Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Zaaknummer 200.121.231/01
arrest van 26 januari 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
Gemeente Cuijk,
gevestigd te Cuijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 maart 2013 en 20 januari 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, onder zaaknummer 771784/411 en rolnummer 11-879 gewezen vonnis van 17 juli 2012.
9.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 januari 2015;
- het proces-verbaal van plaatsopneming en van comparitie van partijen van 9 april 2015;
- het proces-verbaal van de enquête van 9 april 2015;
- het proces-verbaal van de voorzetting van de enquête van 17 juni 2015;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 7 oktober 2015;
- de akte overleggen productie van [appellant] met een productie;
- de antwoordakte van de gemeente.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10.De verdere beoordeling
10.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de op 13 april 2005 gemaakte afspraak, zoals in rov. 7.1.2. geciteerd, aldus moet worden verstaan, dat de diepte van de sloten moet worden gemeten vanaf het waterpeil in de [Plas] Plas over de gehele lengte van de sloten, dus tussen het perceel van [appellant] en de monding in de [Plas] Plas.
10.2.
[appellant] heeft, naast zichzelf, de volgende getuigen doen horen: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] . De gemeente heeft in contra-enquête als getuigen doen horen: [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] .
10.3.
[getuige 7] was in de tijd dat de gemeente besloot om de [Plas] Plas aan te leggen werkzaam als civieltechnisch medewerker in dienst van de gemeente. Uit zijn verklaring volgt, kort samengevat, dat de firma Nederzand in opdracht van de gemeente gronden is gaan aankopen, is gaan ontgronden en herinrichten. Nederzand moest daarna deze gronden aan de gemeente in eigendom overdragen. Nederzand moest met de agrariërs, waaronder de familie [appellant] , overleg plegen en overeenstemming zien te bereiken over de ontgronding en herinrichting. Nederzand diende de overeenkomst uit te voeren volgens een door de gemeente vastgestelde herinrichting.
10.4.
De verklaring van [getuige 6] sluit daarbij aan. Hij was destijds eveneens in dienst van de gemeente en als projectleider vooral verantwoordelijk voor het managen van het proces. Hij heeft verklaard dat de overeenkomst tussen de gemeente en Nederzand een zogenaamd inrichtingsplan bevatte. Voor de gemeente was het inrichtingsplan het toetsdocument voor de inrichting van de oevers van de plas. Nederzand moest de situatie ter plaatse zo afwerken dat deze overeenstemde met het inrichtingsplan.
10.5.
[getuige 7] en [getuige 6] hebben verklaard over de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde tekening. Het hof begrijpt uit hun verklaringen dat deze tekening onderdeel vormde van het inrichtingsplan en dus voorschreef hoe de feitelijke situatie ter plekke van het perceel van [appellant] eruit moest komen te zien.
10.6.
Alle getuigen hebben verklaard dat het de bedoeling was recreanten - die tot en met het naast het perceel van [appellant] gelegen zandstrand konden lopen - te weren van het perceel van [appellant] . Volgens [getuige 7] en [getuige 6] was daarom voorzien in een afrastering die tot in het water van de [Plas] Plas zou doorlopen en dat er een greppel moest komen (dus geen sloot).Volgens [getuige 7] zou alleen bij de waterlijn water in de greppel staan.
10.7.
Ook volgens [getuige 5] , die bij Nederzand werkte, was het de bedoeling dat Nederzand de overeenkomst uitvoerde overeenkomstig de hiervoor genoemde tekening. Volgens [getuige 5] was dat slechts een globale tekening, zodat het noodzakelijk was om met partijen te spreken over hoe de situatie precies uitgevoerd moest worden. Dat overleg vond volgens hem plaats met beide partijen, dus zowel met de gemeente als met [appellant] .
10.8.
[getuige 1] was destijds de adviseur van de familie [appellant] . Hij heeft verklaard dat hij diverse gesprekken heeft gevoerd met [getuige 4] , die optrad als vertegenwoordiger van de koper. [getuige 1] heeft verklaard:
“Er is gesproken over een goede afrastering, maar zo’n afrastering kan weer worden afgebroken enzovoorts. Daarover zijn verschillende gesprekken gevoerd en toen is bedacht om een sloot te graven. Die sloot had twee doelstellingen: er kon dan niemand zonder natte voeten over het perceel komen en er zou dan een bootje over getrokken kunnen worden naar het perceel van [appellant] . Daarmee was dan formeel geen sprake van een haventje, want dat was uitdrukkelijk niet de bedoeling. Daar mochten ook geen voorzieningen komen, ik bedoel daarmee aan het einde van een sloot een steiger of zo, maar het was wel de bedoeling dat er een gemiddeld bootje door kon. Het was de bedoeling dat je de boot niet duidelijk vanaf de plas kon zien liggen. Verder was de privacy van belang omdat er vrees bestond dat er wandelroutes zouden komen en [appellant] wilde niet dat achter zijn perceel zou worden gelopen, dus tussen zijn perceel en de oever. Ik heb bij alle onderhandelingen gezeten en ik ben bij deze afspraak aanwezig geweest. Die afspraak is gemaakt met [getuige 4] , die werkte voor Arcadis namens Nederzand. Hoe die B.V.’s allemaal precies in elkaar zaten weet ik niet precies. Ik ben ervan uitgegaan dat die B.V.’s ook telkens ruggenspraak hielden met de gemeente aangezien er ook werd gesproken over de bestemming. Het bleek ook een keer niet te kunnen, zoals ik hiervoor al heb verklaard over de haven. (…) De afspraak is zodanig gemaakt dat mensen niet over de greppel moesten kunnen springen. Verder moest er een bootje ingetrokken kunnen worden. Dat mocht geen grote boot zijn, maar een gemiddeld bootje en de greppel moest breed en diep genoeg zijn om dat bootje erin te kunnen laten varen. Er zou beplanting komen om het zicht op het huis te ontnemen vanaf de plas. Het waterpeil moest hetzelfde zijn als de plas. Het is toen niet uitgeschreven hoe diep en hoe breed het precies moest zijn. Dat was in goed vertrouwen en dat leek mij volstrekt duidelijk met de genoemde uitgangspunten. (…) [getuige 4] heeft naar mij toe steeds duidelijk gemaakt dat hij met de gemeente overleg had.”
“Er is gesproken over een goede afrastering, maar zo’n afrastering kan weer worden afgebroken enzovoorts. Daarover zijn verschillende gesprekken gevoerd en toen is bedacht om een sloot te graven. Die sloot had twee doelstellingen: er kon dan niemand zonder natte voeten over het perceel komen en er zou dan een bootje over getrokken kunnen worden naar het perceel van [appellant] . Daarmee was dan formeel geen sprake van een haventje, want dat was uitdrukkelijk niet de bedoeling. Daar mochten ook geen voorzieningen komen, ik bedoel daarmee aan het einde van een sloot een steiger of zo, maar het was wel de bedoeling dat er een gemiddeld bootje door kon. Het was de bedoeling dat je de boot niet duidelijk vanaf de plas kon zien liggen. Verder was de privacy van belang omdat er vrees bestond dat er wandelroutes zouden komen en [appellant] wilde niet dat achter zijn perceel zou worden gelopen, dus tussen zijn perceel en de oever. Ik heb bij alle onderhandelingen gezeten en ik ben bij deze afspraak aanwezig geweest. Die afspraak is gemaakt met [getuige 4] , die werkte voor Arcadis namens Nederzand. Hoe die B.V.’s allemaal precies in elkaar zaten weet ik niet precies. Ik ben ervan uitgegaan dat die B.V.’s ook telkens ruggenspraak hielden met de gemeente aangezien er ook werd gesproken over de bestemming. Het bleek ook een keer niet te kunnen, zoals ik hiervoor al heb verklaard over de haven. (…) De afspraak is zodanig gemaakt dat mensen niet over de greppel moesten kunnen springen. Verder moest er een bootje ingetrokken kunnen worden. Dat mocht geen grote boot zijn, maar een gemiddeld bootje en de greppel moest breed en diep genoeg zijn om dat bootje erin te kunnen laten varen. Er zou beplanting komen om het zicht op het huis te ontnemen vanaf de plas. Het waterpeil moest hetzelfde zijn als de plas. Het is toen niet uitgeschreven hoe diep en hoe breed het precies moest zijn. Dat was in goed vertrouwen en dat leek mij volstrekt duidelijk met de genoemde uitgangspunten. (…) [getuige 4] heeft naar mij toe steeds duidelijk gemaakt dat hij met de gemeente overleg had.”
10.9.
[getuige 4] heeft verklaard dat hij in 2001 in opdracht van de [uitvoerder] CV een overeenkomst heeft gesloten met de vader van [appellant] . Hij heeft verklaard:
“De afspraak was: ‘plas/dras’ of andere nattigheid als natuurlijke hindernis voor mensen om op het perceel te komen. (…) Voor zover mij bekend is niets afgesproken over hoe diep of hoe breed die greppeltjes zouden moeten zijn. De suggestie ‘plas/dras’ slaat volgens mij op een ondiepe sloot. (…) Over dat bootje is gezegd dat dat niet de afspraak was en dat we het niet goed vonden. (…) Ik hoor u die verklaring[hof: van [getuige 1] ]
voorlezen en mijn reactie daarop is: in 2001 is een overeenkomst gesloten en wat is er daarna gebeurd? Uit die verklaring van [getuige 1] komt naar voren dat een jachthaventje niet akkoord was. Als u mij nog eens vraagt naar wat [getuige 1] heeft gezegd over een bootje en u mij nog eens voorleest wat hij daarover heeft verklaard, zeg ik dat dat niet in die bewoordingen is besproken. Er is wel iets gezegd over het op het land trekken of in de sloot of greppel trekken van een bootje. Het is toen gegaan iets in de trant van wie doet daar moeilijk over, dan trek je zo het bootje het land op.”.
“De afspraak was: ‘plas/dras’ of andere nattigheid als natuurlijke hindernis voor mensen om op het perceel te komen. (…) Voor zover mij bekend is niets afgesproken over hoe diep of hoe breed die greppeltjes zouden moeten zijn. De suggestie ‘plas/dras’ slaat volgens mij op een ondiepe sloot. (…) Over dat bootje is gezegd dat dat niet de afspraak was en dat we het niet goed vonden. (…) Ik hoor u die verklaring[hof: van [getuige 1] ]
voorlezen en mijn reactie daarop is: in 2001 is een overeenkomst gesloten en wat is er daarna gebeurd? Uit die verklaring van [getuige 1] komt naar voren dat een jachthaventje niet akkoord was. Als u mij nog eens vraagt naar wat [getuige 1] heeft gezegd over een bootje en u mij nog eens voorleest wat hij daarover heeft verklaard, zeg ik dat dat niet in die bewoordingen is besproken. Er is wel iets gezegd over het op het land trekken of in de sloot of greppel trekken van een bootje. Het is toen gegaan iets in de trant van wie doet daar moeilijk over, dan trek je zo het bootje het land op.”.
10.10.
Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 4] blijkt dat, in afwijking van het inrichtingsplan, geen (droge) greppel is overeengekomen, maar dat een sloot moest worden aangelegd. In ieder geval moest er sprake zijn van ‘drassigheid’ of nattigheid’ als natuurlijke hindernis voor wandelaars. Ook [getuige 5] heeft verklaard dat de sloten ‘watervoerend’ zouden moeten zijn bij het strandje. Hij heeft verklaard:
“Ik bedoel daarmee dat de sloten niet droog mochten komen te staan.”.
“Ik bedoel daarmee dat de sloten niet droog mochten komen te staan.”.
10.11.
De verklaringen van [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 5] wijken in dit opzicht af van de verklaringen van [getuige 7] en [getuige 6] die hebben verklaard dat er een greppel moest komen. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 5] meer gewicht in de schaal leggen, om de navolgende redenen. Uit de verklaring van [getuige 7] blijkt dat hij niet betrokken is geweest bij onderhandelingen. [getuige 7] heeft verklaard:
“Ik ben nooit rechtstreeks betrokken geweest bij onderhandelingen over overeenkomsten met betrekking tot ontzandingen”en
“Nederzand moest met de agrariërs overleg gaan plegen in verband met de aankoop van de gronden”en
“(…) Ik ga ervan uit dat dit zo ook met [appellant] is afgesproken omdat je anders de grond niet zo overdraagt. Daarbij ben ik niet betrokken geweest. Ik weet dus niet of dit zo met [appellant] is afgesproken, daar ben ik niet bij geweest.”[getuige 7] heeft dus slechts kunnen verklaren over wat de gemeente voor ogen stond met de herinrichting van de [Plas] plas, maar niet wat daarover feitelijk is afgesproken met [appellant] . [getuige 6] heeft hierover verklaard:
“Ik was destijds projectleider van de zandwinplas en samen met collega’s vooral bezig met het managen van het proces. Mijn collega [getuige 7] was vooral verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering en de besprekingen daarover met Nederzand. Wanneer er wijzigingen moesten komen in het contract met Nederzand dan was dat mijn verantwoordelijkheid en dan sprak ik daarover met Nederzand. Als zo’n wijziging nodig was dan was het mijn taak om daarover een advies te gaan geven aan het college. Met andere woorden, wijzigingen in het contract verliepen via mij. Over de feitelijke uitvoering ging ik niet.”Uit deze verklaring volgt dat, ofwel [getuige 6] van de afspraak zoals gemaakt met [appellant] , had moeten weten, maar niet op de hoogte is gebracht door Nederzand, ofwel dat de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 5] onjuist zijn. Het eerste acht het hof waarschijnlijk, het laatste onwaarschijnlijk, te meer nu uit de verklaring van [getuige 7] blijkt dat de gemeente het aan Nederzand heeft overgelaten om afspraken te maken met de agrariërs en gelet op de verklaring van [getuige 1] dat meerdere B.V.’s betrokken waren bij de onderhandelingen, waardoor het risico op miscommunicatie groter wordt. Het hof leidt uit een en ander af dat de tussen [appellant] en Nederzand tot stand gekomen afspraak niet of onvoldoende door of namens Nederzand is afgestemd met de gemeente of niet of onvoldoende door de gemeente is begrepen of geregistreerd. Niet valt echter in te zien dat of waarom [appellant] er niet op kon of mocht vertrouwen dat de gemeente aan die afspraak gebonden zou zijn, nu de gemeente Nederzand (die dit kennelijk weer delegeerde) had ingeschakeld om het plan te realiseren, waaronder het sluiten van overeenkomsten met de grondeigenaars.
“Ik ben nooit rechtstreeks betrokken geweest bij onderhandelingen over overeenkomsten met betrekking tot ontzandingen”en
“Nederzand moest met de agrariërs overleg gaan plegen in verband met de aankoop van de gronden”en
“(…) Ik ga ervan uit dat dit zo ook met [appellant] is afgesproken omdat je anders de grond niet zo overdraagt. Daarbij ben ik niet betrokken geweest. Ik weet dus niet of dit zo met [appellant] is afgesproken, daar ben ik niet bij geweest.”[getuige 7] heeft dus slechts kunnen verklaren over wat de gemeente voor ogen stond met de herinrichting van de [Plas] plas, maar niet wat daarover feitelijk is afgesproken met [appellant] . [getuige 6] heeft hierover verklaard:
“Ik was destijds projectleider van de zandwinplas en samen met collega’s vooral bezig met het managen van het proces. Mijn collega [getuige 7] was vooral verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering en de besprekingen daarover met Nederzand. Wanneer er wijzigingen moesten komen in het contract met Nederzand dan was dat mijn verantwoordelijkheid en dan sprak ik daarover met Nederzand. Als zo’n wijziging nodig was dan was het mijn taak om daarover een advies te gaan geven aan het college. Met andere woorden, wijzigingen in het contract verliepen via mij. Over de feitelijke uitvoering ging ik niet.”Uit deze verklaring volgt dat, ofwel [getuige 6] van de afspraak zoals gemaakt met [appellant] , had moeten weten, maar niet op de hoogte is gebracht door Nederzand, ofwel dat de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 5] onjuist zijn. Het eerste acht het hof waarschijnlijk, het laatste onwaarschijnlijk, te meer nu uit de verklaring van [getuige 7] blijkt dat de gemeente het aan Nederzand heeft overgelaten om afspraken te maken met de agrariërs en gelet op de verklaring van [getuige 1] dat meerdere B.V.’s betrokken waren bij de onderhandelingen, waardoor het risico op miscommunicatie groter wordt. Het hof leidt uit een en ander af dat de tussen [appellant] en Nederzand tot stand gekomen afspraak niet of onvoldoende door of namens Nederzand is afgestemd met de gemeente of niet of onvoldoende door de gemeente is begrepen of geregistreerd. Niet valt echter in te zien dat of waarom [appellant] er niet op kon of mocht vertrouwen dat de gemeente aan die afspraak gebonden zou zijn, nu de gemeente Nederzand (die dit kennelijk weer delegeerde) had ingeschakeld om het plan te realiseren, waaronder het sluiten van overeenkomsten met de grondeigenaars.
10.12.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in zoverre is geslaagd in de bewijsopdracht, dat hij terecht heeft aangevoerd dat de feitelijke situatie aldus dient te zijn dat sprake is van een sloot en niet slechts van een greppel. Tijdens de plaatsopneming is het de raadsheer-commissaris gebleken dat hooguit sprake is van een droogstaand greppeltje. Zoals het terrein thans is ingericht is geen sprake van ‘nattigheid/drassigheid’ en voldoet het terrein dus niet aan hetgeen is overeengekomen.
10.13.
Daarmee is echter niet gezegd dat [appellant] volledig heeft voldaan aan de bewijsopdracht. [appellant] dient ook de door hem gestelde (en gevorderde) breedte en diepte van de sloot te bewijzen. Het hof heeft reeds in rov. 7.7 van het tussenarrest van 20 januari 2015 de stelling van [appellant] dat hij met een boot de waterplas kon bereiken verworpen, maar hetgeen de getuigen over de boot (een bootje) hebben verklaard is wel van belang voor de breedte/diepte van de sloot. Het hof verwijst naar hetgeen de getuigen daarover hebben verklaard, zoals hiervoor is weergegeven. Voorts is het volgende van belang.
10.14.
Uit de verklaring van [getuige 2] volgt dat een flinke sloot is aangelegd. [getuige 2] heeft in opdracht van Nederzand de feitelijke situatie bij [appellant] uitgevoerd. Hij heeft, samengevat, verklaard dat hij de opdracht kreeg om zogenaamde insteekhavens te maken bij [appellant] en dat het de bedoeling was dat een bootje vanuit de plas in een eigen haventje mocht komen te liggen en dat hij dat haventje in opdracht van Nederzand had gemaakt. Dat ging, van bovenaf gezien, dus gemeten vanaf het maaiveld, 20 a 25 meter het land in, de bovenbreedte was 10 a 15 meter, ook gemeten vanaf het maaiveld en de toegang gemeten vanuit de oever was zo’n 10 meter breed. Over de hele lengte van de oever tot aan het haventje was de toegang tot het haventje even breed, 10 a 15 meter en dat is goedgekeurd door Nederzand.
10.15.
[appellant] heeft zelf verklaard dat [getuige 6] met het idee kwam dat hij, [appellant] , een bootje op zijn land mocht hebben. [getuige 6] heeft dat echter ontkend en deze verklaring rijmt niet met de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 4] .
Hoewel de feitelijke situatie aldus zal zijn geweest dat deze overeenkwam met hetgeen volgens [appellant] is afgesproken, is dat regelrecht in tegenspraak met de gemaakte afspraak zoals uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen blijkt.
10.16.
[getuige 2] heeft verklaard dat de aanwijzingen om het haventje te maken kwamen van Nederzand, dus niet van [appellant] . Het is dus niet zo dat [appellant] gebruik / misbruik heeft gemaakt van de onwetendheid van de uitvoerder over hetgeen is afgesproken, althans daarvan is niet gebleken. Anderzijds leidt dat er niet toe dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat de gemeente akkoord was met de aangelegde insteekhaven. Deze week immers uitdrukkelijk af van hetgeen is overeengekomen.
10.17.
[getuige 7] heeft verklaard dat de oplevering heeft plaatsgevonden op 1 juli 2005 en dat de gemeente toen heeft geconstateerd dat Nederzand anders wilde opleveren dan de gemeente had voorgeschreven. Hij heeft verklaard:
“Er was een soort van kanaal bij [appellant] en daar lag een boot. Wij hebben toen aan Nederzand een paar maanden gegeven om het in orde te maken.”.
“Er was een soort van kanaal bij [appellant] en daar lag een boot. Wij hebben toen aan Nederzand een paar maanden gegeven om het in orde te maken.”.
10.18.
Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 3] (de levenspartner van [appellant] ), in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat daarna is getracht het perceel in te richten op de afgesproken manier (of mogelijk reeds op een eerder moment, maar voor de vraag of het bewijs is geleverd is dat niet van belang). Dat volgt uit het volgende.
10.19.
[getuige 5] heeft verklaard:
“Wat ik wel weet is dat de sloten watervoerend zouden moeten zijn bij het strandje. Ik bedoel daarmee dat die sloten niet droog mochten komen te staan. Als u mij vraagt naar de diepte van die sloten dan kan ik mij die diepte niet herinneren. Ik kan alleen nog zien wat ik in die fax[hof: de door [getuige 5] opgestelde fax zoals geciteerd in rov. 7.1.2, productie 2 conclusie van antwoord]
daarover heb geschreven en ik neem aan dat ik dat toen correct heb opgeschreven. Die sloten zouden qua diepte kunnen variëren van 10 cm tot 1 meter. Dieper kan niet, want dat zou niet gepast zijn gelet op het terrein. 75 cm zou genoeg moeten zijn. Wanneer je die sloot daar dieper maakt dan wordt die breder en dan heb je een talud nodig. Wanneer u mij vraagt waar ergens die diepte moet worden gemeten, dan bedoel ik dat dit moet op de plek van het zandstrand, dus daar waar de recreanten niet mogen komen, omdat het de bedoeling is dat zij niet mogen doorlopen naar het terrein van [appellant] . Als u mij vraagt waar nu precies die diepte moet worden gemeten, vind ik dat moeilijk aan te geven omdat ik mij de situatie niet meer precies herinner. U toont mij de tekening. Wat ik daarover kan verklaren is dat u aan de oostzijde ziet vermeld dat daar struweel wordt aangegeven en daar waar het struweel ophoudt, moest de sloot zodanig diep zijn dat de recreanten ontmoedigd zouden worden om verder te lopen. Het moest binnen de zone zoals op de tekening aangegeven dus niet breder of dieper. (…) Als u mij vraagt of ik weet of er is gesproken over de mogelijkheid om een bootje over de sloot naar het perceel van [appellant] te trekken dan antwoord ik daarop dat ik weet dat dit de wens was van [appellant] . Ik weet niet of er afspraken over zijn gemaakt. Wat ik wel weet is dat de gemeente geen aanlegmogelijkheid wilde voor bootjes. (…) Ik weet dat er onenigheid was over een bootje en over de breedte en diepte. [appellant] wilde een haventje hebben. [appellant] had toen een boot die niet in de sloot zou passen, terwijl dat wel zijn wens was. Ik heb gezegd dat we het zouden uitvoeren zoals het was afgesproken. (…) Wat ik mij ervan kan herinneren is wat er nodig was om recreanten te weren en daarbij ging het dus eigenlijk om de situatie net achter het strand (…).”.
“Wat ik wel weet is dat de sloten watervoerend zouden moeten zijn bij het strandje. Ik bedoel daarmee dat die sloten niet droog mochten komen te staan. Als u mij vraagt naar de diepte van die sloten dan kan ik mij die diepte niet herinneren. Ik kan alleen nog zien wat ik in die fax[hof: de door [getuige 5] opgestelde fax zoals geciteerd in rov. 7.1.2, productie 2 conclusie van antwoord]
daarover heb geschreven en ik neem aan dat ik dat toen correct heb opgeschreven. Die sloten zouden qua diepte kunnen variëren van 10 cm tot 1 meter. Dieper kan niet, want dat zou niet gepast zijn gelet op het terrein. 75 cm zou genoeg moeten zijn. Wanneer je die sloot daar dieper maakt dan wordt die breder en dan heb je een talud nodig. Wanneer u mij vraagt waar ergens die diepte moet worden gemeten, dan bedoel ik dat dit moet op de plek van het zandstrand, dus daar waar de recreanten niet mogen komen, omdat het de bedoeling is dat zij niet mogen doorlopen naar het terrein van [appellant] . Als u mij vraagt waar nu precies die diepte moet worden gemeten, vind ik dat moeilijk aan te geven omdat ik mij de situatie niet meer precies herinner. U toont mij de tekening. Wat ik daarover kan verklaren is dat u aan de oostzijde ziet vermeld dat daar struweel wordt aangegeven en daar waar het struweel ophoudt, moest de sloot zodanig diep zijn dat de recreanten ontmoedigd zouden worden om verder te lopen. Het moest binnen de zone zoals op de tekening aangegeven dus niet breder of dieper. (…) Als u mij vraagt of ik weet of er is gesproken over de mogelijkheid om een bootje over de sloot naar het perceel van [appellant] te trekken dan antwoord ik daarop dat ik weet dat dit de wens was van [appellant] . Ik weet niet of er afspraken over zijn gemaakt. Wat ik wel weet is dat de gemeente geen aanlegmogelijkheid wilde voor bootjes. (…) Ik weet dat er onenigheid was over een bootje en over de breedte en diepte. [appellant] wilde een haventje hebben. [appellant] had toen een boot die niet in de sloot zou passen, terwijl dat wel zijn wens was. Ik heb gezegd dat we het zouden uitvoeren zoals het was afgesproken. (…) Wat ik mij ervan kan herinneren is wat er nodig was om recreanten te weren en daarbij ging het dus eigenlijk om de situatie net achter het strand (…).”.
10.20.
Voor zover uit de verklaring van [getuige 5] volgt dat de sloot niet over de gehele lengte een diepte had van 0.75 m gelet op zijn verklaring over de noodzakelijkheid van een talud, acht het hof dat toch niet doorslaggevend om twee redenen. In de eerste plaats heeft [getuige 5] uitdrukkelijk verklaard dat de sloten watervoerend moesten zijn ter hoogte van het strandje en dat deze niet droog mochten komen te staan. Uit de feitelijke situatie, zoals door de raadsheer-commissaris is opgenomen, alsmede uit de verklaringen van de getuigen en uit de tekening die aan het proces-verbaal van 7 oktober 2015 is gehecht, volgt dat met het zandstrandje is bedoeld het terrein tussen het perceel van [appellant] en de [Plas] Plas. Dat betekent dat over de gehele lengte van de sloot, dus tussen het perceel van [appellant] en de [Plas] Plas de sloot watervoerend moest zijn. Dat komt ook overeen met zijn verklaring dat de sloot zodanig diep moest zijn dat het recreanten zou moeten worden ontmoedigd om verder te lopen. In de tweede plaats heeft [getuige 5] verklaard dat hij het moeilijk vond om te verklaren over de vraag waar de diepte moet worden gemeten, omdat hij de situatie niet meer precies kon herinneren. Voorts sluit zijn verklaring aan op hetgeen [getuige 3] heeft verklaard.
10.21.
[getuige 3] heeft verklaard:
“U vraagt mij of de vijver er al was zoals wij die vanochtend hebben zien liggen. Die was er niet. Er was wel een greppel die lag naast de afrastering bij de erfafscheiding, bezien vanaf het woonhuis en kijkend op de waterplas aan de linkerzijde van het perceel. Die greppel is uitgediept op ons eigen perceel. Die greppel die liep door en is verder doorgetrokken richting ons perceel. Die vijver ligt er nu omdat er telkens gaten vallen en de grond instort. Die greppel was 1.50 meter breed bij de oever en ook 1.50 bij onze perceelgrens. Het was heel laag, bijna geen gat. (…) Ik verklaar daarover dat de greppel aanvankelijk lag tegen de erfgrens aan[bedoeld is in het verlengde van de erfgrens, hof]
, dus niet zoals met stippellijnen op de schets is aangegeven[hof: in het midden van het perceel en dus niet in het verlengde van de erfgrens]
. Het probleem was dat het steeds instortte en daardoor werd het een steeds bredere geul. Uiteindelijk was het zo breed dat het zover kwam als op de situatieschets met de stippellijn is weergegeven, dus helemaal vanaf de erfgrens tot aan de tweede stippellijn. Nederzand heeft toen een stuk dichtgegooid naast de erfgrens. Ik denk dat dat in 2005 was. Daarmee ontstond dus de situatie zoals mijn man heeft aangegeven en zoals die met stippellijnen op de schets is aangegeven. Dat was niet de bedoeling omdat de recreanten bij het prikkeldraad moeten worden geweerd en niet halverwege het perceel.”
“U vraagt mij of de vijver er al was zoals wij die vanochtend hebben zien liggen. Die was er niet. Er was wel een greppel die lag naast de afrastering bij de erfafscheiding, bezien vanaf het woonhuis en kijkend op de waterplas aan de linkerzijde van het perceel. Die greppel is uitgediept op ons eigen perceel. Die greppel die liep door en is verder doorgetrokken richting ons perceel. Die vijver ligt er nu omdat er telkens gaten vallen en de grond instort. Die greppel was 1.50 meter breed bij de oever en ook 1.50 bij onze perceelgrens. Het was heel laag, bijna geen gat. (…) Ik verklaar daarover dat de greppel aanvankelijk lag tegen de erfgrens aan[bedoeld is in het verlengde van de erfgrens, hof]
, dus niet zoals met stippellijnen op de schets is aangegeven[hof: in het midden van het perceel en dus niet in het verlengde van de erfgrens]
. Het probleem was dat het steeds instortte en daardoor werd het een steeds bredere geul. Uiteindelijk was het zo breed dat het zover kwam als op de situatieschets met de stippellijn is weergegeven, dus helemaal vanaf de erfgrens tot aan de tweede stippellijn. Nederzand heeft toen een stuk dichtgegooid naast de erfgrens. Ik denk dat dat in 2005 was. Daarmee ontstond dus de situatie zoals mijn man heeft aangegeven en zoals die met stippellijnen op de schets is aangegeven. Dat was niet de bedoeling omdat de recreanten bij het prikkeldraad moeten worden geweerd en niet halverwege het perceel.”
10.22.
Het hof leidt uit de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 3] af dat de sloot weliswaar de breedte en diepte heeft gehad zoals [appellant] heeft gesteld - zodat [appellant] is geslaagd in de bewijslevering - maar dat kennelijk een talud of versteviging nodig is om een dergelijke sloot permanent te handhaven. Klaarblijkelijk is dat bij de totstandkoming van hetgeen partijen zijn overeengekomen, niet voorzien. Mede gelet op de toezegging van de gemeente tijdens de plaatsopneming om te trachten een oplossing met [appellant] te bereiken, vertrouwt het hof erop dat partijen er alsnog in zullen slagen daarvoor een passende regeling in der minne te treffen. Voor het geval partijen daarin niet slagen, moet het voorgaande leiden tot een vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van het in conventie gevorderde en het alsnog toewijzen van het in reconventie gevorderde, met uitzondering van de vordering om een zodanige sloot te graven dat daarin met een boot kan worden gevaren. Gelet op de tijd die nodig zal zijn om de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met de situatie zoals deze behoort te zijn en om partijen voldoende gelegenheid te geven om tot een regeling in der minne te komen, zal het hof bepalen dat de dwangsom pas verschuldigd is vanaf drie maanden na dit arrest.
10.22.
De gemeente zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De door [appellant] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen conform het liquidatietarief.
11.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
in conventie: wijst de vordering af;
in reconventie: veroordeelt de gemeente om uiterlijk drie maanden na dit arrest in de oeverstrook achter het perceel van [appellant] tot aan dat perceel een sloot te graven met een diepte van 75 cm beneden waterpeil, op straffe van een dwangsom van 500,- per dag of dagdeel dat de gemeente daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg in conventie op € 600,- voor salaris gemachtigde en in reconventie op € 200,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 76,17 aan dagvaardingskosten, op € 299,- aan griffierecht, op € 1.250,- kosten getuigen en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt de gemeente tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over het onverschuldigd betaalde bedrag vanaf het moment van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2016.
griffier rolraadsheer