ECLI:NL:GHSHE:2016:2292

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.149.832/01

arrest van 7 juni 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

tegen

1.Notaris [Notaris] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , (failliet),

in hoger beroep niet verschenen,

2.
Mr. M.J.M. Franken,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Notaris [Notaris] B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
in hoger beroep niet verschenen,

3.
Notariskantoor mr [Notaris] According to International Law B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,wonende te [woonplaats 2] ,
advocaat (voor geïntimeerden 3 en 4): mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam,

geïntimeerden,

van wie geïntimeerde sub 4 zal worden aangeduid als: de notaris,

op het bij exploten van dagvaarding van 15, 16 en 17 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 januari 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en de geïntimeerden 1, 3 en 4 als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/121222/HAZA 13-65)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep;
het tegen de geïntimeerden sub 1 en 2 verleende verstek;
de memorie van grieven (met producties en eiswijziging);
de memorie van antwoord (met productie);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Van de in het dossier aanwezige conclusie van antwoord ontbreekt pagina 7. Het hof heeft voormelde conclusie zonder de genoemde pagina bij de beoordeling betrokken.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof van 28 december 2010 (prod. 1 bij prod. HB1) is [Chaletparc] B.V. (verder: [Chaletparc] ) veroordeeld om aan BZG Vastgoed B.V. (verder: BZG) een bedrag van € 235.475,65 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW over een bedrag van € 200.000,= vanaf 1 december 2007. [Chaletparc] werd bij voormeld arrest verder veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en in de kosten van een door BZG gelegd conservatoir beslag.

[Chaletparc] is een vennootschap die zich onder meer bezig houdt met projectontwikkeling. Het hiervoor genoemde beslag betrof een op 13 december 2005 gelegd beslag op onder meer een aantal aan [Chaletparc] in eigendom toebehorende kavels op een recreatiepark te Zeeland (Chaletparc [Chaletparc] ). Het betrof kavels die voor verkoop door [Chaletparc] waren bestemd. Tussen de advocaten van BZG en [Chaletparc] waren afspraken gemaakt om [Chaletparc] in staat te stellen om met toestemming van BZG kavels te verkopen onder de voorwaarde dat een deel van de verkoopopbrengst bij de notaris in depot zou worden gestort ten behoeve van de partij die daarop uiteindelijk aanspraak zou kunnen maken.

Ten tijde van het eindarrest van dit hof van 28 december 2010 bevond zich een bedrag van ongeveer € 200.000,= in het depot.

Bij fax/brief van 6 januari 2011 (prod. 2 inl. dagv. hoofdzaak, overgelegd bij prod. HB 1 en bij de inl. dagv.) heeft de advocaat van BZG, mr. Gomez, aan de notaris, ter attentie van [medewerker notaris] (verder: [medewerker notaris] ), medewerker van de notaris, het arrest van 28 december 2010 toegezonden. In de brief schrijft mr. Gomez verder:
“(..) Ik moge u verzoeken het depot dat u in deze aangelegenheid onder u hebt inclusief de daarop gekweekte rente zo spoedig mogelijk te doen overmaken op (…) Voor de goede orde wijs ik erop dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat een eventueel cassatieberoep de executie van het arrest niet in de weg staat. (..)”In voormelde fax/brief verwijst mr. Gomez voorts naar een, eveneens bij de fax/brief aan de notaris gevoegde, fax/ brief van hem aan de advocaat van [Chaletparc] van dezelfde datum, waarin [Chaletparc] tot voldoening aan de veroordeling in het arrest (neerkomende op een totaalbedrag van € 328.384,02, exclusief de wettelijke handelsrente over € 200.000,= vanaf 11 januari 2011) wordt gesommeerd. Het arrest van 28 december 2010 is op 11 januari 2011 aan [Chaletparc] betekend (prod. 3 bij prod. 1 inl.dagv.).

In juli 2010 is tussen [Chaletparc] en [appellant] een mondelinge koopovereenkomst tot stand gekomen voor de koop door [appellant] van vijf kavels (de kavels 84, 145, 108, 17 en 48) op het genoemde recreatiepark. Twee van die kavels (de kavels 17 en 48) vielen onder het door BZG gelegde beslag.

Bij fax, gedateerd 8 januari 2011 doch verzonden 10/01/2011 09:02, met als onderwerp
‘depot BZG/ [Chaletparc] ’heeft de notaris ( [medewerker notaris] ) aan de advocaat van BZG, mr. Gomez, bericht:
“Opmerkingen: [Chaletparc] B.V. heeft de kavels 17 en 48 verkocht en wordt maandag 10 januari a.s. overgedragen. Van de koopprijs zal ik 2 x € 2.205,88 in depot laten staan.”(prod. 5 cva). Op 10/01/2011 09:26 is voormelde mededeling nogmaals verzonden met de toevoeging:
‘en wordt vandaag, maandag 10 januari a.s. om 10.00 uur overgedragen’(prod. 6 cva)
.

Op 10 januari 2011 zijn de vijf kavels ten kantore van de notaris door [Chaletparc] aan [appellant] in eigendom overgedragen. Bij de notariële levering was voor [Chaletparc] aanwezig [bestuurder Beheer] (verder: [bestuurder Beheer] ), enig bestuurder van [bestuurder Beheer] Beheer B.V. (verder: [Beheer 1] ), op haar beurt enig bestuurder van [Beheer 2] Beheer B.V., die weer enig bestuurder was van [Chaletparc] . [appellant] was bij het transport in persoon aanwezig (notariële akte van levering, prod. 4 dagv. hoofdzaak, bij prod. HB1).

Ten aanzien van de (voldoening van de) koopprijs is in de akte van levering vermeld:
“De koopprijs bedraagt (…) (€.250.000,00) te vermeerderen met negentien procent omzetbelasting ofwel (..) (€.47.500,00), is tezamen (…)(€.297.500,00), waarvan door de koper is voldaan middels verrekening met zijn vorderingen op [bestuurder Beheer] ad (..) (€.50.000,00), welke vordering door (..) [betrokkene] & Partners B.V. is gecedeerd aan koper, op [Beheer 1] en (…) [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (…) ad (€.45.220,00), welke vordering door (…) Byzantium B.V. is gecedeerd aan koper en nogmaals aan [bestuurder Beheer] wegens achterstallige rente ad (..) (€.15.000,00), terwijl het restant ad (…) (€.187.280,00) door koper aan verkoper wordt schuldig gebleven onder de verplichting voor de koper om dit geleende bedrag uiterlijk op veertien januari tweeduizend elf aan verkoper terug te betalen. (…) Koper is niet verplicht zekerheid te stellen. (…) Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de gehele koopprijs met omzetbelasting.”

In de aan [appellant] geadresseerde nota van afrekening van 10 januari 2011 (prod 12 bij prod. HB5) is dit als volgt geformuleerd:
“koopprijs registergoederen € 250.000,00, 19% BTW (..) € 47.500,00. Verrekeningen: te verrekenen vordering van Byzantium B.V., waarvan u enig bestuurder bent, die aan u gecedeerd is, op [Beheer 1] B.V. en [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelings Maatschappij B.V. (…) € 45.220,00, te verrekenen vordering van [betrokkene] & Partners B.V., waarvan u enig bestuurder en aandeelhouder bent, die aan u gecedeerd is, op de heer [bestuurder Beheer] € 50.000,00, te verrekenen uw vordering op de heer [bestuurder Beheer] wegens achterstallige rente € 15.000,00, wegens geleende gelden schuldig te erkennen aan [Chaletparc] B.V.: € 187.280,00 – € 4.411,76 € 182.868,24 (…)”

Bij fax van 11 januari 2011 (prod. 9 cva) reageert mr. Gomez op de fax van de notaris:
“Geachte heer [Notaris] , geachte heer [medewerker notaris] , Naar aanleiding van uw fax van gisterochtend aan mij gericht (…) deel ik u namens cliënte mede dat cliënte met uw mededeling gezien het arrest van 28 december 2010 niet instemt. De inhoud van dit arrest is u bekend gemaakt per fax d.d. 6 januari 2010. Namens cliënte verzoek ik u dan ook de volledige verkoopopbrengst van de kavels 17 en 48 onder u te houden gezien de gelegde beslagen, die door het arrest zijn overgegaan in een executoriale fase, waarop ik namens cliënte uitdrukkelijk wijs. (…)”.

De notaris heeft hierop bij fax van 11 januari 2011 (prod. 10 cva) als volgt gereageerd:
“De overdracht van de kavels 17 en 48 met meerdere onroerende zaken heeft gisteren plaatsgevonden op uitdrukkelijk verzoek van verkoper en koper ter uitvoering van de koopovereenkomst, die is gesloten in de maand juli 2010. Van deze koopovereenkomst heb ik u per fax-bericht d.d. 9 juli 2010 op de hoogte gesteld. Zowel verkoper als koper zijn ervan overtuigd, dat de tussen BZG en [Chaletparc] getroffen regeling inzake het opbouwen van depot (…) nog steeds van kracht is. Mij is ook nooit kenbaar gemaakt dat deze regeling zou zijn vervallen. Vandaar dat we wel mee moesten werken aan deze transactie. Verkoper en koper hebben ons vrijdagmiddag verzocht om daags daarna de akte van levering te passeren. Aan dit verzoek konden wij niet voldoen in verband met de verplichting opgenomen in voormelde regeling, inhoudende dat wij hiervoor een verzoek moesten indienen, en dat zaterdag geen dag was om dit te verzoeken. Dit verzoek is vervolgens op maandag 10 januari 2011 om 9.00 uur aan u gedaan. Eerst zonder vermelding van het tijdstip van passeren en vervolgens met het tijdstip van passeren. De akte is gepasseerd om 10.55 uur en is om 13.00 uur ingeschreven in het Kadaster. (…) De koopprijs is deels tussen verkoper en koper verrekend en deels schuldig gebleven. Alleen het bedrag van € 4.411,76 is door koper op onze derdenrekening gestort.”

De restantvordering van [Chaletparc] op [appellant] (toev. hof: in de cessieakte wordt uitgegaan van € 187.280), waarvan na afdracht van de BTW-component van € 47.500,= door [appellant] namens [Chaletparc] € 139.780,= resteert) is door [Chaletparc] op 12 januari 2011 gecedeerd aan [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en [Beheer 1] (prod. 7 bij prod. HB1).

De akte van cessie (bijlage bij voormelde productie) is mede ondertekend door [appellant] als schuldenaar. In de akte van cessie is onder meer vermeld:
“5. De betaling van de in artikel 1 genoemde koopsom door de cessionaris aan de cedent vindt plaats door verrekening daarvan met een vordering, wegens geleverde diensten, die de cessionaris per heden heeft op de cedent”

Byzantium B.V. is een vennootschap waarvan [betrokkene] & Partners B.V. enig aandeelhouder is en [appellant] enig bestuurder. [appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van [betrokkene] & Partners B.V. (prod. 3 bij cva in de hoofdzaak, te vinden in prod. HB2). [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. is een door [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] bestuurde vennootschap (prod. 4 cva hoofdzaak).

Bij brief van 13 juli 2011 aan [Chaletparc] (prod. 5 dagv hoofdzaak, prod. HB1) heeft de advocaat van BGZ namens BGZ de eigendomsoverdracht van de vijf kavels op 10 januari 2011 buitengerechtelijk vernietigd (op grond van art. 3:45 BW). In de brief is dienaangaande vermeld
: “(..) Kennelijk is dit geschied om [Chaletparc] B.V. buiten verhaal te houden. Uit de leveringsakte blijkt dat een deel van de koopsom ad € 250.000,-- exclusief BTW is verrekend (met een vordering die niet verrekenbaar is, namelijk bestaande tussen andere partijen dan de partijen die betrokken waren als koper en verkoper bij de levering) en dat het grootste deel van de vordering, circa € 200.000,-- door de koper schuldig is gebleven aan [Chaletparc] . Voor genoemde transactie hebt u aan cliënte geen toestemming verzocht. Deze toestemming hebt u ook niet gekregen. (…)”

Bij brieven van 19 oktober 2011 (prod. 8 bij prod. HB2) aan respectievelijk [bestuurder Beheer] , [Beheer 1] , [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en [appellant] heeft de advocaat van BZG de overdracht d.d. 12 januari 2011 door [Chaletparc] aan [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. van de vordering van [Chaletparc] van € 187.280,= op [appellant] buitengerechtelijk vernietigd omdat deze
“naar de mening van cliënte op paulianeuze wijze is geschied en uitsluitend is uitgevoerd teneinde [Chaletparc] B.V. buiten verhaal te stellen.”

De advocaat van BZG heeft bij dagvaarding van 2 mei 2012 (prod. 1 inl. dagv.) [Chaletparc] , [bestuurder Beheer] (zowel pro se als in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Beheer 1] ), [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] (zowel pro se als in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V.), [Beheer 2] Beheer B.V., [appellant] , [Ontwikkelingsmaatschappij] Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en [Beheer 1] in rechte betrokken. In die procedure (de hoofdzaak) vorderde BZG, kort samengevat, (I) verklaring voor recht dat de op 10 januari 2011 verrichte verkoop en levering van de kavels nietig dan wel vernietigbaar dan wel onrechtmatig is en dat hetzelfde het geval is met de daarop volgende cessie van vorderingen op 12 januari 2011, althans dat die rechtshandelingen rechtsgeldig zijn vernietigd bij brieven van 13 juli en/of 19 oktober 2011, (II) veroordeling van voormelde gedaagden tot medewerking aan ongedaan making van de desbetreffende rechtshandelingen, op straffe van een dwangsom, (III) hoofdelijke veroordeling van de gedaagden 2 t/m 7 tot vergoeding van (verdere) schade ten gevolge van het omschreven onrechtmatig handelen nader op te maken bij staat.

In de hoofdzaak heeft [appellant] een incidentele vordering ingesteld tot oproeping in vrijwaring van de notaris. Na toewijzing van die vordering heeft hij in de onderhavige procedure de notaris in vrijwaring opgeroepen.

Op een op 20 november 2013 in de hoofdzaak en de vrijwaring gehouden comparitie van partijen hebben de partijen in de hoofdzaak hun geschil door een vaststellingsovereenkomst beëindigd. Zij kwamen bij die vaststellingsovereenkomst onder meer overeen:
“1. [bestuurder Beheer] , [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] en [appellant] nemen hoofdelijk de verplichting op zich tot betaling van een bedrag van € 70.000,= aan BZG Vastgoed.”De procedure in de hoofdzaak is daarna ingetrokken.

In de vrijwaringszaak is bij het bestreden vonnis van 22 januari 2014 de vordering van [appellant] in vrijwaring afgewezen.

Notaris [Notaris] B.V. (geïntimeerde sub 1) is bij vonnis van 13 augustus 2013 (prod. 15 mva) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , in staat van faillissement verklaard. Mr. Franken (geïntimeerde sub 2) is bij genoemd vonnis als curator aangesteld.

3.1.2.

In de vrijwaringszaak heeft [appellant] , na wijziging van de eis bij akte van 18 december 2013, veroordeling van de notaris gevorderd tot betaling van een bedrag van € 70.000,= (het bedrag tot betaling waarvan [appellant] zich in de hoofdzaak bij de vaststellingsovereenkomst van 20 november 2013 hoofdelijk met [bestuurder Beheer] en [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] jegens BZG heeft verplicht). Aan die vordering legt [appellant] ten grondslag dat de notaris een aantal op hem rustende notariële zorg- en waarschuwingsverplichtingen jegens hem niet is nagekomen en dat de notaris niet de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot heeft nageleefd. [appellant] stelt in dit verband onder meer dat de notaris kennelijk in strijd heeft gehandeld met de met BZG gemaakte afspraken voor de eigendomsoverdracht van onder het beslag vallende kavels en heeft verzuimd om na te gaan of de advocaat van BZG zou instemmen met het doorhalen van de beslagen op de kavels. [appellant] stelt dat de notaris hem voorafgaand aan de notariële overdracht niet op de hoogte heeft gesteld van het veroordelend arrest van het hof noch van het ontbreken van toestemming van de advocaat van BZG tot de overdracht van de kavels en instemming met opheffing van de op de kavels gelegde beslagen. Volgens [appellant] heeft de notaris hem alleen meegedeeld dat er een afspraak lag die erop neerkwam dat [Chaletparc] de gronden mocht overdragen mits zij daarvoor een bepaald bedrag per kavel in depot hield en dat BZG daarna de beslagen zou opheffen. Ten gevolge van het gestelde onzorgvuldig handelen van de notaris is hij, zo stelt [appellant] , geconfronteerd met de eigendom van twee kavels waarop een beslag blijkt te rusten en met de procedure van BZG waarin BZG vernietiging van de overdracht van de kavels heeft gevorderd op de grond dat die overdracht een paulianeuze rechtshandeling is. Nu hij op grond van de in de hoofdzaak gesloten vaststellingsovereenkomst tot betaling van een bedrag van € 70.000,= aan BZG kan worden gehouden, dient volgens [appellant] de notaris dat bedrag aan hem te vergoeden.

3.1.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep van 22 januari 2014 de vordering van [appellant] in de vrijwaringsprocedure afgewezen.

De rechtbank overwoog onder meer, samengevat:

dat de door BZG in de hoofdzaak ingeroepen nietigheid van de eigendomsoverdracht van de kavels wegens paulianeus handelen tot gevolg zou hebben dat BZG haar vorderingen op [Chaletparc] op die kavels zou kunnen verhalen alsof deze zich nog in het vermogen van [Chaletparc] bevonden;
dat voorwaarde daarvoor is dat [appellant] (als wederpartij van [Chaletparc] bij de rechtshandeling) wist of behoorde te weten van de benadeling van BZG in haar verhaalsmogelijkheid door die rechtshandeling (r.o. 3.1 vs);
dat [appellant] stelt dat hij daarvan niet wist;
dat, als dat zo is geweest, het voor de hand ligt dat [appellant] [Chaletparc] (wegens toerekenbaar tekortschieten) en haar bestuurders (op grond van onrechtmatige daad) kan aanspreken voor de door hem gestelde schade (€ 70.000,=);
dat, als die schade tevens ontstaan is door toedoen van de notaris, de notaris aansprakelijk kan zijn voor zover verhaal jegens [Chaletparc] en haar bestuurders niet mogelijk is (r.o. 3.2 vs);
dat in dit geval een regeling is getroffen waarbij [appellant] zich hoofdelijk tot betaling van het bedrag van € 70.000,= heeft verbonden en dat mag worden aangenomen dat, als [appellant] geheel te goeder trouw is geweest, hij van de andere hoofdelijk aansprakelijke personen heeft bedongen dat zij het bedrag van € 70.000,= voor hun rekening zouden nemen (r.o. 3.3 vs);
dat [appellant] , nu hij niet heeft gesteld tot welk aandeel in de betalingsverplichting hij zich in de relatie tot zijn hoofdelijke medeschuldenaren heeft verbonden en niet heeft gesteld waarom de andere gedaagden in de hoofdzaak niet bereid of in staat zouden zijn hun aandeel in de betalingsverplichting van het bedrag van € 70.000,= te voldoen, zijn vordering in de vrijwaringszaak onvoldoende heeft onderbouwd (r.o. 3.4 vs);
dat de vordering ook los van het voorgaande zou moeten worden afgewezen omdat uit de onderbouwde stellingen van de notaris moet worden geconcludeerd dat zowel [bestuurder Beheer] als [appellant] zich heel wel bewust waren van het beslag en het risico van paulianeus handelen door hun handelen maar het desondanks wilden voortzetten.

De rechtbank compenseerde in de vrijwaringsprocedure, hoewel [appellant] daarin de in het ongelijk gestelde partij was, de proceskosten tussen partijen omdat de notaris zonder opgaaf van reden niet op de comparitie was verschenen.

3.1.4.

[appellant] heeft tegen het vonnis van 22 januari 2014 elf grieven aangevoerd. Bij memorie van grieven heeft hij voorts zijn eis gewijzigd. [appellant] vordert thans, kort samengevat: (i) verklaring voor recht dat de geïntimeerden sub 1 en/of sub 3 en/of sub 4 tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens [appellant] dan wel onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en gehouden zijn tot vergoeding van de door [appellant] daardoor geleden en nog te lijden schade, (ii) hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden sub 1 tot en met 4 tot betaling van een bedrag van € 45.808,45, te vermeerderen met wettelijke rente, (iii) hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden 1 tot en met 4 tot betaling van een bedrag van € 18.015,53, te vermeerderen met wettelijke rente, (iv) hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden 1 tot en met 4 tot vergoeding van alle andere geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en (v) hoofdelijke veroordeling van de geïntimeerden 1 tot en met 4 in de proceskosten.

Het bedrag van € 45.808,58 is het bedrag dat [appellant] , naar hij stelt (mvg 70), uiteindelijk aan BZG heeft voldaan. Het bedrag van € 18.015,53 behelst door hem gemaakte advocaatkosten (mvg 72).

3.2.1.

Bij de weergave van de feiten heeft het hof geen onderscheid gemaakt tussen de geïntimeerden 1 tot en met 4. De rechtbank maakte in het beroepen vonnis evenmin onderscheid tussen de (toen drie) gedaagden in de vrijwaringsprocedure. Nu de vordering van [appellant] in eerste aanleg werd afgewezen, was dat voor de beslissing van de rechtbank ook niet relevant. In hoger beroep gaat het inmiddels om vier geïntimeerden, waarvan de geïntimeerde sub 1 is gefailleerd en de geïntimeerde sub 2 de curator is in het faillissement van voormelde geïntimeerde. Het hof zal duidelijkheidshalve thans eerst ingaan op de verschillende posities van de vier geïntimeerden.

3.2.2.

De vordering van [appellant] in vrijwaring berust op een gestelde tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van de notaris. [appellant] heeft de geïntimeerde sub 3 (gedaagde sub 2 in eerste aanleg) uitsluitend mede in rechte betrokken voor het geval de notaris zijn onderneming in die rechtspersoon mocht blijken te hebben ondergebracht (inl. dagv. 10). De notaris betwist dat dit het geval zou zijn en [appellant] heeft verder niets aangevoerd waaruit kan blijken dat de geïntimeerde sub 3 met de gestelde beroepsfout iets van doen zou hebben. De vordering van [appellant] tegen deze geïntimeerde moet daarom worden afgewezen. Ten aanzien van deze geïntimeerde kunnen de grieven [appellant] reeds daarom niet baten.

3.2.3.

De geïntimeerde sub 1 (Notaris [Notaris] B.V.) is wel de praktijkvennootschap van de notaris. Nu deze vennootschap op 13 augustus 2013 in staat van faillissement is verklaard en de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vordering een vordering betrof als bedoeld in art. 26 Fw ( [appellant] vorderde in eerste aanleg aanvankelijk uitsluitend betaling van (eerst) datgene waartoe hij in de hoofdzaak jegens BZG mocht worden veroordeeld en, na wijziging van eis, een bedrag van € 70.000,=), was, gelet op het bepaalde in art. 29 Fw, het geding ten aanzien Notaris [Notaris] B.V. van rechtswege geschorst. De rechtbank is hier kennelijk niet mee bekend geweest, gezien het feit dat zij nadien mede ten aanzien van Notaris [Notaris] B.V. het vonnis van 22 januari 2014 heeft gewezen en daarbij de na de faillietverklaring nog plaatsgevonden hebbende comparitie van partijen van 20 november 2013 en de door [appellant] genomen akte uitlaten tevens wijziging van eis heeft betrokken.

Nu de rechtbank ook ten aanzien van Notaris [Notaris] B.V. vonnis heeft gewezen, richtte [appellant] het hoger beroep op zichzelf terecht mede tegen deze gedaagde (gedaagde sub 1, geïntimeerde sub 1 in hoger beroep), aangezien een vonnis, anders dan na een schorsing ex art. 29 Fw plaatsgevonden proceshandelingen, niet van rechtswege nietig is. De rolraadsheer heeft op 16 september 2014 terecht (alsnog) de schorsing ex art. 29 Fw van het geding tegen Notaris [Notaris] B.V. (met ingang van 13 augustus 2013) vastgesteld.

3.2.4.

De wijziging van eis in hoger beroep van [appellant] leidt niet tot een ander oordeel. Die wijziging van eis kan ten aanzien van Notaris [Notaris] B.V. niet in aanmerking worden genomen vanwege de schorsing van rechtswege van het geding tegen hem. Voor zover [appellant] met die wijziging van eis mocht hebben beoogd om tegen Notaris [Notaris] B.V. naast een vordering als bedoeld in art. 26 Fw een vordering als bedoeld in art. 25 Fw in te stellen, waarop art. 29 Fw niet van toepassing zou zijn, kan hij bovendien met die wijziging van eis dat doel niet realiseren. Dit omdat de thans mede gevorderde verklaring voor recht in dit geval naast de vordering tot schadevergoeding geen zelfstandige betekenis heeft. De gevorderde verklaring voor recht houdt niet meer in dan de grondslag van de geldvordering.

3.2.5.

De schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw van het geding ten aanzien van Notaris [Notaris] B.V. met ingang van 13 augustus 2013 betekent dat [appellant] die vordering evenmin tegen de curator in het faillissement van Notaris [Notaris] B.V. kan instellen en dat hij tegen het mede tegen de curator ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Het geding tegen Notaris [Notaris] B.V. wordt ingevolge art. 29 Fw alleen voortgezet indien de verificatie der vordering wordt betwist en in dat geval wordt hij die de betwisting doet in de plaats van de gefailleerde partij in het geding.

3.2.6.

Gelet op het voorgaande staat hiermee in dit hoger beroep verder alleen nog het vonnis waarvan beroep ter beoordeling voor zover dit is uitgesproken tussen [appellant] en de notaris in persoon. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken.

3.3.1.

Het hof stelt voorop dat de onderhavige procedure een geding in vrijwaring is. [appellant] stelt dat de notaris hem dient te vrijwaren voor de nadelige gevolgen van de in de hoofdzaak door BZG tegen (onder meer) [appellant] ingestelde vordering. In die hoofdzaak beriep BZG zich op de vernietigbaarheid van de (verkoop en) levering van de op 10 januari 2011 aan [appellant] geleverde kavels en de daarna plaatsgevonden hebbende cessie van vorderingen op 12 januari 2012. Indien, zoals [appellant] in de memorie van grieven (sub 50) stelt, van paulianeuze rechtshandelingen geen sprake is geweest, zou er voor toewijzing van de vordering van BZG in de hoofdzaak geen grond zijn. Dit geldt temeer nu in de hoofdzaak BZG de eisende partij was en op haar derhalve de stelplicht en het bewijsrisico drukten van de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen op grond van art. 3:45 BW en in dat verband van de door [appellant] betwiste wetenschap van benadeling. Het enkele feit dat [appellant] zich om hem moverende redenen in een vaststellingsovereenkomst niettemin hoofdelijk tot betaling van enig bedrag aan BZG heeft verbonden, brengt dan ook niet mee dat [appellant] een uit die vaststellingsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting op de notaris kan verhalen. Tussen die betalingsverplichting en het gestelde onzorgvuldig dan wel onrechtmatig handelen van de notaris ontbreekt een voldoende causaal verband.

3.3.2.

Het standpunt van [appellant] dat de notaris hem dient te vrijwaren veronderstelt een terechte aanspraak van BZG jegens [appellant] ofwel in dit geval, gezien de aard van de vordering in de hoofdzaak, erkenning dat [appellant] ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wetenschap van benadeling heeft gehad, althans heeft behoren te weten dat BZG door de gewraakte rechtshandelingen werd benadeeld. Het hof begrijpt dat [appellant] op het laatste mogelijk doelt met zijn stelling dat hij ten tijde van de notariële levering niet bekend was met het veroordelend arrest van 28 december 2010 waarbij [Chaletparc] tot betaling van een bedrag van ruim € 300.000,= aan BZG werd veroordeeld en niet wist dat de advocaat van BZG niet de vereiste toestemming voor de levering had gegeven en dat de notaris hem daarover had moeten informeren en daarvoor had behoren te waarschuwen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] in feite niet betwist dat de verschillende, door BZG genoemde feiten en omstandigheden – zoals onder meer de ongebruikelijke haast om na het arrest van 28 december 2010 snel tot levering van de kavels over te gaan, liefst nog in het weekend, de ongebruikelijke wijze waarop de koopsom is betaald en de cessie van de vordering van [Chaletparc] ter zake de restant koopsom kort na het ontstaan van die vordering – het standpunt van BZG ondersteunen dat alles in het werk is gesteld om geen voor verhaal vatbaar vermogen in [Chaletparc] te laten en met de koopsom vooral vorderingen van de (indirecte) bestuurders van [Chaletparc] te voldoen. [appellant] betwist (bijvoorbeeld in de toelichting op grief 9, mvg 54) uitsluitend zijn (subjectieve) bekendheid met die feiten en omstandigheden.

3.3.3.

Gelet op het voorgaande zal het hof er hierna verder vanuit gaan dat [appellant] aan zijn vordering jegens de notaris in de vrijwaringsprocedure ten grondslag legt dat de notaris hem onvoldoende heeft geïnformeerd en/of gewaarschuwd en dat hij daardoor heeft meegewerkt aan een transactie die BZG hem en zijn medegedaagden in de hoofdzaak als paulianeus heeft kunnen tegenwerpen.

3.4.1.

De vraag òf de notaris een tekortkoming of onrechtmatige daad kan worden verweten vanwege, kort gezegd, onvoldoende informatieverstrekking, is alleen relevant indien het gaat om (door de notaris niet verstrekte) informatie waarvan [appellant] voor zijn wetenschap van benadeling van BGZ (niet door de koopovereenkomst maar door de eigendomsoverdracht en de wijze waarop daarbij de koopsom is voldaan) – als noodzakelijke voorwaarde voor een beroep op de vernietigbaarheid van een rechtshandeling wegens paulianeus handelen – afhankelijk was. Indien [appellant] ook zonder de (door de notaris niet verstrekte) informatie zou hebben behoren te weten dat de wijze van levering van de kavels en de wijze van betaling van de koopsom tot benadeling van BZG zou leiden, ontbreekt tussen de aan de notaris verweten tekortkoming en/of onrechtmatige daad een voldoende causaal verband met de aanspraak van BZG jegens [appellant] en diens medegedaagden in de hoofdzaak.

3.4.2.

[appellant] stelt in grief 7 terecht dat, indien ook [Chaletparc] en/of [bestuurder Beheer] en/of [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] tot het verstrekken van de desbetreffende informatie gehouden zouden zijn geweest doch die niet hebben verstrekt en hij ook hen voor de nadelige gevolgen daarvan zou kunnen aanspreken, dit niet meebrengt dat hij de notaris slechts voor het niet op deze eerstgenoemden te verhalen deel van zijn schade zou kunnen aanspraken maar dat hij op grond van het bepaalde in art. 6:99 BW allen voor de gehele schade zou kunnen aanspreken.

3.4.3.

Iets anders is echter dat [appellant] de notaris slechts zal kunnen aanspreken voor de schade die hij ten gevolge van de gestelde tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van de notaris heeft geleden of zal leiden. Daarop doelt de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 van het vonnis waarvan beroep. Het feit dat [appellant] zich hoofdelijk met (enkelen van) zijn medegedaagden tot betaling jegens BZG heeft verbonden, betekent nog niet dat het te betalen bedrag uiteindelijk ten laste van [appellant] zal (moeten) komen. Indien, zoals door [appellant] wordt geschetst, zijn medegedaagden in de hoofdzaak (en de notaris) wel en hij niet van de hoed en de rand hebben geweten, ligt het voor de hand dat in de onderlinge draagplicht voor de bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen betalingsverplichting de bijdrage voor [appellant] op nihil moet worden gesteld. Van schade voor [appellant] is dan alleen sprake indien hij door BZG op zijn hoofdelijke verplichting tot betaling is aangesproken, hij aan die betalingsverplichting heeft voldaan en [bestuurder Beheer] en [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] geen verhaal bieden voor hun draagplicht voor die verplichting.

3.4.4.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat in de interne draagplicht tussen [bestuurder Beheer] , [bestuurder Ontwikkelingsmaatschappij] en hem de bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen hoofdelijke betalingsverplichting voor enig deel terecht ten laste van hem is gekomen of gebleven. Grief 8 faalt daarom, hetgeen ertoe leidt dat het hof niet tot een ander dan het door de rechtbank gegeven oordeel komt. Het enkele feit dat [appellant] in hoger beroep wel concreet stelt dat hij op grond van de vaststellingsovereenkomst aan BZG een bedrag van € 45.808,58 heeft betaald, leidt niet tot een ander oordeel nu [appellant] hiermee nog steeds de vraag onbesproken heeft gelaten of, in hoeverre en waarom hij in de interne relatie met zijn hoofdelijke medeschuldenaren voor die betaling uiteindelijk draagplichtig is. Het verweer van de notaris, dat de desbetreffende betaling niet ten laste van [appellant] maar van Byzanthium B.V. is gekomen, is verder niet relevant en behoeft verder geen bespreking.

3.5.1.

Het hiervoor overwogene betekent dat de grieven voor het overige geen bespreking behoeven omdat, ook indien een of meer van die grieven gegrond mochten zijn, dit niet tot een andere dan de door de rechtbank gegeven beslissing kan leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden, bekrachtigen.

3.5.2.

Met het voorgaande behoeven ook de vraag òf de notaris een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad jegens [appellant] moet worden verweten en de vraag òf [appellant] ten gevolge van een tekort aan informatie door de notaris niet heeft geweten of behoren te weten dat hij meewerkte aan een paulianeuze rechtshandeling geen verdere bespreking.

3.6.1.

Die vragen behoeven evenmin bespreking voor de door [appellant] in hoger beroep vermeerderde eis, inhoudende een vordering tot vergoeding van schade bestaande uit advocaatkosten voor het voeren van verweer in de door BZG gestarte verklaringsprocedure en de advocaatkosten van de hoofd- en vrijwaringsprocedure. Voor kosten van een advocaat in een procedure geldt dat de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een limitatieve en exclusieve regeling bevatten voor de kosten waarin de wederpartij die in het ongelijk wordt gesteld wordt veroordeeld. Nu het hof, evenals de rechtbank de vordering van [appellant] in vrijwaringsprocedure niet toewijsbaar acht, is er in de vrijwaringsprocedure geen grond om de notaris in de proceskosten (waaronder advocaatkosten) te veroordelen. Enige bijzondere omstandigheid die dit niettemin rechtvaardigt, is door [appellant] niet gesteld noch overigens gebleken. Voor zoveel nodig verwijst het hof verder ook hier naar hetgeen hierna nog zal worden overwogen. De afwijzing van de vordering tot vrijwaring brengt mee dat de notaris evenmin aansprakelijk kan worden gehouden voor de advocaatkosten in de hoofdzaak.

3.6.2.

Het hof acht de door [appellant] gestelde tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van de notaris evenmin relevant voor de door [appellant] gevorderde advocaatkosten van de verklaringsprocedure. Naar het oordeel van het hof bestaat tussen die kosten en de gestelde tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van de notaris geen (voldoende) rechtens relevant causaal verband. [appellant] stelt niet meer dan dat hij – als de notaris hem zou hebben geïnformeerd over het arrest van het hof van 28 december 2010 en had gewaarschuwd dat BZG na het arrest van het hof , gezien dat arrest, wellicht niet op de gebruikelijke voorwaarden zou instemmen met levering van de kavels en opheffing van het beslag op twee daarvan - zijn aanspraak op levering van de kavels niet geëffectueerd zou hebben en, zo begrijpt het hof zijn redenatie, in dat geval niet met de door BZG aangespannen procedures van doen zou hebben gekregen.

3.6.3.

Bij die stelling verliest [appellant] echter uit het oog dat hij zelf met [Chaletparc] en [bestuurder Beheer] en/of [Beheer 1] de voor de betaling van de koopsom gekozen betalingswijze – waarbij een deel van de koopsom aan een ander dan [Chaletparc] werd voldaan en het restant, behalve een bedrag van € 4.411,76, niet onder de notaris werd gedeponeerd - is overeengekomen en dat hij wist dat op twee van de kavels een beslag rustte. In het licht van die feiten en omstandigheden heeft [appellant] niet (voldoende) toegelicht waarom hij ten gevolge van de gestelde tekortkoming van de notaris – het niet waarschuwen door de notaris dat BZG in dit geval mogelijk andere voorwaarden zou stellen voor toestemming van levering van de percelen vrij van beslag – van levering van de percelen op de tussen [Chaletparc] en hem overeengekomen wijze zou hebben kunnen afzien, anders dan op de grond dat hij zich jegens [Chaletparc] op ontbinding van de overeenkomst zou hebben kunnen oproepen vanwege een – niet aan de notaris tegen te werpen – tekortkoming van [Chaletparc] . Evenmin heeft [appellant] toegelicht waarom zijn eigen bekendheid met de voor de koopsom overeengekomen betalingswijze en zijn bekendheid met het beslag op twee van de kavels hem geen aanleiding heeft gegeven om zich ook zonder specifieke informatie door de notaris ervan te vergewissen of ook in de gegeven situatie de beslaglegger zou instemmen met de levering en opheffing van het op de twee kavels rustende beslag bij betaling van tweemaal een bedrag van € 2.205,88 onder de notaris. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] dat de door BZG tegen hem gevoerde procedures een gevolg zijn van de gestelde tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van de notaris.

3.7.1.

Voor zover door partijen nog bewijs is aangeboden, is dat, gezien het hiervoor overwogene, niet ter zake dienende, zodat het hof aan het door beide partijen gedaan aanbod tot bewijs voorbij zal gaan.

3.7.2.

Nu de grieven geen doel treffen, behoeft ook het verweer van de notaris dat [appellant] zich niet meer op enige tekortkoming of onrechtmatige daad kan beroepen omdat hij daarover niet (zoals ingevolge art. 6:89 BW vereist) tijdig heeft geklaagd, geen verdere bespreking.

3.8.

De conclusie is dat ten aanzien van de notaris (de geïntimeerde sub 4) het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep van de notaris worden verwezen. Nu de geïntimeerde sub 3 slechts een ‘papieren’ (gedaagde en) geïntimeerde is geweest zal het hof de proceskosten in hoger beroep van de geïntimeerden 3 en 4 voor wat betreft de advocaatkosten geheel aan de notaris toerekenen en die kosten aan de zijde van de geïntimeerde sub 3 op nihil begroten. Het griffierecht in hoger beroep is aan de zijde van de geïntimeerden 3 en 4 ten laste van de geïntimeerde sub 3 gebracht zodat het hof [appellant] jegens die geïntimeerde in die kosten zal veroordelen. Op vordering van de notaris zullen ook de nakosten worden toegewezen en de medegevorderde wettelijke rente. Op vordering van de notaris zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

verstaat dat het geding tussen [appellant] en de geïntimeerde sub 1 door het op 13 augustus uitgesproken faillissement van rechtswege is geschorst en dat de nadien in het geding tussen [appellant] en deze geïntimeerde plaatsgevonden proceshandelingen van rechtswege nietig zijn;

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover hij dat mede tegen de curator heeft ingesteld;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de geïntimeerden 3 en 4;

wijst ten aanzien van deze geïntimeerden het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de geïntimeerden 3 en 4, welke kosten aan de zijde van de geïntimeerde sub 3 worden begroot op € 1.920,= aan verschotten en aan de zijde van de notaris (geïntimeerde sub 4) op € 1.631,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] voorts in de nakosten van de geïntimeerden sub 3 en 4, € 131,= indien geen betekening van het arrest plaatsvindt dan wel € 199,=, te vermeerderen met de explootkosten, indien wel betekening plaatsvindt;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling zal moeten worden voldaan binnen 14 dagen na deze uitspraak en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente over die kosten verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak, respectievelijk het gemaakt zijn van de nakosten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en
G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2016.

griffier rolraadsheer