of, desnoods, slechts een enkele andere in Nederland wonende consument samen met hen. Daarvoor is die aanhef en de verdere inhoud te algemeen van strekking en heeft het bericht een te algemeen wervend karakter. Het hof ziet wat dit betreft enige gelijkenis met het geval dat is berecht door het HvJEG op 11 juli 2002, nr. C-96/00, NJ 2004, 169 (Gabriel) waarin het EG-Hof in rov. 44 onder meer heeft geoordeeld dat de begrippen ‘reclame’ en ‘bijzonder voorstel’ in de zin van art. 13 van het Executieverdrag betrekking hebben op alle vormen van reclame in de verdragsluitende staat waar de consument woonplaats heeft, ongeacht of zij algemeen wordt verspreid via pers, radio, televisie, bioscoop of op enige andere wijze, dan wel rechtstreeks wordt verstuurd, bijvoorbeeld door middel van specifiek op die staat afgestemde catalogi, alsook op transacties die de consument persoonlijk, met name via een agent of colporteur, worden voorgesteld. Het hof weegt verder mee dat het bericht niet in het Deens is opgesteld, maar in de Duitse taal, waaruit kan worden afgeleid dat de Bank zich ook buiten de Deense grenzen wilde bewegen. Ook uit de zin “
Seit Mai 2007 bin Ich, nach 11 Jahren Luxemburg, wieder in Dänemark zurück”, valt niet zonder meer af te leiden dat [vermogensbeheerder] zich op eigen initiatief enkel richt tot een beperkte groep, namelijk alleen ex-klanten van hem, zodat ook daaruit niet kan worden afgeleid dat de Bank geen commerciële of beroepsactiviteiten ontplooide of wilde gaan ontplooien in Nederland
.De minimale inleg van € 35.000,- is verder dermate hoog, dat het voorstelbaar is dat er vrij gericht mensen zijn benaderd, en geen algemene campagne is gevoerd in bijvoorbeeld landelijke dagbladen alhier. Het e-mailbericht heeft een algemeen wervend en reclameachtig karakter, en ziet op investeringen in een andere munteenheid dan die in Denemarken (gewoonlijk) wordt gebruikt, te weten de euro in plaats van de Deense kroon. [appellant] c.s. konden daaruit afleiden dat de Bank zich (ook) wilde richten op Nederland als onderdeel van de eurozone. Dat [vermogensbeheerder] een en ander op eigen initiatief deed en met dit bericht slechts personen benaderde die klant bij hem waren geweest toen hij nog bij de Kaupthingbank werkte, blijkt niet. De tweedeling die de Bank maakt, en die neerkomt op de stelling “ik, bank, wilde geen activiteiten ontplooien in Nederland, maar mijn personeelslid [vermogensbeheerder] mocht wel in Nederland wonende personen benaderen en als hij vervolgens klanten aanbracht, werden die ook door mij, Bank, geaccepteerd” (zie onder meer nr. 24 en nr. 30 memorie van antwoord in het incident), passeert het hof. [appellant] c.s. konden immers uit niets afleiden dat [vermogensbeheerder] niet namens de Bank handelde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is in elk geval niet waarschijnlijk dat de Bank jarenlang het vermogen van [appellant] c.s. heeft beheerd, terwijl [vermogensbeheerder] niet bevoegd zou zijn geweest om met Nederlanders beheersovereenkomsten als de onderhavige te sluiten. De Bank heeft verder zelf toegegeven een 50-tal klanten in Nederland te hebben (zie nr. 35 incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid, (…) en nr. 33 memorie van antwoord in het incident), waaruit in elk geval blijkt dat zij wel degelijk enigszins met de Nederlandse markt heeft te maken. Het hof weegt verder mee dat bezien vanuit de gedachte dat de zwakkere consument bescherming verdient, niet van [appellant] c.s. kan worden verwacht dat zij allereerst onderzoek doen naar de hoeveelheid klanten die de Bank in Nederland heeft, naar de mate waarin in Nederland reclame wordt gemaakt door de Bank en/of naar het marktaandeel dat de Bank in Nederland heeft, alvorens zij tot dagvaarding overgaan. Een dergelijk onderzoek is voor een consument immers op zijn minst genomen niet eenvoudig, terwijl juist de consument als zwakke partij moet worden beschermd en in algemene zin het doel van de EEX-Vo I (
EEX-Vo I bis)is ‘in hoge mate voorspelbare bevoegdheidsregels’ te bieden (zie considerans 11 bij EEX-Vo,
considerans 15 EEX-Vo I bis). Voorts moet ingevolge considerans 13 bij EEX-Vo (
considerans 18 EEX-Vo I bis)onder meer in het geval van consumentenovereenkomsten de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.
“Sehr geehrte Investoren”een dermate algemene aanhef dat [appellant] c.s. niet zonder meer konden afleiden dat de Bank geen commerciële of beroepsactiviteiten in Nederland wilde ontplooien of niet al ontplooide. Uit deze aanhef en de verdere inhoud van het bericht konden zij evenmin afleiden dat de Bank enkel hen als klant in Nederland op het oog had of, desnoods, slechts een enkele andere in Nederland wonende consument samen met hen. Daarvoor is die aanhef en de verdere inhoud te algemeen van strekking en heeft het bericht een te algemeen wervend karakter. Het hof ziet wat dit betreft enige gelijkenis met het geval dat is berecht door het HvJEG op 11 juli 2002, nr. C-96/00, NJ 2004, 169 (Gabriel) waarin het EG-Hof in rov. 44 onder meer heeft geoordeeld dat de begrippen ‘reclame’ en ‘bijzonder voorstel’ in de zin van art. 13 van het Executieverdrag betrekking hebben op alle vormen van reclame in de verdragsluitende staat waar de consument woonplaats heeft, ongeacht of zij algemeen wordt verspreid via pers, radio, televisie, bioscoop of op enige andere wijze, dan wel rechtstreeks wordt verstuurd, bijvoorbeeld door middel van specifiek op die staat afgestemde catalogi, alsook op transacties die de consument persoonlijk, met name via een agent of colporteur, worden voorgesteld. Het hof weegt verder mee dat het bericht niet in het Deens is opgesteld, maar in de Duitse taal, waaruit kan worden afgeleid dat de Bank zich ook buiten de Deense grenzen wilde bewegen. Ook uit de zin “
Seit Mai 2007 bin Ich, nach 11 Jahren Luxemburg, wieder in Dänemark zurück”, valt niet zonder meer af te leiden dat [vermogensbeheerder] zich op eigen initiatief enkel richt tot een beperkte groep, namelijk alleen ex-klanten van hem, zodat ook daaruit niet kan worden afgeleid dat de Bank geen commerciële of beroepsactiviteiten ontplooide of wilde gaan ontplooien in Nederland
.De minimale inleg van € 35.000,- is verder dermate hoog, dat het voorstelbaar is dat er vrij gericht mensen zijn benaderd, en geen algemene campagne is gevoerd in bijvoorbeeld landelijke dagbladen alhier. Het e-mailbericht heeft een algemeen wervend en reclameachtig karakter, en ziet op investeringen in een andere munteenheid dan die in Denemarken (gewoonlijk) wordt gebruikt, te weten de euro in plaats van de Deense kroon. [appellant] c.s. konden daaruit afleiden dat de Bank zich (ook) wilde richten op Nederland als onderdeel van de eurozone. Dat [vermogensbeheerder] een en ander op eigen initiatief deed en met dit bericht slechts personen benaderde die klant bij hem waren geweest toen hij nog bij de Kaupthingbank werkte, blijkt niet. De tweedeling die de Bank maakt, en die neerkomt op de stelling “ik, bank, wilde geen activiteiten ontplooien in Nederland, maar mijn personeelslid [vermogensbeheerder] mocht wel in Nederland wonende personen benaderen en als hij vervolgens klanten aanbracht, werden die ook door mij, Bank, geaccepteerd” (zie onder meer nr. 24 en nr. 30 memorie van antwoord in het incident), passeert het hof. [appellant] c.s. konden immers uit niets afleiden dat [vermogensbeheerder] niet namens de Bank handelde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is in elk geval niet waarschijnlijk dat de Bank jarenlang het vermogen van [appellant] c.s. heeft beheerd, terwijl [vermogensbeheerder] niet bevoegd zou zijn geweest om met Nederlanders beheersovereenkomsten als de onderhavige te sluiten. De Bank heeft verder zelf toegegeven een 50-tal klanten in Nederland te hebben (zie nr. 35 incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid, (…) en nr. 33 memorie van antwoord in het incident), waaruit in elk geval blijkt dat zij wel degelijk enigszins met de Nederlandse markt heeft te maken. Het hof weegt verder mee dat bezien vanuit de gedachte dat de zwakkere consument bescherming verdient, niet van [appellant] c.s. kan worden verwacht dat zij allereerst onderzoek doen naar de hoeveelheid klanten die de Bank in Nederland heeft, naar de mate waarin in Nederland reclame wordt gemaakt door de Bank en/of naar het marktaandeel dat de Bank in Nederland heeft, alvorens zij tot dagvaarding overgaan. Een dergelijk onderzoek is voor een consument immers op zijn minst genomen niet eenvoudig, terwijl juist de consument als zwakke partij moet worden beschermd en in algemene zin het doel van de EEX-Vo I (
EEX-Vo I bis)is ‘in hoge mate voorspelbare bevoegdheidsregels’ te bieden (zie considerans 11 bij EEX-Vo,
considerans 15 EEX-Vo I bis). Voorts moet ingevolge considerans 13 bij EEX-Vo (
considerans 18 EEX-Vo I bis)onder meer in het geval van consumentenovereenkomsten de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.
Zo al juist is dat [appellant] c.s. [vermogensbeheerder] zijn gevolgd vanwege de band die zij met [vermogensbeheerder] zouden hebben en/of vanwege het vertrouwen dat zij in hem hadden en er verder van moet worden uitgegaan dat [appellant] c.s. de uiteindelijk gesloten beheersovereenkomst niet in Nederland hebben ondertekend, maar in Duitsland (Düsseldorf), zijn dit factoren die onvoldoende van gewicht zijn om te belemmeren dat zich een alternatief forum aanbiedt ten behoeve van de onderhavige consumenten. Indien de Bank [vermogensbeheerder] al niet in dienst heeft genomen mede vanwege zijn eerdere werkzaamheden op grond waarvan hij internationale contacten en/of klanten had, heeft de Bank in elk geval niet gesteld dat zij het [vermogensbeheerder] duidelijk heeft gemaakt dat de Bank niet met buiten Denemarken wonende consumenten beheersovereenkomsten wenste te sluiten. Het feit dat de Bank verder bereid is gebleken om [vermogensbeheerder] naar Duitsland te laten gaan om aldaar het contract te laten tekenen, geeft evenmin blijk van het feit dat de Bank niet buiten de Deense grenzen wilde optreden. Eerder geeft deze opstelling blijk van het tegendeel.
Al met al slaagt de tweede grief en komt het hof tot het oordeel dat de wil van de Bank om zich ook op de Nederlandse markt te richten voldoende uit de feiten blijkt. De conclusie is dan ook dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de onderhavige zaak kennis te nemen. De andere grieven, voor zover hiervoor al niet aan de orde geweest, behoeven daarom geen verdere beoordeling. Partijen hebben in dit kader geen feiten aangevoerd die door de andere partij zijn betwist en die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het hof voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van partijen.
4.6
De Bank heeft in eerste aanleg subsidiair bij wijze van incident aangevoerd dat [appellant] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering omdat het geschil al aan de Deense Geschillencommissie is voorgelegd. Die Commissie heeft de klacht van [appellant] c.s. afgewezen omdat deze naar Deens recht zou zijn verjaard.
Dit beroep faalt om in elk geval de volgende redenen.
Ten eerste heeft de Bank niet weersproken dat de uitspraak van de Commissie aan [appellant] c.s. is verstuurd bij brief van die Commissie van 10 september 2013, waarin onder meer is vermeld “
If the decision is not pronounced in your favour, you may take the case to court” (nr. 4.6 conclusie van antwoord in het incident (…). Het hof leidt hieruit af dat de Commissie niet een rechterlijke instantie is die een verder niet meer betwistbaar oordeel geeft.
If the decision is not pronounced in your favour, you may take the case to court” (nr. 4.6 conclusie van antwoord in het incident (…). Het hof leidt hieruit af dat de Commissie niet een rechterlijke instantie is die een verder niet meer betwistbaar oordeel geeft.
Het hof begrijpt verder dat de Bank met dit incident stelt dat [appellant] c.s. met deze procedure voor de tweede maal, maar nu in Nederland, het zelfde geschil aan de rechter voorleggen. Op grond van, zo begrijpt het hof de Bank, de regel “ne bis in idem” dienen [appellant] c.s. niet ontvankelijk te worden verklaard. Los van het antwoord op de vraag of uitspraken van de Deense Geschillencommissie beschouwd moeten worden als rechterlijke uitspraken in de zin van art. 236 Rv, faalt dit incidentele beroep. Op grond van art. 236 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, bindende kracht in een ander geding tussen dezelfde partijen. Deze regel leidt echter niet tot een bij incident te vorderen niet-ontvankelijkheid. Een dergelijke bindende kracht -indien daadwerkelijk in deze aan de orde- leidt tot, in dit geval, afwijzing van de vordering, en een dergelijk oordeel kan niet worden bereikt met een incidentele vordering (vergelijk HR 9 december 2011, LJN BT7594, NJ 2011, 602). Dit betekent dat ook de subsidiaire incidentele vordering, die overigens niet door de rechtbank is beoordeeld, moet worden afgewezen.
4.7
Op grond van vorenstaande oordelen dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De Bank dient, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het incident in eerste aanleg en in dit hoger beroep. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rechtbank Limburg en wel naar de rol van 7 september 2016 voor de door de Bank te nemen conclusie van antwoord. Voor zover [appellant] c.s. wat dit betreft hebben willen vorderen dat de zaak naar de rechtbank moet worden verwezen waarbij zij vervolgens onmiddellijk in de hoofdzaak dient te beslissen, merkt het hof nog op dat er geen termen zijn om de Bank niet in staat te stellen deze conclusie in de hoofdzaak te nemen.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 16 september 2015 en doet opnieuw recht als volgt:
wijst de incidentele vorderingen van de Bank af en verwijst de zaak naar de rol van de rechtbank Limburg (burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond) van 7 september 2016 voor conclusie van antwoord zijdens de Bank;
veroordeelt de Bank om al hetgeen [appellant] c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Bank heeft voldaan aan [appellant] c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt de Bank in de kosten van dit incident, voor zover gerezen aan de zijde van [appellant] c.s. begroot op € 904,- aan salaris advocaat eerste aanleg, € 94,19 kosten betekening dagvaarding in hoger beroep, € 311,- griffierecht hoger beroep en € 1.788,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016.
griffier rolraadsheer