ECLI:NL:GHSHE:2016:2811

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.155.468/01

arrest van 12 juli 2016

in de zaak van

[vastgoed] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,

tegen

[C.V.] C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.J.Th. Smeets te Ommel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 juni 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/268666/HA ZA 13-676 gewezen vonnis van 9 juli 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 juni 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 5 november 2015;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 1 februari 2016;
de memorie na enquête van [appellante] ;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest is in 3.4. overwogen dat de vraag waar het in dit geding in de kern om gaat is of partijen een termijn van vijf jaar hebben verbonden aan de in de koopovereenkomst opgenomen huurgarantie, dat partijen het erover eens zijn dat die termijn niet blijkt uit de tekst van de overeenkomst, dat de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter niet alleen op basis van een taalkundige uitleg moet worden vastgesteld, maar mede naar wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen –in overeenstemming met de zin die zij daarin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen- hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat hierbij redelijkheid en billijkheid een rol spelen.

In 3.5. van genoemd arrest is overwogen dat, nu [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] ten aanzien van de duur van de garantie gemotiveerd heeft weersproken en de juistheid van de stelling van [appellante] niet zonder meer volgt uit wat [appellante] aan bewijsmiddelen in het geding heeft gebracht, [appellante] zal worden toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat partijen een huurgarantie zijn overeengekomen -als (verder) verwoord in artikel 9 van de koopovereenkomst- die zou aflopen na het verstrijken van een termijn van vijf jaar te rekenen vanaf datum levering.

6.2.

[appellante] heeft voormeld bewijs willen leveren door vier getuigen voor te brengen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen.

6.3.

In haar memorie na enquête (nr. 4) heeft [appellante] gesteld dat met de vaststelling dat zij haar stelling met betrekking tot de looptijd van de huurgarantie niet kan bewijzen “de kous nog niet af is”. [appellante] wijst op de uitspraak van dit hof van 19 februari 2013(ECLI:NL:GHSHE: 2013: BZ 2020) en merkt op dat het hof hierop nog niet is ingegaan. In die zaak heeft het hof geoordeeld dat een redelijke uitleg van de huurgarantie aan de hand van de Haviltex-maatstaf meebracht dat de huurgarantie, indien geen huurder voor een voldoende lange periode zou worden gevonden, op enig moment door tijdsverloop zou eindigen.

6.5.

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat dit verweer van [appellante] te laat is voorgedragen omdat [appellante] dat, gelet op het bepaalde in artikel 347 Rv, in haar conclusie van eis had moeten doen en door middel van grieven haar bezwaren tegen het vonnis had moeten aanvoeren. Dat betoog verwerpt het hof.

6.6.

Het hof begrijpt het beroep van [appellante] op voornoemd arrest als een beroep op de redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van de huurgarantie. Het hof merkt op dat [appellante] in haar memorie van grieven (nr. 21) al heeft gesteld dat bij de uitleg van een contractsbepaling alle omstandigheden van het concrete geval van belang zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. [appellante] wijst er vervolgens op dat bij de uitleg van belang zijn de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de betreffende contractuele bepalingen, de wijze van totstandkoming daarvan en de overige bepalingen, uitlatingen en gedragingen. Dit betekent naar de mening van [appellante] dat de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan een taalkundige betekenis aan de litigieuze bepaling van een overeenkomst moet worden gehecht.

In haar grieven I tot en met IV gaat [appellante] in op de verklaringen van betrokkenen tijdens de onderhandelingen en op correspondentie via email en de gevolgen die dit voor de uitleg van de huurgarantie moet hebben. In grief II concludeert [appellante] (nr. 42) dat er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid die een afwijking rechtvaardigt van het normale uitgangspunt dat aan een huurgarantie een einddatum wordt gekoppeld.

[appellante] heeft zich, gezien het voorgaande tijdig, namelijk bij haar memorie van grieven op een redelijke uitleg beroepen. Dat [appellante] dat niet in de vorm van een uitdrukkelijk als zodanig aangeduide grief heeft gedaan is niet van belang. [geïntimeerde] is door voormelde uitleg van de gedingstukken niet geschaad in haar procesvoering. [geïntimeerde] is ook in haar antwoord memorie na enquête inhoudelijk ingegaan op het beroep van [appellante] op de redelijkheid en billijkheid (nr. 6. en verder).

De slotsom is dat [appellante] niet in strijd met artikel 347 Rv heeft gehandeld.

6.7.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het beroep van [appellante] op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van de overeengekomen huurgarantie een gedekt verweer is zoals bedoeld in artikel 348 Rv omdat [appellante] in eerste aanleg nimmer subsidiair heeft gesteld dat, indien zij een huurgarantie van vijf jaar niet kan bewijzen, een beroep van [geïntimeerde] op die garantie voor zover die ziet op een periode na vijf jaar na transportdatum in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.

6.8.

Het hof stelt voorop dat een verweer is gedekt indien een partij van een verweer ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Dat daarvan sprake is, is het hof niet gebleken. Een verweer kan niet als gedekt worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg ingenomen proceshouding.

Daarbij komt dat [appellante] in eerste aanleg in de conclusie van antwoord met een beroep op verklaringen en e-mails heeft aangegeven dat er sprake is van een omissie in het contract en dat de huurgarantie een maximale looptijd van vijf jaar heeft en dat de advocaat van [appellante] ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard heeft dat het verweer is gebaseerd op uitleg van de koopovereenkomst (Haviltex) in die zin dat in artikel 9 is vergeten de duur van de garantie te beperken. Blijkens het proces-verbaal van comparitie heeft [getuige 1] zelf verklaard dat hij een oneindige garantie onwerkelijk vindt en dat hij dat nooit zo zou hebben afgesproken.

Gezien het voorgaande en gezien wat het hof onder 6.6. heeft overwogen, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een gedekt verweer. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 348 Rv wordt derhalve afgewezen.

6.9.

[geïntimeerde] werpt ook nog op dat [appellante] in haar memorie na enquête uitgebreid een arrest bespreekt en dat deze handelwijze in strijd is met een goede procesorde.

6.10.

Voormelde stelling van [geïntimeerde] wordt ook verworpen. Immers bij pleidooi heeft [appellante] zich al op het betreffende arrest beroepen. Bovendien is het hof ambtshalve gehouden rechtspraak in aanmerking te nemen in gevallen die zij relevant acht met de onderhavige zaak. [geïntimeerde] is bovendien in haar procesvoering ook niet benadeeld door de bespreking van het arrest in de memorie na enquête nu zij daarop bij pleidooi en bij antwoord memorie na enquête heeft kunnen reageren en heeft gereageerd.

6.11.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof, mede gelet op r.o. 3.4. van het tussenarrest, waarin de zogenaamde Haviltex-maatstaf al is opgenomen en welke overweging vooraf gaat aan de bewijsopdracht in r.o. 3.5., het beroep van [appellante] op een redelijke uitleg van de huurgarantie beoordelen.

Huurgarantie (on)beperkt in tijd?

6.12.

Het hof zal allereerst nagaan of de huurgarantie bedoeld was om zekerheid van huurinkomsten voor een onbeperkte periode te geven.

6.12.1.

[getuige 2] heeft als getuige verklaard dat [appellante] een huurgarantie wilde totdat de eerste huurder gevonden zou zijn, ongeacht hoe lang het zou duren voordat er een eerste huurder gevonden zou zijn. De verklaring van [geïntimeerde] komt dus neer op een huurgarantie voor een onbeperkte periode. [geïntimeerde] staat echter alleen in die verklaring.

6.12.2.

[getuige 3] heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] zelf de onderhandelingen over de huurgarantie heeft gedaan en dat hij, [getuige 3] , met betrekking tot de looptijd meekreeg dat een huurgarantie was overeengekomen tot de eerste verhuur van de leegstaande ruimte en tot de eerste verhuur van de ruimte die [appellante] in gebruik had nadat die zou zijn vrijgekomen.

6.12.3.

De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat zij, volgens hem, niet gesproken hebben over wat er zou gebeuren als er na vijf jaar nog leegstand zou zijn.

6.12.4.

[getuige 5] heeft als getuigenis laten optekenen dat zij toen de verwachting hadden dat deze ruimtes wel weer snel verhuurd zou kunnen worden, dat wat niemand had verwacht wel is gebeurd en dat daar indertijd geen rekening mee is gehouden.

6.12.5.

De overgelegde email-berichten bevatten geen aanwijzing dat de huurgarantie voor onbeperkte tijd zou gelden.

6.12.6.

Bovendien blijkt uit de getuigenverklaringen dat tussen partijen is onderhandeld over een huurgarantie voor beperkte tijd. [geïntimeerde] wilde een garantie van minimaal vijf jaar, zo heeft hij verklaard. [getuige 4] heeft verklaard dat [appellante] een huurgarantie van een jaar en drie maanden wilde en dat [geïntimeerde] vijf jaar wilde.

6.12.7.

Voorts wordt van belang geacht dat in artikel 9 van de koopovereenkomst is bepaald dat zodra de als A en B aangeduide ruimten zijn (weder)verhuurd de huurgarantie vervalt maar dat indien bij een (weder)verhuur de huurverplichting lager uitvalt dan de huurgarantie, [appellante] het verschil voor een looptijd van vijf jaar dient aan te vullen. Deze bepaling duidt er op dat in de hiervoor beschreven gevallen de huurgarantie niet onbeperkt is.

6.12.8.

Het hof neemt verder in aanmerking dat [geïntimeerde] geen enkele garantie heeft bedongen voor de huurverplichtingen van de zittende huurders.

6.12.9.

Met name de omstandigheid dat aanvankelijk is onderhandeld over een garantietermijn van maximaal 1 jaar en drie maanden enerzijds (aanbod [appellante] ) en maximaal vijf jaar anderzijds (eis van [geïntimeerde] ) en dat vervolgens is afgesproken dat de huurgarantie zou gelden totdat een (nieuwe) huurder zou huren, alsmede gelet op het feit dat in deze zaak niet is gesproken over het risico dat na vijf jaar nog sprake zou zijn van voortdurende leegstand, brengt het hof tot het oordeel dat de huurgarantie niet bedoeld was om zekerheid van huurinkomsten voor een onbeperkte periode te geven. [geïntimeerde] mocht daarom naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten dat [appellante] de huurgarantie – indien geen huurder zou worden gevonden – onbeperkt in tijd zou moeten nakomen. Het hof concludeert dan ook dat een redelijke en billijke uitleg van de huurgarantie aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals verwoord in het arrest van 23 juni 2015 onder 3.4., meebrengt dat die huurgarantie, indien geen huurder voor een voldoende lange periode zou worden gevonden, op enig moment door tijdsverloop zou eindigen.

Duur huurgarantie?

6.13

Vervolgens dient onderzocht te worden op welk moment de huurgarantie in dit geval door tijdsverloop eindigt.

6.13.1.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij is benaderd door [getuige 5] omdat er een pand te koop was inclusief huurgarantie en dat hij, [geïntimeerde] , toen een huurgarantie van minimaal vijf jaar heeft gevraagd.

6.13.2.

[getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] bevestigen in hun verklaringen dat [geïntimeerde] een huurgarantie van (minimaal) vijf jaar heeft gevraagd.

6.13.3.

Op het moment dat [geïntimeerde] een huurgarantie van minstens vijf jaar vroeg, wist hij dat een gedeelte van het pand niet was verhuurd en dat een deel na enige tijd leeg zou komen. [getuige 3] verklaart namelijk dat hij het pand is gaan opnemen, dat de input was dat er leegstaande ruimtes waren, dat een deel was verhuurd, dat een ander deel ook leeg zou komen maar dat nog niet bekend was wanneer, dat hij, [getuige 3] , toen al heeft gerapporteerd dat het om moeilijk verhuurbare kantoorruimte ging, dat meer dan een derde van de waarde van het investeringsvolume het risico van leegstand had, dat hij daarom [geïntimeerde] heeft geadviseerd een huurgarantie te vragen en dat [geïntimeerde] zelf de onderhandelingen over de huurgarantie heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft het voorgaande bevestigd door te verklaren dat [getuige 5] een pand te koop had met huurgarantie en dat er kennelijk een gedeelte leeg stond.

6.13.4.

In zijn mail van 21 augustus 2007 heeft [getuige 3] aan [getuige 4] als alternatief voor hoofdelijke garantstelling van de huurgaranties onder A en B zo lang deze garanties voortduren, voorgesteld bij de notaris vijf jaar huur te deponeren, per jaar afbouwend.

6.13.5.

[geïntimeerde] stelt nog dat zonder de uiteindelijk afgesproken huurgarantie zij nooit een koopprijs van € 2.400.000,- zou hebben betaald voor het pand (antwoordmemorie na enquête nr. 12). Zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft namelijk niet aangegeven welke koopprijs zij in de aanvang van de onderhandelingen heeft aangeboden toen zij een garantietermijn van vijf jaar wilde.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de getuige [getuige 6] heeft verklaard dat in eerste instantie de koopprijs (het hof begrijpt: de vraagprijs) € 2.450.000,- bedroeg waarbij [appellante] bereid was een garantie te verlenen tot 2008 en dat dat ongeveer een jaar en drie maanden is. 6.13.6. Tenslotte acht het hof van belang dat verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW in beginsel voor vijf jaren wordt aangegaan.

6.13.7.

Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden brengt een redelijke en billijke uitleg van de huurgarantie in deze zaak naar het oordeel van het hof mee dat de huurgarantie in elk geval vijf jaar na de levering van de onroerende zaak door tijdsverloop zou eindigen.

Slotsom.

6.14.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven van [appellante] slagen, dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden en dat de vorderingen van [geïntimeerde] , welke strekken tot nakoming van de huurgarantie na oktober 2012 en derhalve zien op een periode na het verstrijken van de termijn van vijf jaar na transport van het pand, alsnog moeten worden afgewezen.

Proceskosten.

6.15.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde de proceskosten van beide instanties aan [appellante] moeten betalen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.836,- griffierecht en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief € 1.788,- ( 2 punten x tarief IV = € 894,-). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 85,02 explootkosten, € 1.920,- griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 4.893,- ( 3 punten x tarief IV = € 1.631,-).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [appellante] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 9 juli 2014 en opnieuw rechtdoende:

wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.836,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 85,02 aan dagvaardingskosten, op

€ 1.920,- aan griffierecht en op € 4.893,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.J. van Craaikamp en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016.

griffier rolraadsheer