ECLI:NL:GHSHE:2016:1946

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.172.748/01

arrest van 17 mei 2016

in de zaak van

Winning B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Winning,

advocaat: mr. F.A. van den Assem te Nijmegen,

tegen

Obbe B.V., h.o.d.n. [Advocatuur] Advocatuur,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Obbe,

advocaat: [Advocatuur] te [vestigingsplaats] ,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 december 2013 en 4 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Winning als gedaagde en Obbe als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummers 2613568 CV EXPL 13-13227, resp. 2932542\CV EXPL 14-3826)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de incidentele conclusie tot veroordeling in, althans zekerheidstelling voor proceskosten, tevens memorie van antwoord met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in het incident en in de hoofdzaak

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter in het vonnis van 4 maart 2015 vastgestelde feiten, nu de juistheid daarvan in hoger beroep niet is betwist.

Het hof merkt hier op dat Winning in haar grief I en de toelichting daarop aanvoert dat de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onvolledig is. Daarop zal het hof hierna bij de bespreking van grief I voor zover nodig ingaan.

3.1.1.

Obbe is de praktijkvennootschap voor wiens rekening en risico, de [bestuurder van Obbe B.V.] (hierna: [bestuurder van Obbe B.V.] ), als haar bestuurder en enig aandeelhouder op diens kantooradres onder de naam [Advocatuur] Advocatuur de praktijk van advocaat uitoefent, waaronder die van advocaat bij de Hoge Raad.

3.1.2.

De [bestuurder van Winning] (hierna: [bestuurder van Winning] ), is de (enig) bestuurder van Winning.

3.1.3.

[bestuurder van Obbe B.V.] heeft op 23 september 2012, aangevuld bij e-mail van 24 september 2012 aan [bestuurder van Winning] en diens advocaat [advocaat 1] een negatief cassatieadvies uitgebracht over het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 26 juni 2012, zaaknr. 200.086.017, inzake Maasgrond B.V. / [partij] Wasserbau GmbH & Co KG. Obbe, althans [bestuurder van Obbe B.V.] heeft voor dit advies aan Winning een factuur d.d. 23 oktober 2012 gestuurd van € 3.695,40.

3.1.4.

Daaraan voorafgaand heeft [bestuurder van Winning] op 20 september 2012 aan [bestuurder van Obbe B.V.] een e-mail gestuurd, waarin tot slot stond vermeld: “
@ [bestuurder van Obbe B.V.] : De opdracht en kosten gaan via mij (Winning BV, zie bijlage).”Bij de e-mail zat een bijlage met een uittreksel uit het handelsregister inzake Winning (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

3.1.5.

Bij e-mail aan [bestuurder van Winning] en diens advocaat van 21 september 2012 heeft [bestuurder van Obbe B.V.] de opdracht bevestigd. De e-mail vermeldt:
“Van de gelegenheid maak ik gebruik om de betreffende opdracht te bevestigen tegen mijn uurtarief van € 250 ex kantoor- en evt. overige kosten, verschotten en BTW, onder toepasselijkheid van bijgaande algemene voorwaarden.”(productie 2 bij inleidende dagvaarding)

3.2.

In de onderhavige procedure heeft Obbe in de verstekprocedure gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Winning zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.695,40 aan hoofdsom en € 494,54 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de proceskosten.

3.3.

Bij verstekvonnis van 11 december 2013 is de vordering aan Obbe toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde rente over de incassokosten is toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van Winning in de proceskosten.

3.4.

Winning vorderde in het verzet dat hij zal worden ontheven van de tegen hem bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en dat de vordering van Obbe alsnog wordt afgewezen.

3.5.

In het vonnis van 4 maart 2015 is bekrachtigd het door de kantonrechter op 11 december 2013 onder zaaknummer 2613568 CV EXPL 13-13227 gewezen verstekvonnis en is Winning veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure.

3.6.

Winning heeft in hoger beroep drie grieven tegen het vonnis van 4 maart 2015 aangevoerd. Winning heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Obbe, met veroordeling van Obbe in de proceskosten.

3.7.

Obbe heeft in het door haar aanhangig gemaakte incident primair gevorderd dat mr. Van den Assem ingevolge art. 245 Rv in de proceskosten wordt veroordeeld, met niet-ontvankelijkverklaring van Winning in de hoofdzaak. Subsidiair heeft Obbe gevorderd dat Winning zekerheid stelt voor de proceskosten. In de hoofdzaak heeft Obbe niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep, althans bekrachtiging, kosten rechtens gevorderd.

Ontvankelijkheid hoger beroep.

3.8.

Obbe werpt primair op dat Winning niet in haar hoger beroep ontvankelijk is omdat het hoger beroep niet namens Winning ingesteld kon worden. Obbe voert hiertoe onder overlegging van een uittreksel uit het handelsregister aan dat de inschrijving van Winning in het handelsregister op 24 september 2014 ambtshalve is doorgehaald wegens opheffing van de vestiging, dat geen bestuurder of vereffenaar is ingeschreven, dat Winning als rechtspersoon niet meer bestaat en dat er niemand is die haar rechtsgeldig kan vertegenwoordigen.

3.9.

In artikel 2:19 lid 1 BW wordt bepaald hoe en op welke gronden een rechtspersoon wordt ontbonden. De door Obbe gestelde omstandigheid, dat de inschrijving in het handelsregister ambtshalve is doorgehaald wegens opheffing van de vestiging, is niet een in het eerste lid van genoemde bepaling beschreven grond die tot gevolg heeft dat Winning als rechtspersoon wordt ontbonden.

Gelet op het voorgaande heeft Obbe haar standpunt dat Winning als rechtspersoon niet meer bestaat als gevolg van opheffing van de vestiging, rechtens en feitelijk niet voldoende onderbouwd, zodat haar beroep op niet-ontvankelijkheid in hoger beroep wordt verworpen.

Zekerheidstelling.

3.10.

Obbe stelt subsidiair dat Winning verplicht is zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden omdat Winning geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in Nederland.

3.11.

In artikel 224 Rv is in het eerste lid bepaald dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen, verplicht zijn op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. Artikel 353 Rv bepaalt in het tweede lid, dat de oorspronkelijke gedaagde, eiser wordende in hoger beroep, niet gehouden is tot de in artikel 224 Rv bedoelde zekerheidstelling. Laatstgenoemde bepaling is van toepassing. Immers Winning is oorspronkelijk gedaagde en zij heeft hoger beroep ingesteld. Haar in eerste aanleg ingestelde verzet tegen de bij verstek uitgesproken veroordeling tegen haar maakt niet dat Winning niet als oorspronkelijk gedaagde in de zin van deze bepaling dient te worden aangemerkt. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering tot zekerheidstelling. Dit zal in een nog te wijzen eindarrest worden uitgesproken.

Grieven I en II: opdracht door Winning aan Obbe?

3.12.

In de eerste grief voert Winning, zoals overwogen, aan dat de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onvolledig is. Die feiten zien onder meer op de totstandkoming van de overeenkomst en voor zover daarvoor van belang worden die feiten hierna besproken. In de toelichting op de tweede grief geeft Winning aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de onderhavige overeenkomst tussen partijen is gesloten.

3.13.

In haar toelichting op de eerste grief (memorie van grieven nr. 9.) stelt Winning dat de opdracht aan Obbe als doel had om advies te krijgen over de vraag of tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 juni 2012 met succes, althans met een reële kans van slagen cassatieberoep kon worden ingesteld en dat Winning in die procedure geen partij was maar Maasgrond B.V. De [bestuurder van Winning] , zo voegt Winning hieraan toe, heeft het cassatieadvies gevraagd in het belang van Maasgrond en dat moet voor Obbe duidelijk zijn geweest (memorie van grieven nr. 22.).

3.14.

In artikel 3:35 BW is bepaald dat tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. De hierboven aangehaalde e-mail van 20 september 2012 (rov. 3.1.4) van [bestuurder van Winning] is gericht aan [advocaat 1] en [advocaat 2] , verbonden aan [Advocaten] Advocaten. [bestuurder van Winning] verzoekt aan hen stukken van de zaak Maasgrond/ [partij] te zenden naar [bestuurder van Obbe B.V.] . In die e-mail, welke kopie conform aan [bestuurder van Obbe B.V.] is gericht, wendt [bestuurder van Winning] zich ook uitdrukkelijk tot [bestuurder van Obbe B.V.] met de opmerking dat de opdracht en kosten via hem, Winning B.V., gaan. [bestuurder van Winning] sluit bij zijn e-mail een uittreksel uit het handelsregister van Winning B.V. bij. Uit het voorgaande blijkt dat [bestuurder van Winning] dus uitdrukkelijk heeft vermeld dat Winning B.V. opdrachtgever zou zijn ook al was
Maasgrond B.V. belanghebbende bij het cassatieadvies. [bestuurder van Obbe B.V.] , die in zijn e-mail van 21 september 2012 (rov. 3.1.5) de opdracht aan [advocaat 2] en [advocaat 1] met een cc aan [bestuurder van Winning] bevestigt, mocht op grond van deze verklaring van [bestuurder van Winning] , Winning redelijkerwijs als haar opdrachtgeefster aanmerken. Winning heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat [bestuurder van Winning] ten tijde van zijn opdrachtbevestiging op 21 september 2012 redelijkerwijze niet van de verklaring van [bestuurder van Winning] in zijn e-mail van 20 september 2012 mocht uitgaan.

3.15.

Winning heeft in haar tweede grief gewezen op de e-mail van [bestuurder van Winning] aan [bestuurder van Obbe B.V.] van 24 september 2012 (memorie van grieven nr. 19., ongenummerde productie bij de verzetdagvaarding). Hierin heeft [bestuurder van Winning] geschreven dat hij per abuis aan [bestuurder van Obbe B.V.] heeft aangegeven dat hij, [bestuurder van Obbe B.V.] , de factuur naar Winning B.V. moest zenden, dat dit onjuist is en dat dit Maasgrond B.V. moet zijn, hetgeen hem, [bestuurder van Winning] , duidelijk lijkt, dat [bestuurder van Winning] zich excuseert voor de verwarring en dat er twee zaken spelen tegen [partij] c.s., zijnde Winning B.V. om de management fee en Maasgrond B.V. omwille van de gestorte grond. Zoals in 3.14. is overwogen mocht [bestuurder van Obbe B.V.] bij zijn bevestiging van de opdracht op 21 september 2012 de verklaring van [bestuurder van Winning] redelijkerwijs opvatten als een opdracht van Winning B.V. In voormelde e-mail van 24 september 2012 schrijft [bestuurder van Winning] weliswaar dat het hem duidelijk lijkt dat er sprake is van een abuis en dat de factuur naar Maasgrond B.V. moet worden gezonden, waarmee [bestuurder van Winning] kennelijk in afwijking van zijn e-mail van 20 september 2012 wil aangeven dat Maasgrond B.V. opdrachtgever van [bestuurder van Obbe B.V.] is, maar Winning geeft niet aan op grond van welke feiten en omstandigheden ten tijde van de bevestiging van de opdracht op 21 september 2012 het ook voor [bestuurder van Obbe B.V.] duidelijk had moeten zijn dat niet Winning B.V. maar Maasgrond B.V. zijn opdrachtgever was. Gelet hierop kan Winning zich niet beroepen op het ontbreken van een met de e-mail van 20 september 2012 overeenstemmende wil.

3.16.

In haar tweede grief beroept Winning zich nog op opschorting van betaling tot het moment dat Obbe de tenaamstelling van de declaratie heeft gewijzigd in Maasgrond B.V. (nr. 23.). Zoals uit het voorgaande blijkt is Winning de opdrachtgever van Obbe, zodat Obbe de tenaamstelling van de declaratie niet hoeft te wijzigen en Winning zich dus niet op opschorting van haar betalingsverplichting kan beroepen.

3.17.

Grief I, voor zover hiervoor besproken en grief II worden op grond van het bovenstaande verworpen.

Grieven I en III: de hoogte van de declaratie.

3.18.

In haar eerste grief voert Winning, zoals hiervoor al aangegeven, aan dat de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onvolledig is. Die feiten zien onder meer op de hoogte van de declaratie en voor zover daarvoor van belang worden die feiten hierna besproken. Winning heeft in haar derde grief opgeworpen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [bestuurder van Obbe B.V.] in rekening gebrachte uren niet onredelijk voor komen.

3.19.

Ter toelichting op haar eerste grief voert Winning aan dat het door Obbe gegeven cassatieadvies niet zodanig omvangrijk of complex was dat deze werkzaamheden een tijdsbesteding van 11,83 uren rechtvaardigen (memorie van grieven nr. 17.). In haar derde grief verwijst Winning voor haar betwisting van de hoogte van de declaratie naar haar conclusie van repliek in oppositie (memorie van grieven nr. 26.).

3.20.

Met de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur per 1 januari 2015 is de regeling van de begrotingsprocedure voor advocatensalarissen, zoals neergelegd in de artikelen 32 tot en met 40 Wet tarieven in burgerlijke zaken, komen te vervallen en is de burgerlijke rechter met ingang van 1 januari 2015 bevoegd om over geschillen met betrekking tot de hoogte van declaraties van advocaten te oordelen. Gelet op het voldoende geacht verweer van Winning dat met de werkzaamheden 11,83 uur gemoeid waren, staan die uren niet vast. Het hof acht het geraden een comparitie van partijen te houden teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen over de tijd die [bestuurder van Obbe B.V.] aan zijn advies heeft besteed. Uiterlijk twee weken voor de nader te bepalen comparitie dient Obbe aan de raadsheer-commissaris een gedetailleerde urenstaat bij brief toe te sturen. In die urenstaat dient Obbe per afzonderlijke soort werkzaamheid de daarmee gemoeide tijd aan te geven. Obbe kan dus niet volstaan met vermelding van alle soorten werkzaamheden op één dag met één daarbij vermelde verzameltijd, zoals zij heeft gedaan in haar specificatie, overgelegd bij conclusie van antwoord in oppositie. Bovendien dient Obbe de stukken die door Winning aan Obbe zijn toegezonden en waarop de in rekening gebrachte werkzaamheden mede betrekking hebben, bij voormelde brief toe te sturen. Winning dient uiterlijk één week vóór de comparitie schriftelijk bij brief aan de raadsheer-commissaris op voormelde brief van Obbe te reageren. De comparitie zal tevens worden aangewend voor het beproeven van een schikking.

3.21.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

in de hoofdzaak

bepaalt dat partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.20. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

bepaalt dat Obbe de hiervoor onder 3.20. bedoelde informatie uiterlijk twee weken vóór de comparitie per brief doet toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris en bepaalt dat Winning hierop uiterlijk één week vóór de comparitie bij brief aan de wederpartij en de raadsheer-commissaris reageert;

in het incident en in de hoofdzaak

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.

griffier rolraadsheer