Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.149.514/01
arrest van 14 juni 2016
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank Parkstad Limburg,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N. Timmerman te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.R.F.J. Palmen te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen appellante in principaal appel -de Rabobank- als eiseres, gedaagde in het verzet en geïntimeerde in principaal appel - [geïntimeerde] - als gedaagde, eiser in het verzet gewezen vonnis van 18 december 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 juli 2014, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 oktober 2014;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/175210/HA ZA 12-393)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 18 december 2014, naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 27 februari 2013 en 24 juli 2013 en naar het door de toenmalige rechtbank Maastricht gewezen verstekvonnis van 4 juli 2012.
7.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
8.De beoordeling
8.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 februari 2013 onder 2. vastgesteld van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Nu die feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daarnaast staan nog enkele feiten vast. Hierna volgt een opsomming van die feiten.
a. Op 11 november 2008 sluiten partijen een “Rabo OndernemersPakket met Startersvoordeel Overeenkomst” (productie 1 memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel). Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat ten behoeve van [geïntimeerde] door de Rabobank een rekening wordt aangehouden genummerd [rekeningnummer 1] met als Administratieve tenaamstelling HSE Sloopwerken, [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] . De overeenkomst vermeldt verder dat van toepassing zijn (onder meer) de Bijlage Overeenkomst Rabo OndernemersPakket met Startersvoordeel, de Bijzondere voorwaarden Rabo StartersPakket 2004, de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006 (productie 1 memorie van grieven) en de Algemene Bankvoorwaarden (productie 2 memorie van grieven). De overeenkomst vermeldt verder:
“Ondertekening rekeninghouder
De rekeninghouder verklaart de op deze overeenkomst toepasselijk verklaarde voorwaarden en bijlagen te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen en te aanvaarden.
Rekeninghouder
Rekeninghouder [geïntimeerde]
Plaats ondertekening [plaats]
Datum ondertekening 11 november 2008
Handtekening (noot hof: getekend door [geïntimeerde]
) (…)”
) (…)”
b. Productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel betreft een door de Rabobank gedaan Financieringsvoorstel en houdt in:
“Financieringsvoorstel aan:
Debiteur/kredietnemer:
Naam [geïntimeerde]
Adres [vestigingsadres]
Plaats [postcode] [plaats]
(…)
De financiering bestaat uit:
Kredietfaciliteit Krediet van: EUR 20.000,00
Aflossing/beëindigen Afgelost/beëindigd wordt:
Krediet van: EUR 5.000,00 op rekeningnummer [rekeningnummer 1]
(…)
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken:
Werkkapitaal EUR 15.000,00
Aflossen Rabobank EUR 5.000,00
Totaal bedrag investering en benodigde financiering EUR 20.000,00
Nieuwe financiering Rabobank EUR 20.000,00
(…)Krediet van EUR 20.000,00
(…)
De debiteur/kredietnemer
Klant
[geïntimeerde]
Plaats ondertekening [plaats]
Datum ondertekening 23-01-2009
Handtekening (noot hof: waarna een handtekening volgt
) (…)”.
) (…)”.
c. Productie 3 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel betreft een door de Rabobank gedaan Financieringsvoorstel en houdt in:
“Financieringsvoorstel aan:
Debiteur/kredietnemer:
Naam [geïntimeerde]
Adres [vestigingsadres]
Plaats [postcode] [plaats]
(…)
De financiering bestaat uit:
Kredietfaciliteit Krediet van: EUR 25.000,00
Aflossing/beëindigen Afgelost/beëindigd wordt:
Krediet van : EUR 5.000,00 op rekeningnummer [rekeningnummer 1]
(…)
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken:
Werkkapitaal EUR 20.000,00
Aflossen Rabobank EUR 5.000,00
Totaal bedrag investering en benodigde financiering EUR 25.000,00
Nieuwe financiering Rabobank EUR 25.000,00
(…)Krediet van EUR 25.000,00
(…)
De debiteur/kredietnemer
Klant
[geïntimeerde]
Plaats ondertekening [plaats]
Datum ondertekening 06-03-2009
Handtekening (noot hof: waarna een handtekening volgt
) (…)”.
) (…)”.
d. Bij brieven van 30 januari 2009 en 13 februari 2009 (productie 1 en 2 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de Rabobank aan “HSE Sloopwerken, Postbus [postbusnummer] , [postcode] [vestigingsplaats] ” dat van de rekening-courant met rekeningnummer [rekeningnummer 1] de kredietlimiet van € 10.000,- is overschreden met € 9.964,52.
e. Bij brieven van 23 maart 2009 en 6 april 2009 (productie 3 en 4 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de Rabobank aan “HSE Sloopwerken, Postbus [postbusnummer] , [postcode] [vestigingsplaats] ” dat van de rekening-courant met rekeningnummer [rekeningnummer 1] de kredietlimiet van € 25.000,- is overschreden met € 2.852,92.
f. Bij brief van 27 februari 2012 aan [geïntimeerde] , [adres] te [plaats] (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg), schrijft de toenmalige raadsman van de Rabobank:
“(…)
Tot mij wendde zich de (…) Rabobank (…) met het verzoek haar belangen te behartigen inzake de debetstand op uw rekening-courant voor de destijds door u gedreven onderneming HSE Sloopwerken, met rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten bedrage van € 34.442,18.
Cliënte heeft u meerdere malen herinnerd aan deze debetstand.
(…)
Aangehecht treft u een berekening (…) hetgeen leidt tot een totaalbedrag van € 35.827,40. (…)”
8.2
De Rabobank heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] veroordeelt:
- tot betaling aan de Rabobank van € 35.820,20;
- vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 34.442,18 met ingang van 6 november 2010 tot de dag der algehele voldoening;
- vermeerderd met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten met ingang van de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- in de kosten van het geding;
- in de nakosten.
De rechtbank Maastricht heeft deze vordering bij verstekvonnis van 4 juli 2012 toegewezen met uitzondering van de vordering tot betaling van de nakosten. In het door [geïntimeerde] ingestelde verzet tegen dat vonnis heeft de rechtbank Limburg bij eindvonnis het verstekvonnis vernietigd. Bij dat eindvonnis is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 5.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 6 november 2010 en zijn de kosten van de verstek- en verzetprocedure gecompenseerd. De veroordeling tot betaling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de Rabobank niet heeft bewezen dat zij de kredietovereenkomsten van 23 januari 2009 (r.o. 8.1 sub b) en 6 maart 2009 (r.o. 8.1 sub c) met [geïntimeerde] heeft gesloten. Het bedrag van € 5.000,- is toegewezen omdat [geïntimeerde] heeft erkend de kredietovereenkomst van 11 november 2008 (r.o. 8.1 sub a) met de Rabobank te hebben gesloten.
8.3.1
De Rabobank vordert thans, onder het voordragen van drie grieven en met wijziging/vermeerdering van eis, vernietiging van het vonnis van 18 december 2013 en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.1
primair veroordeling van [geïntimeerde] om aan de Rabobank te betalen € 34.442,18 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van 6 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat hetgeen [geïntimeerde] reeds heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, in mindering strekt op hetgeen waartoe [geïntimeerde] in dit appel wordt veroordeeld;
1.2
subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] om aan de Rabobank te betalen € 34.442,18 uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van 6 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat hetgeen [geïntimeerde] reeds heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, in mindering strekt op hetgeen waartoe [geïntimeerde] in dit appel wordt veroordeeld;
1.3
meer subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] om aan de Rabobank te betalen € 34.442,18 ten titel van schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van 6 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat hetgeen [geïntimeerde] reeds heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, in mindering strekt op hetgeen waartoe [geïntimeerde] in dit appel wordt veroordeeld;
2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.378,02 ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten met ingang van de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
3. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief eventuele beslagkosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest;
4. veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen arrest worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd.
[geïntimeerde] voert verweer.
8.3.2
In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] na een toelichting waarom hij ten onrechte is veroordeeld, vernietiging van het vonnis van 18 december 2013 voor zover hij daarbij is veroordeeld tot betaling van € 5.000,- met rente, en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vordering van de Rabobank, met veroordeling van haar in de kosten van het incidentele hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf twee dagen na betekening van het arrest (zoals het hof “vonnis” leest).
De Rabobank voert verweer.
In het principaal appel:
8.4
Het hof doet recht op de gewijzigde vordering. Bezwaren daartegen zijn niet aangevoerd, noch anderszins gebleken.
In het principaal en incidenteel appel:
8.5.1
Het hof begrijpt uit de door de Rabobank aangevoerde grieven 1 en 2 en de toelichting daarop dat zij eveneens grieft tegen de tussenvonnissen van 27 februari 2013 en 24 juli 2013 behalve voor zover [geïntimeerde] ontvankelijk is verklaard in zijn verzet. Het hof begrijpt daaruit verder dat de Rabobank haar vordering niet (langer) grondt op de stelling dat de handtekening onder de financierings- (of krediet) overeenkomsten van 23 januari 2009 (r.o. 8.1 sub b) en 6 maart 2009 (r.o. 8.1 sub c) telkens van [geïntimeerde] is. De Rabobank grondt thans haar primaire vordering onder 1.1 op de stelling dat [geïntimeerde] zijn stiefvader al dan niet stilzwijgend (zie nr. 15 memorie van grieven) heeft gevolmachtigd, dan wel de schijn daartoe heeft gewekt (nr. 16 memorie van grieven) om namens hem, [geïntimeerde] , die overeenkomsten te sluiten. [geïntimeerde] is vervolgens op grond van de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden gehouden tot betaling van het saldo. Art. 12 houdt Pro wat dit betreft in dat de cliënt verplicht is de door de bank aan hem gezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient cliënt te controleren of door of namens hem gegeven opdrachten door de bank juist en volledig zijn uitgevoerd. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid is de cliënt verplicht de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. Art. 13 bepaalt Pro, voor zover relevant: “
Indien cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd.”
Indien cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd.”
8.5.2
Voor toewijzing van de vordering op de primaire grondslag moet komen vast te staan dat de Rabobank ten tijde van de onderhavige door de beweerdelijke gevolmachtigde (de stiefvader van [geïntimeerde] ) uitgevoerde rechtshandelingen er van is uitgegaan dat zij handelde met die stiefvader van [geïntimeerde] als gevolmachtigde. Indien de Rabobank daarvan is uitgegaan, moet de vraag worden beantwoord of zij ervan mocht uitgaan dat de stiefvader was gevolmachtigd.
Uit niets blijkt echter dat de Rabobank ten tijde van de onderhavige rechtshandelingen heeft gemeend dat die rechtshandelingen door een gevolmachtigde zijn verricht. De Rabobank heeft immers tot en met de procedure in eerste aanleg gesteld dat alle overeenkomsten en geldopnames zijn verricht door [geïntimeerde] zelf. Zij heeft dus ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van 23 januari 2009 en 6 maart 2009 nooit gemeend met een gevolmachtigde te handelen. Die stelling is pas in hoger beroep voor het eerst aangevoerd. Ter onderbouwing van die stelling heeft de Rabobank echter geen feiten aangevoerd waaruit blijkt dat zij meende te handelen met een gevolmachtigde. Daarmee kan de primaire vordering niet worden toegewezen.
Voor zover uit onder meer de verwijzingen van de Rabobank naar de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden zou kunnen worden afgeleid dat mogelijk sprake is van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , hoeft het hof daarover niet te oordelen. Er wordt immers door de Rabobank betaling gevorderd van al hetgeen de Rabobank heeft uitgeleend. Er wordt dus geen betaling (of nakoming) gevorderd van het uitgeleende geld vanaf een door de Rabobank in tijd aangeduid moment vanaf wanneer sprake is van toerekenbare tekortkoming.
Het hof merkt nog op dat uit de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie voor zover inhoudende dat hij zijn stiefvader de bankzaken liet regelen, niet meer kan worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] en zijn stiefvader intern het werk verdeelden. Dat de Rabobank ten tijde van de onderhavige rechtshandelingen van deze interne werkverdeling wist en daaruit concludeerde dat zij met een gevolmachtigde handelde, is echter niet aangevoerd.
Voor zover de Rabobank heeft willen stellen dat zij op grond van aan [geïntimeerde] toerekenbare feiten ervan mocht uitgaan dat de overeenkomsten van 23 januari 2009 en 6 maart 2009 wel door hem waren getekend, zijn die feiten niet gewichtig genoeg bezien in het licht van het feit dat de Rabobank onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een ander dan [geïntimeerde] de overeenkomsten van 23 januari 2009 en 6 maart 2009 heeft gesloten. Het hof wijst er wat dit betreft op dat de handtekeningen onder die overeenkomsten in het geheel niet lijken op de handtekening onder de overeenkomst van 11 november 2008, zodat daarover zonder meer controle-vragen gesteld hadden moeten worden. Van belang is verder dat ervan moet worden uitgegaan dat de Rabobank bij het sluiten van de overeenkomsten van 23 januari 2009 en 6 maart 2009 [geïntimeerde] niet heeft gevraagd zich ten kantore te vervoegen. Zij heeft kennelijk genoegen genomen met een briefwisseling en een handtekening, zonder bijvoorbeeld (opnieuw) een kopie van een identiteitsbewijs te verlangen. Aldus heeft zij te lichtvaardig gehandeld en onvoldoende maatregelen genomen om te kunnen concluderen dat een en ander aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend.
8.6.1
De Rabobank heeft voor het eerst in dit hoger beroep als subsidiaire grondslag voor het door haar gevorderde aangevoerd dat sprake is van onverschuldigde betaling. Dit is een wijziging van haar grondslag. [geïntimeerde] heeft daarop aangevoerd dat de vordering op die grondslag is verjaard.
Het hof gaat er in het kader van dit verjaringsberoep stellenderwijze van uit dat sprake is van een vermeerdering van eis op grond van een andere feitelijke en/of juridische grondslag zoals [geïntimeerde] aanvoert (zie HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531). De memorie van grieven waarbij de grondslag is vermeerderd, is van 9 december 2014, zodat de op onverschuldigde betaling gegronde vordering krachtens art. 3:309 BW Pro is verjaard indien de Rabobank voor 9 december 2009 zowel met het bestaan van haar vordering als met het bestaan van [geïntimeerde] als niet-gerechtigde ontvanger van de gelden is bekend geworden. Wat dit betreft heeft [geïntimeerde] , op wie op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast rust van feiten waaruit dit kan worden afgeleid, geen feiten aangevoerd waaruit blijkt dat de Rabobank voor 9 december 2009 ervan wist dat zij onverschuldigd aan [geïntimeerde] had betaald, en aldus bekend was met het bestaan van de ontvanger en met het feit dat die ontvanger onverschuldigd gelden had ontvangen. [geïntimeerde] heeft ter zake enkel aangevoerd dat de Rabobank als professionele partij erop bedacht moet zijn dat de kredietfaciliteit wel eens niet rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen en dat zij op het moment dat zij geld stort op grond van een financieringsovereenkomst, ermee rekening moet houden dat dit wel eens een onverschuldigde storting zou kunnen zijn. Een dergelijke regel bestaat echter rechtens niet. Het hof wijst er verder op dat het hiervoor genoemde bekendheidsvereiste subjectief moet worden uitgelegd. Daarmee faalt het beroep op verjaring.
8.6.2
Vaststaat dat de overeenkomsten van 23 januari 2009 en 6 maart 2009 niet door of rechtsgeldig namens [geïntimeerde] zijn gesloten. Wel staat vast dat de Rabobank het bedrag dat zij boven de € 5.000,- vordert, op de rekening van [geïntimeerde] heeft gestort. Die stortingen zijn daarmee zonder rechtsgrond aan [geïntimeerde] gedaan. De door [geïntimeerde] in nr. 2.5 van zijn verzetdagvaarding aangevoerde feiten dat hij zijn stiefvader het bedrijf heeft laten runnen, dat hij, [geïntimeerde] , zijn stiefvader de administratie heeft laten doen en dat hij, [geïntimeerde] , niet de bankpas van zijn bedrijf onder zich heeft genomen noch inzage heeft genomen in bankafschriften, waarbij hij samenvattend zelfs heeft gesteld feitelijk niet meer te zijn geweest dan een werknemer, doet niet af aan het feit dat de gelden zijn gestort op zijn rekening. Het hof overweegt verder dat een dergelijk gebruik (of misbruik) dat de stiefvader volgens [geïntimeerde] van hem heeft gemaakt, komt in de relatie tussen [geïntimeerde] en de Rabobank, welke laatste part noch deel heeft gehad aan deze wijze van bedrijfsvoering, voor risico van [geïntimeerde] . Het hof laat hierbij nog meewegen dat [geïntimeerde] dit risico niet onbewust heeft genomen. Hij heeft immers blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij de aan hem gerichte brieven met aanvraag van de kredietverhogingen zonder te lezen aan zijn stiefvader heeft gegeven en dat hij de bankzaken door zijn stiefvader liet regelen. Aldus dient [geïntimeerde] aan de Rabobank terug te betalen hetgeen hem onverschuldigd is betaald.
8.6.3
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie in zijn algemeenheid nog aangevoerd dat de op zijn rekeningnummer [rekeningnummer 1] gestorte gelden niet te zijner gunste zijn gebruikt en/of dat het rekeningnummer [rekeningnummer 2] , waarop de nodige bedragen van de door de Rabobank op zijn rekeningnummer [rekeningnummer 1] gestorte gelden zijn overgeboekt, niet van hem is. Voor zover hij daarmee een beroep heeft willen doen op art. 6:204 lid 1 BW Pro faalt dat beroep alleen al omdat dit lid niet van toepassing is op een geval als het onderhavige waar in het kader van kredietverstrekking gelden op de rekening van [geïntimeerde] wordt gestort.
Het hof wijst er verder op dat het aan [geïntimeerde] als rekeninghouder is om periodiek het saldo op zijn rekening te controleren, ook als de Rabobank geen periodieke rekeningoverzichten zou hebben gezonden en los van het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden van de Rabobank van toepassing zijn. Hij zou dan vroegtijdig hebben ontdekt dat er gelden op zijn rekening werden gestort zonder dat hij daarom had gevraagd, waarna hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave rekening had moeten houden.
8.6.4
Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg nog andere stellingen heeft betrokken, zijn die stellingen zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet zonder meer van toepassing op de in hoger beroep voor het eerst aangevoerde grondslag onverschuldigde betaling. Het hof hoeft dus over die stellingen niet inhoudelijk te oordelen.
8.7
Uit het vorenstaande blijkt dat het incidenteel beroep hoe dan ook niet kan slagen. Ook indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] met de overeenkomst van 11 november 2008 geen kredietovereenkomst voor een bedrag van € 5.000,- heeft gesloten of dat dit krediet is afgelost met de overeenkomst van 23 januari 2009 en/of 6 maart 2009, blijft als verstrekt krediet op de rekening van [geïntimeerde] met nummer [rekeningnummer 1] staan het bedrag van € 25.000,- op grond van de overeenkomst van 6 maart 2009. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] in eerste aanleg onder meer blijkens het proces-verbaal van comparitie heeft verklaard: “
Ik heb wel het krediet van € 5.000,-- ondertekend.”.
Ik heb wel het krediet van € 5.000,-- ondertekend.”.
8.8
Krachtens art. 6:203 lid 2 BW Pro is [geïntimeerde] in beginsel slechts verschuldigd een bedrag gelijk aan het bedrag dat hij feitelijk heeft ontvangen. De door de Rabobank gevorderde contractuele rente kan in elk geval niet worden toegewezen, omdat de vordering voor zover toegewezen er een is uit onverschuldigde betaling, en niet een op grond van een contract. Een debat over de vraag of [geïntimeerde] de onverschuldigde betaling te kwader trouw heeft aangenomen in de zin van art. 6:205 BW Pro, is niet gevoerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij te goeder trouw was. Dit betekent dat slechts toewijsbaar is hetgeen als krediet is verstrekt, met dien verstande dat gelet op de inhoud van de bij memorie van grieven gewijzigde vordering, wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag van die memorie (zie art. 6:206 jo Pro. art. 3:120 BW Pro). Gelet op de hiervoor in r.o. 8.1 sub e genoemde brieven van 23 maart 2009 en 6 april 2009 houdt het hof het ervoor dat het feitelijk onverschuldigd betaalde bedrag bestaat uit de kredietlimiet van € 25.000,- te vermeerderen met € 2.852,92, waarmee blijkens die brieven de limiet is overschreden.
8.9
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen, als niet-bestreden, worden toegewezen.
8.1
Al met al dienen het vonnis van 18 december 2013 en het verstekvonnis van 4 juli 2012 te worden vernietigd en zal de vordering van de Rabobank zoals hieronder nader bepaald worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in de kosten van de volledige eerste aanleg en van het principaal en incidenteel appel moet worden veroordeeld. Het hof kan aan de bewijsaanbiedingen voorbij gaan als niet ter zake dienend.
9.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
vernietigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 4 juli 2012 en de tussen partijen gewezen vonnissen in verzet van 24 juli 2013 en 18 december 2013 en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Rabobank te betalen € 27.852,92, uit hoofde van onverschuldigde betaling, te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 9 december 2014 tot de dag der voldoening, met dien verstande dat hetgeen [geïntimeerde] reeds heeft voldaan op grond van het vonnis 4 juli 2012 en/of 18 december 2013, in mindering strekt op hetgeen waartoe [geïntimeerde] in dit appel wordt veroordeeld;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.378,02 ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten met ingang van de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der voldoening;
in het incidenteel appel:
wijst de vorderingen in het incidenteel appel af;
in het principaal en incidenteel appel:
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief eventuele beslagkosten, aan de zijde van de Rabobank gerezen en in eerste aanleg begroot op € 95,65 betekening dagvaarding, € 1.789,- voor griffierecht en € 1.737,- voor salaris advocaat en in hoger beroep begroot op € 93,80 betekening dagvaarding, € 1.920,- voor griffierecht en € 2.895,- voor salaris advocaat te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien betekening wel plaatsvindt, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.
griffier rolraadsheer