ECLI:NL:GHSHE:2016:1834

• Datum uitspraak: 10 mei 2016
• Publicatiedatum: 10 mei 2016
• Zaaknummer: 200.157.031_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; J.H.C. Schouten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over de beschikbaarheid van een ponton en schadevergoeding tussen Patrona B.V. en ESB Charter B.V.

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Patrona B.V. en ESB Charter B.V. over een ponton dat niet op de afgesproken datum beschikbaar was. Patrona had een overeenkomst gesloten met ESB voor de verhuur van het ponton, maar op de afgesproken datum was het ponton niet beschikbaar, wat leidde tot vertraging en extra kosten voor Patrona. Het hof behandelt de vraag of de overeenkomst tussen partijen vernietigbaar is wegens bedrog of dwaling. Het hof oordeelt dat de overeenkomst in stand blijft en dat de vorderingen van ESB in conventie worden afgewezen. Het hof vernietigt het eerdere vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en veroordeelt ESB tot terugbetaling aan Patrona van een bedrag dat eerder was betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof compenseert de proceskosten in reconventie tussen de partijen, zodat elke partij de eigen kosten draagt. De uitspraak is gedaan op 10 mei 2016.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.157.031/01

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

1. Patrona B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als Patrona en [appellant 2] ,

advocaat: mr. J.M. van der Wulp te Middelharnis,

tegen

ESB Charter B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als ESB,

advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 02/266711 en rolnummer HAZA 13-530 gewezen vonnis van 3 september 2014.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 8 december 2015;
• de memorie na tussenarrest van Patrona en [appellant 2] met een productie;
• de memorie van antwoord na tussenarrest van ESB met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

6.1.1. Zoals het hof in rov. 3.1.1 van het tussenarrest heeft uiteengezet, heeft dit hoger beroep betrekking op drie kwesties:

• A. een geschil met betrekking tot een door ESB aan Patrona verhuurd ponton dat op de afgesproken datum niet beschikbaar was;
• B. een geschil over de huurprijs van een door Patrona aan ESB verhuurd ponton (werkschip Bison);
• C. een geschil over een botsing tussen een werkschip van ESB, de Francisca, met een door Patrona gebruikt kraanschip genaamd de Ilona G.

6.1.2. Met betrekking tot kwestie B vorderde ESB in conventie hoofdelijke veroordeling van Patrona en [appellant 2] tot betaling van € 3.493,87 vermeerderd met rente. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in het tussenarrest naar aanleiding van grief V geoordeeld dat het vonnis op dit onderdeel vernietigd moet worden en dat de vordering alsnog moet worden afgewezen (rov. 3.6.8). Kwestie B is daarmee afgehandeld.

6.1.3. Met betrekking tot kwestie C vorderden Patrona en [appellant 2] veroordeling van ESB tot betaling van € 9.436,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 8 december 2012. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof heeft in het tussenarrest naar aanleiding van grief VII overwogen dat deze vordering ten opzichte van Patrona alsnog tot een bedrag van € 5.000,-- moet worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag (rov. 3.8.6 en 3.8.7). Die wettelijke rente kan worden toegewezen vanaf de door Patrona en [appellant 2] gestelde ingangsdatum zijnde 8 december 2012. Kwestie C is hiermee eveneens afgehandeld.

Kwestie A: het beroep op vernietiging van de overeenkomst ter zake de schadevergoeding op grond van bedrog en/of dwaling

6.2.1. Ter verdere beoordeling resteert nu alleen nog kwestie A: het geschil met betrekking tot een door ESB aan Patrona verhuurd ponton dat op de afgesproken datum niet beschikbaar was. Met betrekking tot deze kwestie hebben de partijen in conventie en in reconventie over en weer vorderingen ingesteld. Het hof heeft over deze kwestie in rov. 3.10.2 van het tussenarrest geoordeeld dat tussen Patrona en ESB is overeengekomen dat:

 ESB met een bedrag van € 57.638,-- exclusief btw zou bijdragen in de door Patrona geleden schade, welk bedrag voldaan zou worden door verrekening met openstaande facturen van ESB;

 dat ESB daarna ter zake de schade niet tot betaling van een verder bedrag zou worden aangesproken.

Voor dat oordeel heeft het hof mede redengevend geacht dat Patrona en ESB uitvoering hebben gegeven aan deze overeenkomst. Patrona heeft immers aan ESB een factuur van ten bedrage van € 68.804,61 inclusief btw (€ 57.638,-- exclusief btw) verzonden met de in rov. 3.1.2 sub e van het tussenarrest weergegeven omschrijving, waarna ESB de overeengekomen verrekening heeft verwerkt in haar boekhouding en door middel van de e-mail van 16 juli 2012 aan Patrona meegedeeld dat Patrona na deze uitgevoerde verrekening nog € 10.391,-- aan ESB diende te betalen, welk bedrag Patrona vervolgens heeft voldaan.

6.2.2. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen om Patrona en [appellant 2] in de gelegenheid te stellen om te reageren op het beroep dat ESB in haar memorie van antwoord, randnummers 21 en verder, heeft gedaan op vernietiging van de zojuist genoemde overeenkomst wegens bedrog en/of dwaling. Patrona en [appellant 2] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het hof zal nu eerst oordelen over het beroep van ESB op vernietiging van de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade wegens bedrog.

6.3.1. Volgens artikel 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedrog tot stand is gekomen. Volgens artikel 3:44 lid 3 BW is bedrog aanwezig wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Omdat ESB zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van Patrona, draagt ESB de bewijslast van die stelling. Het beroep van ESB op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog kan dus alleen gehonoreerd worden, als komt vast te staan dat Patrona ESB tot het sluiten van de overeenkomst over de afwikkeling van de schade heeft bewogen door daartoe opzettelijk een of meer onjuiste mededeling te doen, door opzettelijk een of meer feiten te verzwijgen, of door een andere kunstgreep.

6.3.2. ESB heeft ter onderbouwing van haar beroep op bedrog gesteld dat Patrona opzettelijk zes onjuiste mededelingen heeft gedaan, te weten:

dat er vertraging is ontstaan bij de klus waarvoor het ponton nodig was;

dat deze vertraging heeft geleid tot vertraging van het volledige project;

dat daardoor schade is ontstaan;

dat deze schade € 173.457,-- excl. btw bedraagt;

dat deze schade is geleden door MAVA;

dat MAVA akkoord is gegaan met een verdeling van de schade waarbij zij zelf 1/3e deel voor haar rekening nam.

Patrona heeft uitdrukkelijk betwist dat zij op de door ESB genoemde punten opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Ook heeft Patrona betwist dat – voor zover zij al een onjuiste mededeling zou hebben gedaan – ESB door die mededeling tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is bewogen. Het hof zal de gestelde zes onjuiste mededelingen in het onderstaande onderzoeken.

6.3.3. Naar het oordeel van het hof kan de onder 1 genoemde mededeling niet onjuist worden geacht. Tussen partijen staat immers vast dat het overeengekomen ponton op maandag 18 juni 2012 niet op de afgesproken locatie beschikbaar was. Ook staat tussen partijen als onvoldoende betwist vast dat er pas op een later moment in de week een ander geschikt ponton beschikbaar is gekomen dat vervolgens nog vervoerd moest worden naar de locatie bij de Botlekbrug. ESB heeft niet gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden die Patrona met behulp van het ponton bij de Botlekbrug wilde uitvoeren, pas in de loop van donderdag 21 juni 2012 konden aanvangen. Bij deze stand van zaken kan de mededeling dat er vertraging is ontstaan bij de klus waarvoor het ponton nodig was, niet onjuist worden geacht. Dat Patrona er vervolgens in geslaagd is om door – kort gezegd – het laten uitvoeren van veel overwerk de vertraging weer in te lopen, althans de door haar als onderaannemer van MAVA aangenomen werkzaamheden toch tijdig, op maandagochtend 25 juni 2012, aan MAVA op te leveren, doet hier niet aan af.

6.3.4. Dat Patrona de onder 2 gestelde mededeling heeft gedaan, is door Patrona uitdrukkelijk betwist. ESB draagt de bewijslast van haar stelling dat Patrona die mededeling gedaan heeft. Volgens ESB moet zij geslaagd worden geacht in de levering van dat bewijs. Ter onderbouwing van die stelling heeft ESB gewezen op de e-mails die [appellant 2] van Patrona op 27 juni 2012 en op 4 juli 2012 aan de heer [medewerker van ESB] van ESB heeft gezonden. Voor wat betreft de e-mail van 27 juni 2012 heeft ESB met name gewezen op de afsluitende zin “Kosten verlet A-Lanes worden nader berekend”. Naar het oordeel van het hof kan op grond van die zin echter niet bewezen worden geacht dat Patrona aan ESB heeft meegedeeld dat de vertraging in de beschikbaarstelling van het ponton heeft geleid tot vertraging van het volledige project, in die zin dat Patrona het door haar aangenomen werk niet tijdig aan MAVA heeft opgeleverd. De betreffende bewoordingen – “Kosten verlet A-Lanes worden nader berekend” – laten immers de mogelijkheid open dat Patrona daarmee alleen heeft gedoeld op de eigen kosten die zij heeft moeten maken om de ontstane vertraging bij de uitvoering van haar werkzaamheden t.b.v. het project A-Lanes tijdig in te lopen, zodat haar opdrachtgever MAVA geen schade zou leiden en dus geen schade op Patrona zou gaan verhalen. Voor wat betreft de e-mail van 4 juli 2012 heeft ESB met name gewezen op de daarin voorkomende zin “A-Lanes zal het bedrag van EUR 115.638,00 (excl. BTW) verrekenen met Patrona”. Ook op grond van die zin kan naar het oordeel van het hof niet bewezen worden geacht dat Patrona aan ESB heeft meegedeeld dat de vertraging in de beschikbaarstelling van het ponton heeft geleid tot vertraging van het volledige project (en dat derhalve ook MAVA schade had geleden). Hoewel de term verrekenen, indien strikt juridisch uitgelegd, veronderstelt dat sprake was van een vordering van MAVA die zij zou kunnen verrekenen met de bedragen die zij ter zake de onderaanneming aan Patrona diende te betalen, kan met de term evenzeer (naar meer gangbaar taalgebruik) zijn bedoeld dat de resterende schade van Patrona ten bedrage van € 115.638,-- buiten ESB om tussen Patrona en MAVA zou worden geregeld en afgewikkeld (op welke wijze dan ook). De e-mail van 4 juli 2012 is immers niet opgesteld door een jurist. Het hof concludeert dat de e-mails van 26 juni 2012 en 4 juli 2012 onvoldoende bewijs leveren voor de stelling van ESB dat Patrona aan ESB heeft meegedeeld dat de vertraagde beschikbaarstelling van het ponton ertoe heeft geleid dat Patrona de betreffende in onderaanneming aangenomen klus niet tijdig aan MAVA heeft kunnen opleveren.

6.3.5. ESB heeft niet op gespecificeerde wijze aangeboden om door getuigenverhoren te bewijzen dat Patrona de gestelde mededeling heeft gedaan. Eerder het tegendeel is het geval. ESB heeft in haar memorie van antwoord na tussenarrest (sub 32) gesteld dat er geen getuigen of andere bewijzen zijn van wat er precies is besproken tussen [appellant 2] van Patrona en [medewerker van ESB] van ESB, en dat nu de beide heren tegengesteld verklaren afgegaan zal moeten worden op de e-mails van 27 juni 2012 en 4 juli 2012. Nu ESB zelf stelt dat afgegaan moet worden op de tekst van de e-mails, ziet het hof geen reden om een getuigenverhoor te bevelen. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat Patrona de onder 2 gestelde mededeling heeft gedaan.

6.3.6. De onder 3 gestelde mededeling – dat door de vertraging bij de aflevering van het ponton schade is ontstaan – kan naar het oordeel van het hof niet onjuist worden geacht. Naar het oordeel van het hof heeft ESB onvoldoende betwist dat Patrona extra kosten heeft moeten maken door het feit dat het ponton niet op maandag 18 juni 2012 beschikbaar was en pas op donderdag 21 juni 2012 op de locatie bij de Botlekbrug is gearriveerd, terwijl Patrona wel gehouden was om de met behulp van het ponton te verrichten werkzaamheden op maandag 25 juni 2012 aan MAVA op te leveren.

6.3.7. Met betrekking tot de onder 4 gestelde mededeling – dat de door de vertraagde beschikbaarstelling van het ponton geleden schade € 173.457,-- excl. btw bedraagt – overweegt het hof als volgt. Patrona heeft ter onderbouwing van de juistheid van die mededeling een aantal specificaties overgelegd (prod. 9 bij de inleidende dagvaardingen). Die specificatie zien elk, kort gezegd, op een etmaal, en bestaan elk uit meerdere deelposten. De specificaties komen, zeer verkort weergegeven, uit op de navolgende totaalbedragen:

- maandag 18 juni € 39.189,00

- dinsdag 19 juni € 45.684,00

- woensdag 20 juni / donderdag 21 juni € 40.801,00

- donderdag 21 juni / vrijdag 22 juni € 40.801,00

- vrijdag 22 juni 17:00 – 23:00 uur € 15.109,00

Als deze bedragen bij elkaar worden opgeteld levert dat € 181.584,00 op. Het hof gaat er vanuit dat dit een bedrag exclusief btw betreft. Patrona heeft bij prod. 9 bij de inleidende dagvaarding tevens een overzicht van anderhalve bladzijde overgelegd waarop over de periode van maandag 18 juni tot en met vrijdag 22 juni 2012 per dag wordt beschreven welke werkzaamheden moesten worden verricht door het feit dat het overeengekomen ponton niet op de overeengekomen dag en tijd beschikbaar was en door het feit dat pas op een later moment een ander ponton beschikbaar is gekomen. In dat overzicht is onder meer weergegeven dat op donderdag 21 en vrijdag 22 juni 2012 in dubbele nachtploegen is gewerkt om de werkzaamheden ondanks te ernstig vertraagde start toch op tijd af te ronden. ESB heeft het genoemde overzicht van anderhalve bladzijde niet op gemotiveerde wijze bestreden.

6.3.8. ESB heeft (onder meer bij conclusie van antwoord in reconventie) de genoemde specificaties per dag wel tot op zekere hoogte bestreden. Het hof stelt dienaangaande voorop dat de specificaties – zoals hiervoor al gemeld - tezamen uitkomen op € 181.584,00 exclusief btw. Waar Patrona zelf uitgaat van een geleden schade van € 173.457,--, kunnen de specificaties kennelijk niet zonder meer gevolgd worden. Daar komt bij dat [appellant 2] bij de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen onder meer het volgende heeft verklaard:

“Als gevolg van het verkeerde ponton heeft het werk inclusief de voorbereiding 5 dagen gekost. Wij hadden voor de werkzaamheden € 58.900,00 begroot en we zijn uiteindelijk uitgekomen op € 173.457,00 oftewel bijna € 120.000,00 extra kosten.”

Deze verklaring duidt erop dat de specificaties per dag die Patrona heeft overgelegd, niet de extra kosten bevatten maar de totale kosten die Patrona aan het onderhavige project heeft besteed. Weliswaar heeft (de advocaat van) Patrona in de na de comparitie genomen akte van 5 februari 2014 (randnummer 2) gesteld dat de genoemde verklaring van [appellant 2] op een vergissing berust en dat de totale kosten € 173.457,00 hoger zijn uitgevallen dan het begrote bedrag van € 58.900,00, maar dit komt het hof niet geloofwaardig voor gelet op de diverse op de specificaties genoemde posten. Bovendien heeft [appellant 2] in zijn e-mail van 4 juli 2012 aan [medewerker van ESB] geschreven: “Totale kosten zijn EUR 173.457,00 (excl. BTW)”. Ook dat vormt een ondersteuning voor de juistheid van de verklaring die [appellant 2] tijdens de comparitie van partijen heeft afgelegd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de extra kosten die Patrona heeft gehad door het feit dat het afgesproken ponton niet op de overeengekomen datum beschikbaar was, niet € 173.457,00 maar slechts ongeveer € 115.000,-- tot € 120.000,00 hebben bedragen.

6.3.9. Omdat Patrona zich in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat zij destijds aan ESB heeft meegedeeld dat de extra kosten (en dus niet haar totale kosten voor het betreffende deelproject) € 173.457,00 hebben bedragen, en ook ESB dat heeft gesteld, staat dit voor het hof vast. Gelet op hetgeen het hof in rov. 6.3.8 heeft overwogen, moet dus geconcludeerd worden dat Patrona aan ESB een onjuiste mededeling heeft gedaan. Dit kan het beroep op vernietiging van de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade wegens bedrog echter om twee redenen niet dragen. De eerste reden is dat niet vaststaat dat de onjuiste mededeling opzettelijk heeft plaatsgevonden. De tweede reden is dat niet is komen vast te staan, en ook niet aannemelijk is geworden, dat ESB door de mededeling dat de schade € 173.457,00 bedroeg (terwijl de werkelijke schade omstreeks € 115.000,-- tot € 120.000,-- bedroeg) is bewogen om in te stemmen met de overeenkomst ter afwikkeling van de schade. Die overeenkomst hield immers in dat ESB van de totale door haar veroorzaakte schade, die omstreeks twee maal zo hoog was als het bedrag van € 57.638,-- exclusief btw, slechts € 57.638,-- exclusief btw aan Patrona zou vergoeden en dat ESB daarna ter zake de schade niet tot betaling van een verder bedrag zou worden aangesproken. Dit was in zoverre een gunstige regeling voor ESB. Dat het daarbij voor ESB van belang was of de daadwerkelijke door Patrona geleden schade ongeveer twee keer zo hoog of ongeveer drie keer zo hoog was (en of Patrona het resterende deel van haar schade geheel of ten dele vergoed zou kunnen krijgen van MAVA), is niet aannemelijk geworden. De onder 4 gestelde mededeling kan – voor zover die mededeling al ten dele onjuist is geweest – het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog dus niet dragen.

6.3.10. Dat Patrona de onder 5 gestelde mededeling – dat de schade geleden is door MAVA – heeft gedaan, is door Patrona uitdrukkelijk betwist. De bewijslast dat die mededeling is gedaan, rust op ESB. ESB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in die bewijslevering geslaagd moet worden geacht. ESB heeft daartoe met name gewezen op de tekst van de hierboven al genoemde e-mails van 27 juni 2012 en 4 juli 2012. Het hof volgt ESB niet in die stelling. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.3.4 heeft overwogen. Het hof acht geen reden aanwezig om op dit punt nog getuigenverhoren te laten plaatsvinden. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 6.3.5 is overwogen. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat Patrona de onder 5 gestelde mededeling heeft gedaan.

6.3.11. Of Patrona al dan niet terecht de onder 6 genoemde mededeling opzettelijk onjuist heeft gedaan, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. ESB heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat zij door deze mededeling is bewogen om de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade met Patrona te sluiten. Die overeenkomst hield immers in dat ESB met een bedrag van € 57.638,-- exclusief btw zou bijdragen in de door Patrona geleden schade en dat Patrona ter zake het restant van de schade (die in totaal ongeveer twee keer zo hoog was) ESB niet zou aanspreken. Of Patrona een deel van de resterende (door ESB niet vergoede) schade nog van MAVA vergoed zou krijgen, had voor ESB verder geen enkel vermogensrechtelijk gevolg. De onder 6 gestelde mededeling kan dus het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog niet dragen.

6.3.12. De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van ESB op vernietiging van de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade wegens bedrog, moet worden verworpen.

6.4.1. Het hof komt daarmee toe aan het beroep op vernietiging van de genoemde overeenkomst wegens dwaling. Volgens artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

Volgens artikel 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Omdat ESB zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat voldaan is aan de voorwaarden voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, draagt ESB de bewijslast van die stelling.

6.4.2. Aan het beroep op dwaling heeft ESB in essentie hetzelfde ten grondslag gelegd als aan haar beroep op bedrog, namelijk de stelling dat Patrona aan ESB ten onrechte de hiervoor in rov. 6.3.2 genoemde zes mededelingen heeft gedaan en dat ESB de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade niet met Patrona zou hebben gesloten als Patrona die mededelingen niet zou hebben gedaan. Het beroep op dwaling is dus gebaseerd op artikel 6:228 lid 1 sub a BW.

6.4.3. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de onder 1 genoemde mededeling onjuist was en/of ten onrechte is gedaan. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 6.3.3 is overwogen.

6.4.4. Dat Patrona de onder 2 gestelde mededeling heeft gedaan, is door Patrona uitdrukkelijk betwist en is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 6.3.4 en 6.3.5 is overwogen.

6.4.5. De onder 3 gestelde mededeling – dat door de vertraging bij de aflevering van het ponton schade is ontstaan – kan naar het oordeel van het hof niet onjuist worden geacht. Er kan dus niet worden gezegd dat Patrona die mededeling ten onrechte heeft gedaan en dat aan die mededeling enige dwaling te wijten is. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 6.3.6 van dit arrest is overwogen.

6.4.6. Zoals het hof hiervoor in rov. 6.3.8 en 6.3.9 heeft vastgesteld, is de onder 4 gestelde mededeling in zoverre onjuist geweest dat het bedrag van € 173.457,-- niet de door de tekortkoming van ESB veroorzaakte schade betrof maar de totale kosten die Patrona uiteindelijk voor de tijdige voltooiing van het in onderaanneming aangenomen werk heeft moeten maken. De werkelijke schade moet om de in die rechtsoverwegingen gegeven redenen worden gesteld op ongeveer € 115.000,-- tot € 120.000,--. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden laat staan bewezen dat ESB door die gedeeltelijke onjuistheid tot het sluiten van de overeenkomst is bewogen. Patrona mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder die niet geheel juiste mededeling zou zijn gesloten. Het hof verwijst daartoe naar rov. 6.3.9 van dit arrest.

6.4.7. Dat Patrona de onder 5 gestelde mededeling – dat de schade geleden is door MAVA – heeft gedaan, is niet is komen vast te staan. Het hof verwijst naar rov. 6.3.10 van dit arrest.

6.4.8. Of Patrona al dan niet terecht de onder 6 genoemde mededeling opzettelijk onjuist heeft gedaan, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. ESB heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat zij de overeenkomst onder invloed van die mededeling heeft gesloten. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 6.3.11 van dit arrest is overwogen.

6.4.9. Het hof concludeert dat ook het beroep van ESB op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling geen doel kan treffen.

6.5.1. ESB heeft in haar memorie van antwoord (voor tussenarrest) sub 26 nog een beroep gedaan op de aanvullende (naar het hof aanneemt is bedoeld: de beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 BW. Volgens ESB zijn de gevolgen van de overeenkomst ter zake de schadeafwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat ESB op grond van die overeenkomst aan Patrona een schadevergoeding moet betalen, terwijl Patrona helemaal geen schade heeft geleden althans de door haar gestelde schade volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. In hun memoriewisseling na tussenarrest zijn de partijen nog kort op deze kwestie ingegaan.

6.5.2. Het hof verwerpt het betoog van ESB dat het in stand houden van de overeenkomst ter zake de afwikkeling van de schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid om de door ESB genoemde redenen onaanvaardbaar is. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 6.3.8 is overwogen, concludeert het hof dat de schade die Patrona heeft geleden door het feit dat ESB het overeengekomen ponton niet op de overeengekomen datum beschikbaar had, ongeveer twee keer zo hoog is geweest als het bedrag dat ESB op grond van de overeenkomst ter afwikkeling van de schade aan Patrona heeft moeten vergoeden. In dit opzicht kan de overeenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. ESB heeft in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voorts geen andere omstandigheden aangevoerd die dat beroep kunnen dragen. Dat de schade aanzienlijk hoger is dan de huurprijs die ESB voor het ponton in rekening heeft gebracht, acht het hof onvoldoende. Dat het ponton wellicht niet tijdig beschikbaar was door een fout van de eigenaar van het ponton, maakt het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ESB en Patrona de in geding zijnde overeenkomst ter zake de vergoeding van een deel van de door Patrona geleden schade hebben gesloten en afgewikkeld.

Conclusie en verder afwikkeling

6.6.1. Het hof concludeert dat de overeenkomst die Patrona en ESB hebben gesloten ter afwikkeling van de schade in stand blijft en dat het beroep van Patrona op die overeenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt mee dat de in rov. 3.12.9 van het tussenarrest genoemde vraag naar de werking van artikel 11 van de algemene voorwaarden van ESB niet meer besproken hoeft te worden.

6.6.2. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de in rov. 3.2.1 van het tussenarrest genoemde vordering a van ESB in conventie (tot terugbetaling van het verrekende bedrag van € 57.819,--, vermeerderd met btw en rente) ten onrechte heeft toegewezen. Het hof zal het vonnis ook op dit onderdeel vernietigen en de vordering alsnog afwijzen.

6.6.3. Het voorgaande brengt tevens mee dat de gewijzigde eis in reconventie sub b van Patrona, zoals weergegeven in rov. 3.4.1 van het tussenarrest, - zowel primair als subsidiair - moet worden afgewezen. Het bedrag van € 57.819,-- exclusief btw is immers al door middel van verrekening voldaan aan Patrona, terwijl Patrona door middel van de tussen partijen gesloten overeenkomst afstand heeft gedaan van haar aanspraken op vergoeding van het restant van haar schade. Het hof verwijst in dit verband voorts naar de rechtsoverwegingen 3.13.1 tot en met 3.13.4 van het tussenarrest.

6.6.4. Omdat het hof de vorderingen sub a en b in conventie van ESB niet toewijsbaar acht, zie het hof ook geen aanleiding om vordering c in conventie (de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten) toe te wijzen. De betreffende kosten moeten geacht worden niet in redelijkheid te zijn gemaakt. Ook dit onderdeel van het vonnis wordt vernietigd en de vordering wordt alsnog afgewezen.

6.6.5. Omdat alle vorderingen van ESB worden afgewezen, hoeft de in rov. 3.14 van het tussenarrest genoemde vraag naar de al dan niet bestaande hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 2] niet meer beoordeeld te worden.

6.6.6. Het voorgaande brengt ook mee dat het vonnis vernietigd moet worden, voor zover Patrona bij dat vonnis in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld. Omdat de vorderingen van ESB in conventie geheel worden afgewezen, zal het hof ESB in de kosten van het geding in conventie veroordelen.

6.6.7. De vordering van Patrona in reconventie is slechts op een in financieel opzicht klein onderdeel toegewezen. Beide partijen zijn in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie tussen de partijen te compenseren, aldus dat elke partijen de eigen kosten moeten dragen. De andersluidende beslissing uit het vonnis (veroordeling van Patrona in de kosten van het geding in reconventie) wordt vernietigd.

6.6.8. Patrona heeft veroordeling van ESB gevorderd tot terugbetaling van hetgeen Patrona op grond van het vonnis aan ESB heeft betaald. Het hof zal die vordering op de hierna te melden wijze toewijzen.

6.6.9. Het hoger beroep van Patrona en [appellant 2] heeft in belangrijke mate doel getroffen. Het hof zal ESB daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

6.6.10. Het hof zal dit arrest, zoals door Patrona en [appellant 2] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 02/266711 en rolnummer HAZA 13-530 tussen partijen gewezen vonnis van 3 september 2014 en, opnieuw rechtdoende:

• wijst de vorderingen van ESB in conventie af;
• veroordeelt ESB in de kosten van het geding in conventie en begroot die kosten aan de zijde van Patrona en [appellant 2] tot op heden op € 1.836,-- aan griffierecht en op € 2.235,-- aan salaris advocaat;
• veroordeelt ESB in reconventie om aan Patrona € 5.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 8 december 2012;
• compenseert de kosten van het geding in reconventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
• wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;

veroordeelt ESB om aan Patrona terug te betalen hetgeen Patrona op grond van het beroepen vonnis aan ESB heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het betaalde bedrag vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van de terugbetaling;

veroordeelt ESB in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Patrona en [appellant 2] op € 81,44 aan dagvaardingskosten, € 1.920,-- aan griffierecht en op € 2.446,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016.

griffier rolraadsheer