ECLI:NL:GHSHE:2016:2125

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.156.191/01

arrest van 31 mei 2016

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats 2] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. A. Schmidt te Roermond,

tegen

Vereniging van Eigenaren [Residentie] Residentie,

gevestigd te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de VvE,

advocaat: mr. V.E.J. Noelmans te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 mei 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten] als eisers en de VvE als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/186783/HA ZA 14-16)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van de VvE;
de memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) [appellanten] zijn sinds ongeveer 1978 eigenaar van het bedrijfspand met bovenwoningen, voorheen genummerd [straatnaam 1][huisnummer 1] (thans: [straatnaam 1][huisnummer 1] ) te [woonplaats 2] (hierna: het pand). In het pand is op de begane grond cafetaria/frituur [Frituur] gevestigd, de verdiepingen worden verhuurd als zelfstandige en onzelfstandige woonruimte. Voordat [appellanten] het pand in eigendom verkregen was er een bakkerij gevestigd.

b) De wijk [wijk] , waarin het pand ligt, is sinds de jaren ’90 geherstructureerd. In dit kader is opgericht de Stichting [Wijkstichting] (hierna: [Wijkstichting] ), door de gemeente [woonplaats 2] ) en de rechtsvoorgangster van Woningmaatschappij [Woningmaatschappij] (hierna: [Woningmaatschappij] ).

c) Na de herstructurering is de situatie nu als volgt. Haaks op de [straatnaam 1] staat een zijstraat, genaamd [straatnaam 2] . Parallel aan de [straatnaam 1] loopt een weg, genaamd [straatnaam 3] (deze weg heette voor de herstructurering [straatnaam 3(oud)] ). Parallel aan de [straatnaam 2] loopt een weg, die [straatnaam 4] heet.
Evenwijdig aan de [straatnaam 1] loopt onder meer langs de achterzijde van het bedrijfspand van [appellanten] een pad, [straatnaam 5] geheten.

d) [straatnaam 5] komt uit op [straatnaam 4] . Waar [straatnaam 5] uitkomt op [straatnaam 4] zijn een hek en twee palen geplaatst.
Aan de ingang van de [straatnaam 5] staat een verkeersbord, dat aangeeft dat de maximale asdruk op het pad 7,5 ton mag zijn (prod. 32 mvg).
e) De situatie ziet er volgens de digitale kaarten van Google Maps als volgt uit:

(
https://www.google.nl/maps/ [google maps])

f) Aan de [straatnaam 2] ligt thans over de hele lengte van de rechthoek (waarvan de beide zijden worden gevormd door de [straatnaam 3] en de [straatnaam 1] ), het [Gebouw] -gebouw. [Woningmaatschappij] is hiervan eigenaar.

g) De VvE is sinds 2006/2007 eigenaar van vier gebouwen met grond erom heen en een parkeergarage, tezamen genaamd [Residentie] Residentie. De gebouwen van [Residentie] Residentie zijn gelegen aan de [straatnaam 4] (tussen [straatnaam 1] en [straatnaam 3] ) en aan de [straatnaam 3] (tussen [straatnaam 4] en [straatnaam 2] ). Het pad [straatnaam 5] loopt aan het begin tussen twee gebouwen van [Residentie] Residentie door. De parkeergarage ligt onder het gedeelte van de [straatnaam 5] , dat uitkomt op de [straatnaam 4] .

h) [Woningmaatschappij] is een van de leden van de VvE. Zij heeft een groot belang (ongeveer 60%) in deze vereniging.

i. i) De door [appellanten] boven het cafetaria verhuurde woonruimten zijn niet bereikbaar via de voorzijde van het pand, maar alleen via de achterzijde daarvan. Bevoorrading van het cafetaria en voorheen de bakkerij gebeurde via de achterzijde.

j) De woningen aan de [straatnaam 1] (en dus ook het pand) waren in het verleden, voor de herstructurering, via de achterzijde ontsloten door een (naamloos) pad, dat liep naar de [straatnaam 2] . Dat pad – hierna aan te duiden als [voormalig pad richting straatnaam 2] – bestaat niet meer, omdat daar het [Gebouw] -gebouw is geplaatst.

k) (De rechtsvoorgangster van) [Woningmaatschappij] schreef op 1 april 1997 aan [appellant] : “
Onlangs zijn wij gestart met de bouw van 28 appartementen gelegen op de hoek [straatnaam 2] - [straatnaam 1] . (..) Daarbij hebben wij geconstateerd dat er een toegangspad naar het achterterrein van uw woning loopt, over ons terrein. Door de geplande nieuwbouw komt dit pad te vervallen.

Om uw woning toch bereikbaar te houden zullen wij het bestaande pad vanuit de [straatnaam 3(oud)] voorzien van een verharding en laten aansluiten aan de achteringang van uw woning. (..)”. Uit de bijgevoegde tekening blijkt dat er na oplevering van het [Gebouw] een pad zal lopen vanaf in ieder geval de achterzijde van het pand van [appellanten] naar (toen nog) de [straatnaam 3(oud)] .

l) Dit pad (dat niet op de kaart van Google staat) gaat in ieder geval ongeveer vanaf de achterzijde van het pand van [appellanten] over terrein aan de achterkant van het [Gebouw] -gebouw naar de [straatnaam 3] . Het hof zal dit pad hierna het [pad richting straatnaam 3] noemen.

m) (De rechtsvoorgangster van) [Woningmaatschappij] schreef vervolgens op 12 mei 1997 aan [appellant] : “
Naar aanleiding van het met u gevoerde overleg doen wij u bijgaand toekomen de aangepaste tekeningen d.d. 07.05.97 inzake de achteringang van de panden [straatnaam 1] [huisnummers a + b] - [straatnaam 1][huisnummer 1] .

Onzerzijds zal bij de oplevering van de nieuwbouw het toegangspad worden voorzien van een klinkerbestrating. Voorwaarde daarbij is dat u zelf, voor zover nodig, dient te zorgen voor het aanbrengen en/of aanpassen van de bestaande erfafscheidingen (..) Wij stellen u voor de nu uitgewerkte situatie en uw recht van overpad te laten formaliseren. (..)”.
Volgens de bij deze brief gevoegde tekening loopt het [pad richting straatnaam 3] vanaf de [straatnaam 3] (op de tekening nog [straatnaam 3(oud)] geheten) naar de achterzijde van het bedrijfspand van [appellant] .

n) [Woningmaatschappij] schreef op 15 maart 2007 aan [appellant] : “
Conform afspraak sturen wij u de tekening van het planbureau (..) betreffende de toekomstige toegang naar het pand [straatnaam 1][huisnummer 1] .

Voor de goede orde attenderen wij u erop dat dit recht van overpad strikt beperkt is tot het pand [straatnaam 1][huisnummer 1] . Verder hebben wij geconstateerd dat het betreffende recht van overpad nooit formeel is vastgelegd (..)”. Uit de bijgevoegde tekening van de nieuwbouw van de gebouwen van [Residentie] Residentie blijkt dat er een hekwerk in de lengterichting loopt vanaf de [straatnaam 4] naar het [Gebouw] en dat de achter-ontsluiting van het pand van [appellant] zal gaan lopen via een ander pad dan het [pad richting straatnaam 3] , namelijk het pad dat thans is genaamd [straatnaam 5] , naar de [straatnaam 4] .

o) De [straatnaam 5] kan worden afgesloten aan de [straatnaam 4] door een aan [Residentie] Residentie toebehorend hekwerk. Omdat zij stelde overlast te ondervinden van gebeurtenissen op het pad, heeft de VvE op 8 april 2009 het hek ’s avonds gesloten. Daarna is het hek weer geopend.

p) Op 26 juli 2010 schreef (de advocaat van) [Woningmaatschappij] , mede namens de VvE aan [appellanten] dat de VvE overlast ondervond vanaf het pad [ [straatnaam 5] ]: “
Uit gegevens van het kadaster blijkt dat het pad ligt op een perceel dat eigendom is van de gezamenlijke appartementseigenaars, en dat dit perceel niet is bezwaard met een erfdienstbaarheid ten behoeve van één of meerdere percelen aan de [straatnaam 1] . Nu ook geen overeenkomst bestaat tussen u en de VvE met betrekking tot het gebruik van het pad, maakt u zonder recht of titel gebruik van het eigendom van de gezamenlijke appartementseigenaars. (..)

De VvE is bereid met u en andere eigenaars van de [straatnaam 1] die dit aangaat, een overeenkomst te sluiten, waarbij u het recht krijgt om gebruik te maken van het pad. (..)

Het pad zal in de toekomst zijn afgesloten door middel van een hek. Indien u én de overige betrokken bewoners de gebruiksovereenkomst voor 1 september 2010 ondertekenen en aan mij terugsturen, zult u de sleutel van dit hek ontvangen. (..)”

q) Op 3 oktober 2011 schreef (de advocaat van) [Woningmaatschappij] dat de eigenaren hadden besloten het pad [straatnaam 5] op te heffen door verplaatsing van het hekwerk tot aan c.q. op de perceelgrens. Aan [appellanten] werd het recht van medegebruik voorgesteld van het onder l) genoemde [pad richting straatnaam 3] dat vanaf de [straatnaam 3] tot aan de achterzijde van het pand van [appellanten] loopt. Dit pad behoort in eigendom toe aan [Woningmaatschappij] . Ook dit pad zou met een hek afgesloten worden; als [appellanten] de gebruiksovereenkomst tekenden, kregen zij de sleutel.

r) Het pad [straatnaam 5] is in november 2011 door de VvE aan twee kanten afgesloten vanaf de [straatnaam 4] tot aan de achterkant van het pand van [appellant] (zo blijkt onder meer uit prod. 3 bij cva, een aangifte namens de VvE van vernieling van het hek langs de [straatnaam 5] door [appellant] ). Daar waar het pad [straatnaam 5] liep, is door de VvE een jeu-de-boulesbaan aangelegd.

Aan de zijde van de [straatnaam 3] aan het begin van het [pad richting straatnaam 3] van [Woningmaatschappij] is een hek geplaatst dat kan worden geopend door de bewoners van de [straatnaam 1] .

s) Op 6 maart 2012 schreef [Woningmaatschappij] aan [appellant] dat zij bestreed dat er in het verleden ten gunste van [appellant] een erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan. “
Daarvan blijkt immers niets in de openbare registers en evenmin kan dit recht door verjaring zijn ontstaan. Dat laat onverlet dat u kennelijk (..) met [Wijkstichting] afspraken heeft gemaakt over het gebruik van het pad. Het betreft hier echter een persoonlijk (en geen zakelijk) recht. Doordat het desbetreffende perceel grond in eigendom is overgedragen aan VvE [Residentie] Residentie is dit recht echter – hoe dan ook – komen te vervallen.” Voorts werd gemeld dat het hek van het alternatieve pad [Hof: het [pad richting straatnaam 3] ] per 31 maart 2012 zou worden gesloten. [appellant] kon een sleutel krijgen als hij de gebruiksovereenkomst tekende.

t) [appellant] heeft op 16 februari 2012 de gemeente [woonplaats 2] geschreven over de kwestie van zijn achteruitgang. “
In de beginfase van de ontwikkeling van de appartementen zijn er duidelijke afspraken gemaakt over een vrije in- en uitrit als achteruitgang voor mijn cafetaria en de dakappartementen, die ik verhuur. Dit is gebeurd met de toenmalige directeur van [Wijkstichting] , dhr. [toenmalige directeur Wijkstichting] .

(..) Op dit moment weigert [Woningmaatschappij] voor mij een vrije in- en uitrit te realiseren. Ook het gemeentebestuur is in [Wijkstichting] vertegenwoordigd geweest. (..) Ik zou u dan ook willen vragen om jegens [Woningmaatschappij] de gemaakte afspraken kenbaar te maken (..)”.

u) De gemeente antwoordde hierop op 22 maart 2012: “
De stichting [Wijkstichting] heeft in het verleden gronden voor de woningbouw in het gebied [Residentie] uitgegeven aan woonmaatschappij [Woningmaatschappij] . (..) De eigendomssituatie berust thans bij een Vereniging van Eigenaren (VvE).

Deze eigendomssituatie kan thans niet meer worden gewijzigd zonder medewerking van deze Vereniging van Eigenaren. De afspraak was dat de woningen gelegen aan de [straatnaam 1] toegang zouden behouden aan de achterzijde. De Vereniging van Eigenaren c.q. woonmaatschappij [Woningmaatschappij] draagt hier zorg voor. (..)”

v) [appellanten] hebben de gebruiksovereenkomst niet getekend. Twee buren van hen wel.

w) [appellanten] hebben de VvE op 19 april 2012 gesommeerd om de poort en de palen aan de [straatnaam 4] en het hek op [straatnaam 5] te verwijderen, zodat [appellanten] ongestoord gebruik kan maken van zijn recht van buurweg, en de VvE aansprakelijk gesteld voor schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden.

x) [appellanten] hebben van [Woningmaatschappij] tot aan de einduitspraak in deze (tegen de VvE gevoerde) procedure de sleutels van het [pad richting straatnaam 3] gekregen, zodat zij de achterzijde van hun pand zolang kunnen blijven gebruiken.

3.2.1.

Op verzoek van [appellanten] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden op 28 februari 2013, waarbij zijn gehoord [toenmalige directeur Wijkstichting] , destijds directeur en later adviseur van [Wijkstichting] , [wethouder RO] , wethouder Ruimtelijke Ordening c.q. Volkshuisvesting van de gemeente [woonplaats 2] en destijds voorzitter van [Wijkstichting] , [wethouder Stadsontwikkeling] , destijds wethouder Stadsontwikkeling van de gemeente [woonplaats 2] ) en lid van het bestuur van [Wijkstichting] , en [bestuurslid Wijkstichting] , in dienst bij [Woningmaatschappij] en bestuurslid van [Wijkstichting] . Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.

3.2.2.

[appellanten] hebben de VvE in rechte betrokken en samengevat een verklaring voor recht gevorderd dat het [straatnaam 5] een buurweg is, met veroordeling van de VvE om de poort en het hek te verwijderen en aan [appellanten] vrije doorgang over het pad te verlenen op straffe van een dwangsom, en een verklaring voor recht dat de VvE aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] lijden en geleden hebben door de weigering van de VvE om aan hen vrije doorgang te verlenen, met veroordeling van de VvE in de proceskosten.

3.2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat de rechtsfiguur van buurweg niet meer bestaat en zij dus niet voor recht kan verklaren dat het huidige [straatnaam 5] een buurweg is en er geen andere grond is waarop de VvE zou kunnen worden veroordeeld tot het gevorderde, en voorts niet aannemelijk is dat [appellanten] schade hebben geleden. [appellant] werd hierbij veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.3.

In hoger beroep hebben [appellanten] hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans

(1)
primaireen verklaring voor recht dat er vóór 1992 sprake was van een buurweg en dat dit recht moet worden gerespecteerd/gehandhaafd,

dan wel

primaireen verklaring voor recht dat er sprake is van een recht van overpad/ erfdienstbaarheid van weg ten laste van het perceel van de VvE en ten gunste van het perceel van [appellanten] om via het [straatnaam 5] de achterkant van hun perceel te bereiken (te voet, per fiets en per gemotoriseerd voertuig zoals een auto of een kleine vrachtwagen, tot het gewicht zoals aangegeven op het verkeersbord bij de ingang van [straatnaam 5] );

subsidiairte bepalen dat er sprake is van een noodweg en dat [appellanten] gerechtigd zijn om van deze noodweg gebruik te maken om van en naar de achterkant van hun perceel te gaan (te voet, per fiets en per gemotoriseerd voertuig zoals een auto of een kleine vrachtwagen, tot het gewicht zoals aangegeven op het verkeersbord bij de ingang van [straatnaam 5] );

(2) veroordeling van de VvE om mee te werken aan het verlijden en inschrijven van een notariële akte waarin de buurweg dan wel het recht van overpad/erfdienstbaarheid van weg dan wel noodweg is neergelegd als vermeld in de primaire vordering, op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00;

(3) veroordeling van de VvE om [appellanten] onbelemmerd en volledig vrije toegang/doorgang te verschaffen (te voet, per fiets en per gemotoriseerd voertuig zoals een auto of een kleine vrachtwagen, tot het gewicht zoals aangegeven op het verkeersbord bij de ingang van [straatnaam 5] ), met de verplichting om deze verplichting over te dragen aan haar rechtsopvolgers
enom binnen 3 dagen na dit arrest de poorten, palen en hekwerken en jeu-de-boulesbaan te verwijderen en verwijderd te houden

subsidiairalles wat de toegang via [straatnaam 5] belemmert te verwijderen met uitzondering van de poort aan de straatzijde [straatnaam 4] en [appellanten] voldoende bruikbare sleutels van deze poort beschikbaar te stellen voor alle bewoners van de appartementen/kamers, de cafetaria en de leveranciers op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag.

(4) veroordeling van de VvE in de kosten van beide instanties.

3.4.

Het hof zal de grieven van [appellanten] gezamenlijk bespreken. Hierbij leest het hof de vordering onder (1) primair van [appellanten] zodanig, dat binnen die primaire vordering een subsidiaire vordering is geformuleerd. Uit de memorie van antwoord blijkt niet dat de VvE die vordering anders heeft begrepen.

3.5.1.

Het hof stelt bij de vraag of er sprake is van een buurweg voorop dat het er om gaat of
het op 1 januari 1992 bestaandepad, het [voormalig pad richting straatnaam 2] dan wel het volgens [appellant] toen al aanwezige pad ter plaatse van [straatnaam 5]
,een buurweg was. De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd.

Art. 719 (oud) BW bepaalde dat een buurweg de buren tot een uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door “verscheidene buren” dat wil zeggen volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad: gebruik door twee of meer buren. Onder ‘buren’ dienen in dit verband te worden verstaan de rechthebbenden van de in de nabijheid van de weg gelegen percelen. Maar voor het ontstaan van een buurweg was meer nodig dan het gebruik door twee of meer buren, beslissend was of de weg tot buurweg was bestemd. Die bestemming ontstond door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het gebruik daarvan door de buurman bracht nog niet mee dat het perceel geheel of ten dele tot buurweg was bestemd. Wel leverde langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefende die paste bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van bestemming tot buurweg sprake was.

3.5.2.

Naar het hof begrijpt doelt [appellant] op het pad waarlangs zijn pand aan de achterzijde vanaf de [straatnaam 2] werd bevoorraad, hierboven het [voormalig pad richting straatnaam 2] genoemd. Door [appellanten] is niet gesteld dat er op enig moment vóór 1 januari 1992 sprake is geweest van een hierboven bedoelde bestemmingshandeling van de gezamenlijke buren onder wie die eigenaar, dan wel van die eigenaar alleen. Evenmin is gesteld wie de eigenaar was van het pad. Daarnaast is omtrent het feitelijke gebruik door de rechtsvoorganger van [appellanten] niet méér gesteld, dan dat dit een bakkerij was, die via de achterzijde werd bevoorraad. Het eigen gebruik door [appellanten] – van 1978 tot 1992 – is te kort om als “langdurig” te worden gekenschetst. Dat hier sprake was van méér dan gedogen door de eigenaar van het pad, is evenmin gesteld. De door [appellanten] overgelegde schriftelijke verklaringen geven hierover ook geen duidelijk beeld. Daarmee is onvoldoende gesteld dat naar verkeersopvattingen te beoordelen, door die rechtsvoorganger langdurig de feitelijke macht over het pad is uitgeoefend die past bij het gebruik van het pad als buurweg. Op dit punt zijn ook geen bewijsaanbiedingen gedaan. Dat het [voormalig pad richting straatnaam 2] vóór 1 januari 1992 een buurweg was, is daarom onvoldoende komen vast te staan.
Hetzelfde geldt voor het pad ter plaatse van [straatnaam 5] , dat overigens door geen van de getuigen wordt genoemd en door [Woningmaatschappij] in de brief van 15 maart 2007 niet als bestaand pad wordt aangeduid.

De [straatnaam 5] kan geen buurweg zijn, omdat een buurweg na 1992 niet meer kan ontstaan, en dit pad van latere datum is.

3.6.1.

Dat er achter het pand van [appellanten] vóór de herstructurering een pad heeft gelegen dat uitweegde op de openbare weg, waardoor [appellanten] (en mogelijk ook hun rechtsvoorgangers) het pand via de achterkant konden bereiken, is naar het oordeel van het hof afdoende komen vast te staan. Het hof wijst in dit verband op de getuigenverklaring van [wethouder Stadsontwikkeling] , dat een aantal bedrijven aan de [straatnaam 1] “sinds jaren” toegang had tot de achterkant van de panden. “
De toegang liep van de [straatnaam 2] , tussen [straatnaam 3(oud)] en de [straatnaam 1] in. Dat was een pad dat ook op het bestemmingsplan [wijk] II 1983 uitdrukkelijk positief was bestemd. (..)

Ik kende de omgeving goed, al vanaf dat ik een kind was. Het pad is er altijd geweest. (..) Vanaf 1998 wijzigde de feitelijke toegang zich, omdat [Gebouw] toen parallel aan de [straatnaam 2] bouwde en de ingang van het bestaande pad daar dus werd afgesloten (..)”.

Aardappelgroothandel [Aardappelgroothandel] B.V. heeft schriftelijk verklaard dat zij vanaf 1994 aardappels heeft geleverd aan de achterzijde van het pand van [appellanten] (prod. 28 mvg). [drankleverancier] heeft schriftelijk verklaard dat hij tussen 1978 en 2001 drank heeft geleverd voor het cafetaria aan de achterzijde van het pand (prod. 29 mvg). (De rechtsvoorgangster van) [Woningmaatschappij] schreef in 1997: “
Daarbij hebben wij geconstateerd dat er een toegangspad naar het achterterrein van uw woning loopt, over ons terrein”.

3.6.2.

Door de VvE wordt, gegeven de gedetailleerde stellingen van [appellanten] op dit punt, niet gemotiveerd betwist dat er aan de achterzijde van het pand van [appellanten] (in ieder geval sinds [appellanten] eigenaars van het pand werden) een pad lag dat uitkwam op de openbare weg. Immers, gesteld noch gebleken is dat het perceel van [appellanten] in de loop der tijden van plaats of van omvang is veranderd en voldoende vast is komen te staan dat er direct achter dat perceel al sinds lange tijd een pad lag. Wat wel veranderd is, is de plaats waarop de paden uitkwamen op de openbare weg.

Naar het oordeel van het hof is voldoende vast komen te staan staat dat [appellanten] hun pand via de achterzijde konden bereiken, van 1978 tot 1997 vanaf de [straatnaam 2] (over wat het hof het (inmiddels verdwenen) [voormalig pad richting straatnaam 2] noemt), tussen 1997 en 2007 vanaf de [straatnaam 3] / [straatnaam 3(oud)] (over wat het hof het [pad richting straatnaam 3] noemt), tussen 2007 en 2011 vanaf de [straatnaam 4] (over de [straatnaam 5] ) en daarna (voor de duur van deze procedure) weer vanaf de [straatnaam 3] (over het [pad richting straatnaam 3] )

3.7.1.

In haar correspondentie met [appellanten] heeft [Woningmaatschappij] op enig moment het standpunt ingenomen dat er geen sprake was van een ingeschreven erfdienstbaarheid (van weg) ten gunste van [appellant] , en dat de erfdienstbaarheid niet door verjaring kan zijn ontstaan.

Het eerste is juist, maar als de VvE bedoelt dat een recht van erfdienstbaarheid van overpad niet door verjaring kan ontstaan, is dit niet juist. Het hof is echter van oordeel dat genoemde erfdienstbaarheid in dit geval niet door verjaring is ontstaan, op grond van het volgende.

3.7.2.

Naar huidig recht kan een erfdienstbaarheid van weg c.q. overpad over het dienend erf door verjaring ontstaan (vgl. art. 5:72 BW). Hierbij is vereist een onafgebroken bezit door de eigenaar van het heersende erf (i.c. [appellanten] ) van het recht van overpad gedurende 10 jaren (indien de verkrijger te goeder trouw is) hetzij gedurende 20 jaren (indien de verkrijger niet te goeder trouw is) . Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] te goeder trouw waren in de zin van art. 3:99 BW, zodat zij slechts door de werking van de bevrijdende verjaring het recht van overpad kunnen hebben verkregen. Dit is het geval wanneer de rechtsvordering van de eigenaar van het dienende erf tegen hen, om zich te onthouden van handelingen die de uitoefening van een erfdienstbaarheid zouden kunnen opleveren, is voltooid. Omdat verkrijging van een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring onder het oude recht in beginsel niet mogelijk was, begint die termijn eerst te lopen op 1 januari 1992, de eerste dag dat bezit en houderschap van een erfdienstbaarheid van weg steeds mogelijk waren (vgl. art. 95 OW). Is er na voltooiing van die termijn nog steeds bezit, dan verkrijgt de bezitter op grond van art. 3:105 BW een recht van erfdienstbaarheid.

3.7.3.

Niet is vereist dat de weg/het overpad in kwestie gedurende de periode dat de verjaring liep, steeds op dezelfde plaats heeft gelegen. Op grond van art. 5:73 lid 2 BW heeft de eigenaar van het dienende erf het recht voor uitoefening van de erfdienstbaarheid een andere weg aan te wijzen, mits die verplaatsing niet leidt tot vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf. Tussen partijen staat vast dat het gehele terrein achter de [straatnaam 1] in de periode tussen ruwweg 1998 en 2008 op de schop heeft gelegen en, als gezegd, de uitgang voor [appellanten] meermalen is verlegd. De getuige [toenmalige directeur Wijkstichting] heeft in dit verband verklaard: “
Indertijd was het zo dat er via de [straatnaam 3(oud)][thans: [straatnaam 3] , hof]
toegang bestond naar de achterzijde van het perceel van de heer [appellant] (..) Er zijn nieuwe plannen gemaakt, waarbij het gebied geheel nieuw werd ingericht. Daarbij is ook een weggetje gepland achter de woningen aan de [straatnaam 1] , uitkomend op een nieuw geplande straat die later [straatnaam 4] zou heten. Het resultaat was dus dat de toegang tot de achterzijde van het pand van de heer [appellant] 90 graden kwam te staan op de oude toegangsweg.(..)”

3.7.4.

Uit de stukken valt af te leiden dat de grond waarover het pad [straatnaam 5] loopt mogelijk vroeger eigendom was van de gemeente [woonplaats 2] en/of de rechtsvoorgangster van [Woningmaatschappij] (en/of deze twee rechtspersonen samen verenigd in de [Wijkstichting] ). Vast staat dat het pad [straatnaam 5] - tezamen met de grond waarop [Residentie] Residentie is gebouwd - in 2006/2007 in eigendom is verkregen door de VvE. De VvE stelt in dit verband dat zij in 2008 “ontdekte” dat het pad [straatnaam 5] aan haar in eigendom toebehoorde. Voor de vraag of tegen de eigenaar van het pad [straatnaam 5] een verjaringstermijn op de voet van art. 3:306 BW loopt - zoals thans aan de orde -, is niet van de belang dat de eigendom van dat dienende erf lopende die termijn in andere handen is overgegaan.

3.7.5.

Of er sprake is van het bezit van een erfdienstbaarheid wordt volgens art. 3:108 BW beoordeeld naar de verkeersopvattingen. Hierbij kan gedacht worden aan feitelijke omstandigheden zoals gedragingen van de gebruiker (de gepretendeerde rechthebbende) of een bestendige toestand van een erf, waaruit een wilsuiting kan worden afgeleid om zich als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid te gedragen. Die gedragingen van de gebruiker moeten zodanig zijn dat de eigenaar van het dienende erf daaruit niet anders kan afleiden dan dat de gebruiker pretendeert rechthebbende tot de erfdienstbaarheid te zijn. Uitgangspunt bij deze beoordeling moet steeds zijn dat degene die pretendeert een recht van erfdienstbaarheid te bezitten, in feite de eigenaar van het dienende erf het bezit van het recht op het exclusieve genot van die zaak ontzegt. Dat de eigenaar dit recht zou willen prijsgeven, dient niet snel te worden aangenomen.

3.7.6.

[appellanten] hebben de achteruitgang naar de openbare weg (over wisselende trajecten) vanaf de start van hun cafetaria (maar voor zover thans van belang: in ieder geval vanaf 1992) zonder belemmeringen gebruikt om hun cafetaria vanaf de achterzijde te bevoorraden, naar zij onbetwist stellen ook met (kleinere) vrachtwagens.

[Woningmaatschappij] heeft twee maal in brieven aan [appellanten] gesproken over een recht van overpad van [appellanten] : “
Wij stellen u voor de nu uitgewerkte situatie en uw recht van overpad te laten formaliseren”,schreef (de rechtsvoorgangster van) [Woningmaatschappij] in 1997 over het [pad richting straatnaam 3] ; “
Voor de goede orde attenderen wij u erop dat dit recht van overpad strikt beperkt is tot het pand [straatnaam 1][huisnummer 1] . Verder hebben wij geconstateerd dat het betreffende recht van overpad nooit formeel is vastgelegd”schreef [Woningmaatschappij] in 2007 over het pad [straatnaam 5] .

Als getuige gehoord heeft [toenmalige directeur Wijkstichting] verklaard dat hij in de stukken van het [Wijkstichting] bestuur een notitie heeft teruggevonden van de rechtsvoorgangster van [Woningmaatschappij] van 29 november 2004 waarin staat dat “
het recht van overpad van het perceel van de heer [appellant] naar de [straatnaam 3(oud)] zou worden verlegd naar de [straatnaam 4] (..). Het [Wijkstichting] bestuur heeft blijkens de notulen die ik raadpleeg, positief beslist. (..)

Ik heb in de periode tussen 2004 en 2006 namens [Wijkstichting] overleg gevoerd met de heer [appellant] over de verlegging van het recht van overpad naar de achterzijde van het perceel van de heer [appellant] van de [straatnaam 3(oud)] naar wat later de [straatnaam 4] zou heten. Wij zijn het samen eens geworden. (..)

Ik moet u zeggen dat ik niet heb aangetroffen een recht van overpad in juridische zin, maar dat ik heb aangetroffen een feitelijke situatie van een pad van de achterzijde van het pand van [appellant] naar de [straatnaam 3(oud)] . In de besluitvorming binnen [Wijkstichting] zijn door [rechtsvoorgangster Woningmaatschappij][de rechtsvoorgangster van [Woningmaatschappij] , hof]
de woorden “verplaatsing van het recht van overpad” in de mond genomen, in de notitie van 29 november 2004 (..)”

De getuige [wethouder Stadsontwikkeling] heeft verklaard: “
In het kader van de vernieuwingsplannen van [wijk] is het punt van het houden van een achtertoegang tot de panden aan de [straatnaam 1] uitdrukkelijk aan de orde geweest. (..) Zowel de corporaties (..) als de gemeente waren het erover eens dat de toegang gegarandeerd moest worden, zodat de mensen hun perceel ook achter konden blijven bevoorraden. Feitelijk is het ook zo uitgevoerd en is het pad dat nu [straatnaam 5] heet, als zodanig gepland en uitgevoerd. [toenmalige directeur Wijkstichting] , indertijd directeur van [Wijkstichting] , heeft ook aan de bewoners uitdrukkelijk gegarandeerd dat dit “recht van overpad” zou blijven bestaan. (..)”.

3.7.7.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] sinds 1 januari 1992 het daadwerkelijke bezit van het recht van erfdienstbaarheid van overpad hebben gepretendeerd (zij het met betrekking tot verschillende paden: eerst het [pad richting straatnaam 3] en later de [straatnaam 5] ). Dat [appellanten] zich in ieder geval tot 2009/2010 steeds bevoegd hebben beschouwd om die respectieve paden te gebruiken als waren zij tot dat gebruik gerechtigd middels een erfdienstbaarheid van overpad acht het hof voldoende aangetoond. Bij de eigenaar(s) van het [pad richting straatnaam 3] bestond het besef dat [appellanten] een eigen recht hadden op gebruik van het pad, welk recht gehandhaafd moest blijven, wat er ook met de herstructurering gebeurde. Dat (de rechtsvoorgangster van) [Woningmaatschappij] in dit verband bij herhaling de term “recht van overpad” heeft gebruikt, acht het hof veelzeggend. Het hof acht het niet aannemelijk dat [Woningmaatschappij] hiermee alleen het [pad richting straatnaam 3] bedoelde, zoals de VvE stelt, en niet het pad dat nu [straatnaam 5] heet.

3.7.8.

Deze situatie van erkenning van het recht van [appellanten] op een ongestoorde uitweg naar de openbare weg heeft in ieder geval voortgeduurd totdat de VvE ontdekte dat zij eigenaar was van het pad [straatnaam 5] . De VvE heeft bij memorie van antwoord twee brieven overgelegd uit januari en maart 2009, waarin zij als eigenaar van de [straatnaam 5] aan [appellanten] het verdere gebruik van dat pad ontzegt. [appellanten] hebben nog niet op deze brieven kunnen reageren. Voorlopig neemt het hof aan dat vanaf de ontvangst daarvan, maar in ieder geval vanaf de ontvangst van de brief van 26 juli 2010 (zie rov 3.1. onder p), [appellant] niet meer kon menen dat zij het bezit hadden van het recht van erfdienstbaarheid van uitweg. In de brief van 26 juli 2010 heeft de VvE aangegeven dat er geen erfdienstbaarheid was gevestigd ten gunste van [appellanten] (hetgeen juist is) en bood zij een gebruiksovereenkomst aan. Een gebruiksovereenkomst is door [appellanten] niet geaccepteerd.

3.7.9.

Los van de vraag of na 2009/2010 nog gezegd kan worden dat [appellanten] het ongestoorde bezit van het recht van erfdienstbaarheid konden menen te hebben, staat in ieder geval vast dat de VvE in november 2011 de [straatnaam 5] voor [appellanten] definitief met een hek heeft afgesloten, waardoor de doorgang voor [appellanten] , zoals zij tot dan toe hadden, niet meer mogelijk was.

Aan [appellanten] werd een alternatief aangeboden via [pad richting straatnaam 3] van [Woningmaatschappij] . Dit alternatief werd uitdrukkelijk aangeboden als persoonlijk gebruiksrecht voor [appellanten] (met sleutel van een hek). Door het plaatsen van het hek op de [straatnaam 5] en het daarmee definitief versperren van de doorgang voor [appellanten] is in ieder geval de mogelijkheid voor [appellanten] om hun bezit van het recht van erfdienstbaarheid over dit pad uit te oefenen beëindigd. Dat bezit kon niet worden uitgeoefend op het [pad richting straatnaam 3] . Er is hier immers geen sprake van het verleggen van de erfdienstbaarheid (maar van het aanbieden van een persoonlijk gebruiksrecht) door de eigenaar van het dienend erf en een andere onroerende zaak die aan een ander toebehoort kan ook niet als dienend erf worden beschouwd (vgl. HR 21 januari 1972, NJ 1973,480).

De lopende verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is dus voor de voltooiing daarvan gestopt, omdat aan het ongestoorde bezit van [appellanten] van de erfdienstbaarheid van overpad een einde was gekomen.
kan dus geen beroep doen op een erfdienstbaarheid van weg lopend over de [straatnaam 5] .

3.8.1.

Door [appellanten] is subsidiair gesteld dat het [voormalig pad richting straatnaam 2] en/of het [pad richting straatnaam 3] en/of de [straatnaam 5] een noodweg was c.q. is. Zij hebben daartoe aangevoerd dat bedrijfsbevoorrading van het cafetaria langs de voorzijde niet is toegestaan en zij, zo begrijpt het hof, het perceel dus niet behoorlijk kunnen exploiteren zonder achteruitgang. De VvE heeft dit niet (gemotiveerd) betwist. Door [appellanten] is verder onbetwist gesteld dat de huurders van de zelfstandige en onzelfstandige woonruimten boven het cafetaria hun woningen slechts kunnen bereiken via de achterzijde en niet via de [straatnaam 1] en dat zij daarom een noodweg nodig hebben. Door [appellanten] is onbetwist gesteld dat deze situatie voor de huurders zodanig is geformaliseerd, dat hun adres in de GBA luidt “ [straatnaam 5][huisnummer 1] ”. De VvE heeft hiertegen slechts aangevoerd dat de huurders een ander pad zouden kunnen gebruiken, dat vanaf de achterzijde van het pand uitweegt naar de [straatnaam 1] . Het is het hof niet duidelijk geworden welk pad – naast de [straatnaam 5] en het [pad richting straatnaam 3] van [Woningmaatschappij] – dit precies is en welke weg degenen die het cafetaria bevoorraden zouden moeten gebruiken.

3.8.2.

In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellanten] recht hebben op een noodweg, die hen de mogelijkheid geeft het cafetaria aan de achterzijde te bevoorraden en de huurders de gelegenheid geeft hun woningen aan de [straatnaam 5][huisnummer 1] via de achterzijde van de [straatnaam 1][huisnummer 1] te bereiken. Bij overigens ongewijzigde omstandigheden blijft dit recht op een noodweg bestaan als het pand van [appellanten] c.s. in andere handen komt. Het traject van deze noodweg, over de [straatnaam 5] of over het [pad richting straatnaam 3] is overigens nog ongewis. De VvE heeft als substantieel bezwaar tegen het gebruik van de [straatnaam 5] aangevoerd dat daaronder thans een parkeergarage is gelegen, die door vrachtwagens die over de [straatnaam 5] rijden, zou kunnen worden beschadigd. Nu de discussie over de noodweg door partijen ook verder nog nauwelijks is gevoerd, zal het hof deze kwestie verder bespreken tijdens de te gelasten comparitie van partijen, waarover het hof in rov 3.10.2. hierna verder zal uitwijden.

3.9.1.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] dus geen erfdienstbaarheid van overpad over de [straatnaam 5] verkregen omdat de bevrijdende verjaring niet is voltooid en bestaat omtrent de eventuele aanwijzing van de [straatnaam 5] als noodweg nog onvoldoende duidelijkheid. Uit hun in hoger beroep als derde aangevoerde vordering tot veroordeling van de VvE om aan hen onbelemmerd en volledig vrije toegang/doorgang te verschaffen “
met de verplichting om deze verplichting over te dragen aan haar rechtsopvolgers”, leidt het hof af dat [appellanten] hier (mede) het oog hebben op de kwalitatieve rechten en/of plichten van de artt. 6:251 en 252 BW. De discussie tussen partijen heeft zich nog niet echt op dit onderdeel van de vordering toegespitst. Het hof zal partijen daartoe desgewenst nog in de gelegenheid stellen, maar overweegt nu reeds als volgt.

3.9.2.

Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van de inschrijving in de openbare registers van een notariële akte als bedoeld in art. 6:252 BW, kan hier in ieder geval geen kwalitatieve verplichting van de VvE bedoeld zijn.

3.9.3.

Het hof leidt uit datgene wat in deze procedure is bijgebracht, in het bijzonder datgene wat in rov 3.7.6. is weergegeven, af dat in de relatie tussen [appellanten] en [Woningmaatschappij] wel sprake zou kunnen zijn geweest van een kwalitatief recht, dat [appellanten] tegenover [Woningmaatschappij] konden inroepen. Eventuele rechtsopvolgers van [appellanten] zouden dit recht ook tegenover [Woningmaatschappij] hebben kunnen inroepen, nu art. 6:251 BW een wettelijke uitzondering bevat op het beginsel dat overeenkomsten uitsluitend rechten en verplichtingen kunnen meebrengen voor partijen. Art. 6:251 lid 1 BW stelt een viertal voorwaarden: a) het recht vloeit voort uit een overeenkomst, b) het recht is voor overgang vatbaar, c) het recht staat in verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, en d) dit verband is zodanig dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt.

Ten aanzien van het vereiste onder a) geldt dat niet blijkt dat tussen [Woningmaatschappij] en [appellanten] een (expliciete) mondelinge of schriftelijke overeenkomst is gesloten, die inhoudt dat partijen een kwalitatief recht van overpad voor [appellanten] hadden afgesproken, maar dat uit de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de door [Woningmaatschappij] jegens [appellanten] gedane uitlatingen mochten toekennen, hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, en dat wat tussen hen was voorgevallen, redelijkerwijs niet anders geconcludeerd kan worden dan dat aan [appellanten] een kwalitatief recht van overpad jegens [Woningmaatschappij] toekwam. Uit de omstandigheden van het geval blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat aan de overige vereisten van art. 6:251 BW was voldaan.

3.9.4.

[Woningmaatschappij] heeft echter de eigendom van de grond, waarover [appellanten] hun kwalitatieve recht van overpad (na de herstructurering: over de [straatnaam 5] ) konden uitoefenen, in 2007 of 2008 aan de VvE overgedragen, waarbij niet is gebleken dat zij daarbij rekening heeft gehouden met de belangen van [appellanten] (die een kwalitatief recht jegens [Woningmaatschappij] konden doen gelden). Nu geen sprake was van een kwalitatieve verplichting, is de plicht om [appellanten] een overpad te gunnen, niet op de VvE overgegaan. [appellanten] kunnen tegenover de VvE geen rechten doen gelden. Wat dit betekent in de verhouding tussen [appellanten] en [Woningmaatschappij] , is geen onderwerp van deze procedure.

3.10.1

Maar het hof acht dit wel relevant, nu duidelijk is geworden dat [Woningmaatschappij] een aanzienlijk deel van de appartementen van de VvE in eigendom heeft en zij, naar het hof begrijpt, eigenaar is van het [pad richting straatnaam 3] . Het is ook de rechtsvoorganger van [Woningmaatschappij] , althans de [Wijkstichting] , waarvan deze rechtsvoorganger een van de oprichters was, die het [voormalig pad richting straatnaam 2] voor [appellanten] heeft geblokkeerd door de bouw van het [Gebouw] -gebouw. In plaats daarvan heeft (de rechtsvoorganger van) [Woningmaatschappij] aan [appellanten] het [pad richting straatnaam 3] voorgesteld als alternatieve uitgang. Vervolgens was het wederom [Woningmaatschappij] , die de verplaatsing van de uitweg naar de [straatnaam 5] heeft gerealiseerd, alvorens de [straatnaam 5] in eigendom aan de VvE over te dragen, maar zonder ten behoeve van deze uitweg voor [appellant] c,s, een erfdienstbaarheid te vestigen.

3.10.2.

[appellanten] , de VvE en [Woningmaatschappij] zijn buren en gesteld noch gebleken is dat hieraan binnenkort een eind komt. Een minnelijke oplossing van dit geschil verdient daarom naar het oordeel van het hof veruit de voorkeur. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg begrijpt het hof dat partijen destijds ook wel bereid waren verder te spreken, zij het dat de VvE toen slechts bereid was tot het toekennen aan [appellanten] van een persoonlijk gebruiksrecht, terwijl [appellanten] een overdraagbaar recht wensten. Niet bekend is waarom hieraan geen verder vervolg is gegeven.

Het hof is daarom voornemens om, met inachtneming van datgene wat in het voorgaande is overwogen, een comparitie van partijen te gelasten, teneinde te bezien of het geschil minnelijk kan worden opgelost.

3.10.3.

Van belang is daarbij de bijzondere positie van [Woningmaatschappij] . Zij is geen partij in deze procedure, maar wel lid van de VvE (met, naar het hof begrijpt, ook uit de reactie van de VvE tijdens de comparitie bij de rechtbank, belangrijke invloed binnen de VvE). Het destijds, voorafgaand aan deze procedure, aan [appellanten] voorgestelde alternatief betrof een – geclausuleerde – uitweg over het [pad richting straatnaam 3] , eigendom van de [Woningmaatschappij] , niet over eigendom van de VvE. Tijdens de comparitie voor de rechtbank, waarbij partijen geen vergelijk hebben bereikt, was geen vertegenwoordiger van [Woningmaatschappij] aanwezig. Dit alles maakt dat het hof de VvE verzoekt om naar de comparitie van partijen ook een vertegenwoordiger van [Woningmaatschappij] mee te nemen, die bevoegd is om namens [Woningmaatschappij] te onderhandelen en eventueel beslissingen te nemen over bovenstaande kwesties.

3.10.4.

Het hof wijst erop dat het verweer van de VvE dat niet een noodweg over de [straatnaam 5] , maar een noodweg over het [pad richting straatnaam 3] een oplossing van het geschil zou kunnen zijn, aanleiding kan zijn [Woningmaatschappij] op de voet van art. 118 Rv als partij in het geding te roepen. Als [Woningmaatschappij] ter comparitie niet – deugdelijk vertegenwoordigd – verschijnt, zullen [appellanten] hiertoe desgewenst alsnog in de gelegenheid worden gesteld.

3.10.5.

Verder verzoekt het hof aan partijen om van de foto’s die in deze procedure zijn overgelegd, kleurafdrukken mee te nemen, nu met name de overgelegde zwart-wit foto’s moeilijk te ontcijferen zijn.

3.11.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is
en met inachtneming van het in rov 3.10.2- 3.10.4 bepaalde– vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rov 3.10.2. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 14 juni 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt de VvE om het ertoe te doen leiden dat een vertegenwoordiger van [Woningmaatschappij] , die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, haar naar de comparitie vergezelt;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers, en G.A.M. Peper is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016.

griffier rolraadsheer