ECLI:NL:GHSHE:2016:1822

• Datum uitspraak: 3 mei 2016
• Publicatiedatum: 9 mei 2016
• Zaaknummer: 200.169.135_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; Th.J.A. Kleijngeld
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over overeenkomst voor plaatsing van speelautomaten in horecabedrijf met geschil over contractuele verplichtingen en schadevergoeding

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellante] B.V. tegen [geïntimeerde 1] V.O.F. en anderen, naar aanleiding van een geschil over een exploitatieovereenkomst voor speelautomaten in een horecabedrijf. De rechtbank Oost-Brabant had eerder geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. niet in de bewijslevering waren geslaagd en had hen veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.108,01 aan [appellante].

Het hof heeft de feiten vastgesteld en de procedure in hoger beroep beoordeeld. Het hof oordeelt dat de exploitatieovereenkomst door partijen in onderling overleg is beëindigd, waardoor [geïntimeerde 1] c.s. niet meer gebonden waren aan het verbod om speelautomaten van derden te plaatsen. Dit leidde tot de conclusie dat de gevorderde contractuele boete niet toewijsbaar is.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling van de bonus van € 15.000,-- niet kan worden toegewezen, omdat de beëindiging van de overeenkomst niet het gevolg was van een tekortkoming van [geïntimeerde 1] c.s. Het hof heeft de eerdere uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en de hoofdsom van de te betalen bedragen aangepast naar € 22.306,51, vermeerderd met wettelijke rente. De kosten van het geding in hoger beroep zijn voor rekening van [appellante].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.169.135/01

arrest van 3 mei 2016

in de zaak van

[appellante] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch te Eindhoven,

tegen

1. [geïntimeerde 1] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s. en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] vof, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,

advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven ,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 april 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 26 maart 2014 en 8 april 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/265559 / HA ZA 13-497)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 27 november 2013.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven van [appellante] ;
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] c.s.;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellante] , met producties;
• de akte van [geïntimeerde 1] c.s. in incidenteel hoger beroep, met producties;
• de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het tussenvonnis van 26 maart 2014 enkele feiten vastgesteld. Tegen die overwegingen zijn in hoger beroep geen bezwaren gericht. Het hof zal dezelfde feiten tot uitgangspunt nemen. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder weergeven, vernummerd tot rechtsoverweging 3.2.1 tot en met 3.2.10.

3.2.1.

Gedaagden sub 2 en 3 (hierna: de broers [geïntimeerde 2] ) zijn de vennoten van gedaagde sub 1 (hierna: [geïntimeerde 1] VOF).

3.2.2.

In 2010 heeft [appellante] – exploitant van speelautomaten – twee van haar speelautomaten geplaatst bij ‘ [horecabedrijf] ’, het horecabedrijf van [geïntimeerde 1] c.s. Voorafgaand aan de plaatsing van deze automaten hebben partijen een overeenkomst gesloten, die is neergelegd in een akte van 1 september 2010 (hierna: de exploitatie-overeenkomst). Bij het aangaan van de exploitatie-overeenkomst heeft [geïntimeerde 1] c.s. van [appellante] een bonus ontvangen ter grootte van € 15.000,00.

3.2.3.

[geïntimeerde 1] c.s. (‘mede-exploitant’) is op grond van de exploitatie-overeenkomst gehouden de speelautomaten van [appellante] ‘als goed huisvader’ te beheren (art. 1.4.). Verder is in deze overeenkomst onder meer het volgende bepaald:

“artikel 2 2.1. De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van vijf (5) jaren, ingaande op 1 september 2010 en eindigende op 1 september 2015 en wordt behoudens opzegging bij aangetekende brief drie maanden voor einddatum van een lopende periode telkens stilzwijgend met een gelijke periode verlengd.

(…)

artikel 4 4.1. Gedurende de looptijd van de overeenkomst zal mede-exploitant, met uitsluiting van derden, bij uitbreiding of vervanging van speelautomaten gebruik maken van automaten van exploitant en geen van anderen afkomstige automaten (doen) plaatsen, onder welke titel dan ook.

(…)

artikel 6 6.1. Exploitant is gehouden de speelautomaten in goede staat van onderhoud te houden (…). Storingen zullen onverwijld worden gemeld aan exploitant. Het door mede-exploitant (laten) uitvoeren van reparatie of onderhoud door derden is niet toegestaan. Wijziging of aanpassing van speelautomaten door mede-exploitant is niet toegestaan.

6.2.

Mede-exploitant is gehouden gedurende openingstijden van zijn zaak automaten ingeschakeld te houden voor bespelen en draagt de kosten van elektriciteit en voorts al hetgene te doen in het belang van optimale exploitatie – waaronder begrepen beschikbaarstelling van een geschikte ruimte/plaats voor de speelautomaten en/of na te laten hetgeen daarmee strijdig is te achten;

(…)

artikel 8 8.1. Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van

deze overeenkomst onder artikelen 1,4,5,6,7 verbeurt mede-exploitant , dadelijk en zonder noodzakelijk daaraan vooraf gaande sommatie of ingebrekestelling of aanmaning een direct opeisbare boete van € 500,-- per automaat per overtreding, voor elke dag dat de overtreding voortduurt en onverlet het recht van exploitant tot volledige vergoeding van zijn schade.

artikel 9 9.1. Deze overeenkomst eindigt;

na tijdige opzegging bij aangetekende brief als onder sub 2.1

indien de exploitatie naar het oordeel van de exploitant onrendabel is (…)”

3.2.4.

Bij overeenkomsten van 22 november 2010, 1 september 2011 en 19 december 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] c.s. bedragen te leen verstrekt van respectievelijk € 20.000,00 (L 11201), € 15.000,00 (L 14201) en € 2.500,00 (L 19201). Partijen zijn daarbij telkens een rente overeengekomen van 8% per jaar. Verder zijn zij overeengekomen dat het resterende saldo van de leningen ineens en onmiddellijk opeisbaar zal zijn in het geval dat [geïntimeerde 1] c.s. enige overeenkomst met [appellante] niet of niet tijdig nakomt.

3.2.5.

Op 15 februari 2012 is ingebroken in het horecabedrijf van [geïntimeerde 1] c.s. (hierna: de eerste inbraak). Bij deze inbraak zijn de speelautomaten van [appellante] beschadigd en is geld uit de automaten ontvreemd. [appellante] heeft de schade aan de automaten laten herstellen.

3.2.6.

Op 25 november 2012 is voor een tweede maal ingebroken in het horecabedrijf van [geïntimeerde 1] c.s. (hierna: de tweede inbraak). Bij de tweede inbraak is opnieuw schade ontstaan aan de speelautomaten van [appellante] . Deze schade is gerepareerd door de heer [monteur appellante] , monteur bij [appellante] .

3.2.7.

Naar aanleiding van de tweede inbraak heeft in december 2012, in de [horecabedrijf] , een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [appellante] jr. en de beide vennoten van [geïntimeerde 1] VOF. Het verloop van deze bespreking heeft geleid tot een vertrouwensbreuk tussen partijen.

3.2.8.

In februari 2013 is overleg gevoerd tussen de heer [commercieel medewerker appellante] , commercieel medewerker van [appellante] , en [geïntimeerde 1] c.s. Naar aanleiding van dit overleg heeft [appellante] een schriftelijk stuk opgesteld, waarin zij aanspraak maakt op betaling door [geïntimeerde 1] c.s. van een bedrag van € 34.745,98. Dit bedrag bestaat uit het saldo van de openstaande leningen, een deel van de bij aanvang aan [geïntimeerde 1] c.s. uitbetaalde bonus en een vergoeding voor de inbraakschade (reparatiekosten):

1. Saldo openstaande leningen

€ 21.455,36

2. Terugbetaling bonus

€ 8.750,00

3. Schade inbraak 15 februari 2012

€ 3.522,40

4. Schade inbraak 25 november 2012

€ 1.018,22

Totaal

€ 34.745,98

3.2.9.

De onderhandelingen met [geïntimeerde 1] c.s. zijn afgebroken nadat de heer [commercieel medewerker appellante] had geconstateerd dat in de [horecabedrijf] speelautomaten waren geplaatst van één van de concurrenten van [appellante] .

3.2.10.

In januari 2014 heeft [appellante] de bij [geïntimeerde 1] c.s. geplaatste speelautomaten opgehaald. Beide automaten verkeerden bij aflevering in goede conditie.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van € 100.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 4 juli 2013, en met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

• [geïntimeerde 1] vof is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] door de exploitatieovereenkomst eenzijdig te beëindigen en een concurrent van [appellante] de gelegenheid te bieden speelautomaten te plaatsen in de [horecabedrijf] . [appellante] heeft daarom recht op de contractuele boete van (voor twee automaten) € 1.000,- per dag, gerekend vanaf 5 november 2012.
• Doordat de exploitatie-overeenkomst tussen partijen is geëindigd, zijn de openstaande saldi van de geldleningen direct opeisbaar geworden. Het saldo van deze geldleningen per 1 juli 2013 is € 22.306,51.
• De kosten die [appellante] heeft moeten maken om de twee speelautomaten na de inbraken te herstellen en die blijken uit de bij de inleidende dagvaarding overgelegde facturen, moeten door [geïntimeerde 1] c.s. vergoed worden.
• Omdat de exploitatie-overeenkomst door [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte voortijdig is beëindigd, is de door [appellante] bij het sluiten van die overeenkomst aan [geïntimeerde 1] c.s. uitgekeerde bonus van € 15.000,-- onverschuldigd betaald, zodat [geïntimeerde 1] dat bedrag aan [appellante] moeten terugbetalen.
• Hoewel [geïntimeerde 1] vof aan boete ruim € 200.000,-- heeft verbeurd, beperkt [appellante] haar totale vordering tot € 100.000,--.

3.3.3.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het tussenvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.5.

In het tussenvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen.

• De relatie tussen partijen is in februari 2013 met wederzijds goedvinden beëindigd. [geïntimeerde 1] vof is dus in verband met het eindigen van de exploitatieovereenkomst geen contractuele boete verschuldigd (rov. 4.2).
• [appellante] kan ook geen aanspraak maken op de contractuele boete in verband met de aanwezigheid van speelautomaten van een concurrerend bedrijf in de [horecabedrijf] . Met de beëindiging van de werking van de exploitatieovereenkomst was immers tevens een einde gekomen aan het in artikel 4.1 van die overeenkomst neergelegde verbod (rov. 4.3).
• Door het eindigen van de exploitatieovereenkomst zijn de openstaande saldi van de geldleningen opeisbaar geworden. [geïntimeerde 1] c.s. zijn dienaangaande aan [appellante] € 22.306,51 verschuldigd, vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar over dat bedrag vanaf 1 juli 2013.
• Het feit dat de exploitatieovereenkomst eerder is geëindigd dan door partijen bij het sluiten van die overeenkomst is voorzien, maakt niet dat de bonus onverschuldigd is betaald. De vordering tot terugbetaling van een deel van de bonus moet dus worden afgewezen (rov. 4.5).
• [geïntimeerde 1] vof is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht om de speelautomaten als goed huisvader te beheren. [geïntimeerde 1] c.s. moeten daarom in beginsel aan [appellante] de reparatiekosten vergoeden die zijn naar aanleiding van de inbraken heeft gemaakt (rov. 4.9).
• [geïntimeerde 1] c.s. mogen echter bewijs leveren van hun stelling dat [appellante] tijdens een bespreking omstreeks 13 februari 2013 afstand heeft gedaan van haar aanspraak op vergoeding van reparatiekosten (rov. 4.11).
• Als [geïntimeerde 1] c.s. niet in die bewijslevering slagen, is ter zake de reparatiekosten in totaal € 3.801,50 toewijsbaar. De btw over dat bedrag is niet toewijsbaar.

In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] c.s. opgedragen te bewijzen dat partijen op of omstreeks 13 februari 2013, tijdens een bespreking in de [horecabedrijf] , mondeling zijn overeengekomen dat [appellante] afziet van vergoeding door [geïntimeerde 1] c.s. van de reparatiekosten aan de speelautomaten die het gevolg waren van de twee inbraken in de [horecabedrijf] .

3.3.6.

In het eindvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] c.s. niet in de bewijslevering geslaagd geacht. De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [appellante] € 26.108,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2013 en met compensatie van de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.

De toegewezen hoofdsom van € 26.108,01 is opgebouwd uit de navolgende twee posten:

• € 22.306,51 ter zake de terug te betalen geldleningen;
• € 3.801,50 ter zake de reparatiekosten.

3.4.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 26 maart 2014 en 8 april 2015 voor zover in principaal hoger beroep aangevochten en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vordering.

3.4.2.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 26 maart 2014 en 8 april 2015 voor zover in incidenteel hoger beroep aangevochten en tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van [appellante] .

Met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep: beheren van de speelautomaten als goed huisvader

3.5.1.

[appellante] heeft vergoeding door [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd van de kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt om na de eerste inbraak en na de tweede inbraak de schade te herstellen die bij deze inbraken is toegebracht aan de speelautomaten. Aan die vordering heeft [appellante] de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] vof tekortgeschoten is in de nakoming van de in artikel 1.4 van de exploitatieovereenkomst neergelegde verbintenis om de speelautomaten “als goed huisvader” te beheren. Ter comparitie heeft [appellante] ter onderbouwing van die stelling, samengevat, het volgende aangevoerd.

• [geïntimeerde 1] vof heeft de speelautomaten ten onrechte niet dagelijks na sluitingstijd leeg gehaald en de hopper/betaalunit zichtbaar buiten de automaat geplaatst, zodat inbrekers direct hadden kunnen zien dat de automaten leeg waren en de automaten niet zouden zijn beschadigd.
• [geïntimeerde 1] vof had de automaten kunnen en moeten verzekeren.
• [geïntimeerde 1] vof had een inbraakalarm moeten gebruiken.

Volgens [appellante] moeten [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellante] de schade vergoeden die [appellante] door deze tekortkoming heeft geleden, welke schade volgens [appellante] bestaat uit de door haar gevorderde herstelkosten.

3.5.2.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben betwist dat [geïntimeerde 1] vof tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichting om de speelautomaten als goed huisvader te beheren. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellante] nooit aan [geïntimeerde 1] vof duidelijk gemaakt dat zij verlangde dat [geïntimeerde 1] vof die maatregelen zou treffen terwijl zij wel wist dat [geïntimeerde 1] vof die maatregelen niet trof. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. gaat de verplichting om de speelautomaten als goed huisvader te beheren dus niet zover dat [geïntimeerde 1] vof de door [appellante] gestelde maatregelen had moeten nemen. Bovendien was het volgens [geïntimeerde 1] c.s. voor hen niet mogelijk om de speelautomaten, die niet aan hen maar aan [appellante] toebehoorden, te verzekeren tegen schade door braak.

3.5.3.

De rechtbank heeft in rov. 4.9 van het tussenvonnis van 26 maart 2014 geoordeeld dat [geïntimeerde 1] vof tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichting om de speelautomaten als goed huisvader te beheren, omdat [geïntimeerde 1] vof de speelautomaat niet dagelijks heeft leeggemaakt onder het gelijktijdig zichtbaar buiten de automaat plaatsen van de hopper/ betaalunit. Dat [appellante] er wellicht van op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] vof de speelautomaten niet dagelijks leeg haalde, doet daar volgens de rechtbank niet aan af.

3.5.4.

[geïntimeerde 1] c.s. zijn met grief I in incidenteel hoger beroep tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op deze grief voeren zij aan dat [appellante] wist dat [geïntimeerde 1] vof de speelautomaten niet dagelijks leeg maakte en dat [appellante] nooit aan [geïntimeerde 1] vof heeft meegedeeld dat die handelwijze volgens [appellante] niet door de beugel kon. Volgens [geïntimeerde 1] vof is het in de branche niet gebruikelijk om de speelautomaten dagelijks te ontdoen van de hopper/betaalunit, en was zij in elk geval niet met een dergelijk gebruik bekend. [geïntimeerde 1] c.s. hebben voorts aangevoerd dat, voor zover het hof zou oordelen dat [geïntimeerde 1] vof tekortgeschoten is, een deel van de schade op de voet van artikel 6:101 BW voor rekening van [appellante] moet blijven omdat zij, wetende van de handelwijze van [geïntimeerde 1] vof, [geïntimeerde 1] vof niet heeft gewezen op de risico’s daarvan.

3.5.5.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grief het volgende voorop. Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [geïntimeerde 1] vof tekortgeschoten is in de nakoming van de genoemde verplichting, draagt zij de bewijslast van die stelling. Dat brengt mee dat op [appellante] ook de bewijslast rust van haar stelling dat de in de overeenkomst niet nader omschreven verbintenis om de speelautomaten als goed huisvader te beheren, mede inhield:

• dat [geïntimeerde 1] vof de automaten dagelijks moet legen en de hopper/betaalunit zichtbaar buiten elke speelautomaat moet plaatsen;
• dat [geïntimeerde 1] vof een verzekering moet afsluiten voor de speelautomaten;
• dat [geïntimeerde 1] vof een alarminstallatie moet hebben en ingeschakeld moet houden.

3.5.6.

[appellante] heeft niet betwist dat zij ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] vof de speelautomaten niet dagelijks leegmaakte en dat [geïntimeerde 1] vof derhalve ook niet aan het eind van elke werkdag de hopper/betaalunit zichtbaar buiten elke speelautomaat plaatste. Voor het hof dient dus tot uitgangspunt dat [appellante] daarvan op de hoogte was. [appellante] is overigens ook al door de eerste inbraak met de gevolgen van die handelwijze geconfronteerd.

3.5.7.

[appellante] heeft ook niet gemotiveerd betwist dat zij op geen enkel moment voorafgaand aan de tweede inbraak aan [geïntimeerde 1] vof heeft meegedeeld dat [geïntimeerde 1] vof de

speelautomaten aan het eind van elke werkdag leeg diende te maken en dat [geïntimeerde 1] vof daarbij de hopper/betaalunit zichtbaar buiten elke speelautomaat moest plaatsen. Voor het hof staat dus vast dat [appellante] een dergelijke instructie – die ook niet met zoveel woorden in de exploitatieovereenkomst is opgenomen – tot op het moment van de tweede inbraak niet aan [geïntimeerde 1] vof heeft gegeven. Bij deze stand van zaken mocht [geïntimeerde 1] vof er naar het oordeel van het hof vanuit gaan dat de verbintenis om de speelautomaten als goed huisvader te beheren, niet de verplichting meebracht om de speelautomaten dagelijks leeg te maken en daarbij de hopper/betaalunit zichtbaar buiten elke speelautomaat te plaatsten. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat [geïntimeerde 1] vof slechts één horecabedrijf exploiteert en zich dus niet op meerdere locaties bezig houdt met de exploitatie van speelautomaten. Dat is anders met betrekking tot [appellante] . Zij heeft op dit punt te gelden als de deskundige partij. Als zij een specifieke handelwijze van [geïntimeerde 1] vof had willen verlangen, dan had zij dat tijdig en in elk geval kort na de eerste inbraak aan [geïntimeerde 1] vof duidelijk moeten maken. Omdat [appellante] niet heeft betwist dat zij deze duidelijkheid over de gewenste handelwijze pas na de tweede inbraak aan [geïntimeerde 1] vof heeft gegeven, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] vof in de nakoming van haar verbintenis tekort geschoten is door de speelautomaten in de periode tot de tweede inbraak niet dagelijks te legen en daarbij de hopper/betaalunit zichtbaar buiten elke speelautomaat te plaatsten.

3.6.1.

Grief I in incidenteel hoger beroep is dus terecht voorgedragen. Dat brengt mee dat het hof moet beoordelen of [geïntimeerde 1] vof op de door [appellante] gestelde en door de rechtbank onbehandeld gelaten twee andere punten (het niet afsluiten van een verzekering en het niet ingeschakeld houden van een alarminstallatie) tekort geschoten is in de nakoming van haar verbintenis om de speelautomaten als een goed huisvader te beheren.

3.6.2.

Met betrekking tot het niet afsluiten van een verzekering die braakschade aan de automaten dekt, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een tekortkoming van [geïntimeerde 1] vof. Een verplichting voor [geïntimeerde 1] vof om de speelautomaten te verzekeren althans om te zorgen dat braakschade aan de speelautomaten onder een inboedel- of een andere verzekering van [geïntimeerde 1] vof zou vallen, is niet opgenomen in de exploitatieovereenkomst. [appellante] heeft ook niet op gemotiveerde wijze gesteld dat zij bij gelegenheid van het sluiten van de exploitatieovereenkomst of na de eerste inbraak aan [geïntimeerde 1] vof duidelijk heeft gemaakt dat zij verlangde dat een dergelijke verzekering zou worden afgesloten.

3.6.3.

Met betrekking tot het door [appellante] gestelde feit dat [geïntimeerde 1] vof ten tijde van de inbraken de alarminstallatie van het pand niet in werking had gesteld, welke stelling overigens door [geïntimeerde 1] c.s. is betwist, geldt hetzelfde. Een verplichting om het pand waarin de speelautomaten werden geplaatst, door middel van een alarminstallatie te beveiligen, is niet met zoveel woorden in de overeenkomst opgenomen en [appellante] heeft niet gesteld dat zij bij gelegenheid van het sluiten van de exploitatieovereenkomst of na de eerste inbraak, althans op enig moment vóór de tweede inbraak, aan [geïntimeerde 1] vof duidelijk heeft gemaakt dat zij verlangde dat de alarminstallatie van het pand elke dag na sluiting van het bedrijf in werking zou worden gesteld.

3.6.4.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] vof op de door [appellante] gestelde wijze tekort geschoten is in de nakoming van haar verbintenis om de speelautomaten als goed huisvader te beheren. Grief I in incidenteel hoger beroep heeft dus doel getroffen. Dit brengt tevens mee dat de vordering van [appellante] ter zake reparatiekosten moet worden afgewezen.

Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep: is afstand gedaan van de vordering ter zake de reparatiekosten?

3.7.1.

Grief II in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat [geïntimeerde 1] c.s. niet geslaagd zijn in het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] afziet van vergoeding door [geïntimeerde 1] c.s. van de reparatiekosten aan de speelautomaten die het gevolg waren van de twee inbraken.

3.7.2.

Deze grief hoeft niet meer besproken te worden omdat uit hetgeen het hof naar aanleiding van grief I in incidenteel hoger beroep heeft overwogen, al volgt dat de betreffende vordering van [appellante] moet worden afgewezen.

Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep: de contractuele boete

3.8.1.

Het hof zal de grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellante] gevorderde contractuele boete niet toewijsbaar is. Door de grieven wordt aan het hof in volle omvang de vraag voorgelegd of [geïntimeerde 1] vof op de door [appellante] gestelde gronden een contractuele boete heeft verbeurd.

3.8.2.

Bij de beantwoording van die vraag moet eerst worden vastgesteld op overtreding van welke bepaling van de exploitatieovereenkomst [appellante] deze vordering baseert. Dienaangaande is van belang dat [appellante] onderaan blz. 3 van de inleidende dagvaarding heeft verwezen naar de brief van haar advocaat van 12 maart 2013, met het verzoek de inhoud van die brief als herhaald en ingelast te beschouwen. In die brief staat ter zake de boete het volgende:

“Daarnaast verbeurt u de boete ex artikel 8.1 van de exploitatieovereenkomst ad € 500,-- per automaat per overtreding van het verbod om andere automaten dan die van mijn cliënt in de exploitatie aanwezige en in werking te hebben in uw onderneming.”

Uit deze passage blijkt dat de aanspraak op de boete gebaseerd is op een gestelde overtreding van het verbod om speelautomaten van een concurrent van [appellante] aanwezig te hebben (artikel 4.1 van de exploitatieovereenkomst). Ook het gestelde op blz. 4 van de dagvaarding lijkt daarop te wijzen (“Nu er twee automaten geplaatst zijn bedraagt de boete € 1.000,= per dag (…)”, hoewel niet geheel duidelijk is of [appellante] hierbij doelt op de twee door haarzelf geplaatste automaten of de twee door een derde geplaatste automaten. Bij de comparitie van partijen heeft [appellante] niet, althans niet op voldoende duidelijke wijze, enige ander overtreding van de overeenkomst aan de gevorderde boete ten grondslag gelegd.

3.8.3.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben als verweer aangevoerd dat de exploitatieovereenkomst door partijen al in onderling overleg was beëindigd toen [geïntimeerde 1] vof de automaten van een andere speelautomatenexploitant in haar bedrijf liet plaatsen.

3.8.4.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat dit verweer doel treft. Het hof neemt daar de volgende feiten en omstandigheden bij in aanmerking.

• Tussen partijen is eind 2012, bij gelegenheid van een bezoek door de heer [vertegenwoordiger appellante] aan de onderneming van [geïntimeerde 1] vof, een vertrouwensbreuk ontstaan, mede in verband met een geschil tussen partijen over de vraag of [geïntimeerde 1] vof de schade die de automaten bij de inbraken hadden opgelopen, aan [appellante] moest vergoeden.
• Na het ontstaan van de genoemde vertrouwensbreuk heeft [appellante] haar bij [geïntimeerde 1] vof aanwezige automaten niet meer geleegd of onderhouden, en er bij [geïntimeerde 1] vof niet meer op aangedrongen de automaten weer in werking te stellen.
• [commercieel medewerker appellante] , die bij de ondertekening van de exploitatieovereenkomst als vertegenwoordiger van [appellante] is opgetreden, heeft de onderneming van [geïntimeerde 1] vof omstreeks begin februari 2013 twee of drie keer bezocht. Bij een van deze bezoeken heeft [commercieel medewerker appellante] het schriftelijk stuk meegebracht en overhandigd dat in rechtsoverweging 3.2.8 van dit arrest is genoemd. Dat stuk bevat een overzicht van openstaande bedragen die [geïntimeerde 1] vof volgens [appellante] nog moest betalen. Op dat overzicht staat geen bedrag ter zake een verbeurde boete
• Ook na het laatste bezoek van [commercieel medewerker appellante] heeft [appellante] niet aangedrongen op het weer in bedrijf stellen van haar bij [geïntimeerde 1] vof aanwezige speelautomaten.
• [appellante] heeft bij of omstreeks de bezoeken van [commercieel medewerker appellante] aan [geïntimeerde 1] vof niet duidelijk gemaakt dat zij aanspraak zou maken op een contractuele boete ter zake het plaatsen van automaten van een concurrent van [appellante] in het bedrijf van [geïntimeerde 1] vof, hoewel [commercieel medewerker appellante] die automaten bij zijn laatste bezoek aan [geïntimeerde 1] vof wel heeft zien staan.

3.8.5.

Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde 1] vof na het laatste bezoek van [commercieel medewerker appellante] de exploitatieovereenkomst als beëindigd mogen beschouwen. Dat de partijen nog een geschil hadden over de vraag of [geïntimeerde 1] vof aan [appellante] nog de genoemde reparatiekosten moest vergoeden en over de vraag of [geïntimeerde 1] vof aan [appellante] nog een deel van de bonus moest terugbetalen, doet daar niet aan af. Dat betreft kwesties waarover de partijen desgewenst nog konden onderhandelen en die zij desgewenst aan een rechter zouden kunnen voorleggen. Uit de feitelijke gedragingen van [appellante] heeft [geïntimeerde 1] vof naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen afleiden dat de exploitatieovereenkomst beëindigd was en dat zij de speelautomaten van [appellante] niet meer in werking hoefde te stellen ( [appellante] had die niet meer onderhouden en had ook niet aangedrongen op het wederom in werking stellen van de speelautomaten). Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde 1] vof het in artikel 4.1 van de exploitatieovereenkomst neergelegde verbod om speelautomaten van derden te plaatsen, redelijkerwijs als uitgewerkt mogen beschouwen. Dat verbod gold immers volgens de tekst van dat artikel slechts gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst. Het stond [geïntimeerde 1] vof dus vrij de automaten van derden in werking te stellen zonder aan [appellante] nog enige boete te verbeuren.

3.8.6.

Voor zover [appellante] aan haar vordering ter zake de boete niet alleen ten grondslag heeft willen leggen dat [geïntimeerde 1] vof automaten van een concurrent van [appellante] heeft laten plaatsen maar ook dat [geïntimeerde 1] vof de exploitatieovereenkomst eenzijdig en dus onregelmatig heeft beëindigd, kan ook die vordering de grondslag niet dragen. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde 1] vof op grond van de uitlatingen, het handelen en het nalaten van [appellante] de overeenkomst als met wederzijds goedvinden beëindigd heeft mogen beschouwen.

3.8.7.

[appellante] heeft in de toelichting op grief 4 nog aangeboden om tegenbewijs te leveren tegen de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat de exploitatieovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Dit bewijsaanbod heeft echter geen betrekking op bepaalde feiten of omstandigheden, maar op een juridische conclusie die zich niet voor bewijslevering leent. Voor bewijslevering daarover zijn geen redenen aanwezig omdat [appellante] de feiten en omstandigheden die het hof in deze zaak doorslaggevend acht, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.8.8.

Het hof komt dus evenals de rechtbank tot de conclusie dat de gevorderde contractuele boete niet toewijsbaar is. De grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep worden daarom verworpen.

Met betrekking tot grief 6 in principaal hoger beroep: de bonus

3.9.1.

[appellante] heeft veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd tot terugbetaling van de bonus van € 15.000,-- die [geïntimeerde 1] vof bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst van 1 september 2010 van [appellante] heeft ontvangen. Aan deze vordering heeft [appellante] in eerste aanleg de stelling ten grondslag gelegd dat de bonus door haar onverschuldigd is betaald gelet op de wijze waarop [geïntimeerde 1] vof de exploitatieovereenkomst heeft geschonden en beëindigd.

3.9.2.

De rechtbank heeft die vordering afgewezen en daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

• De bonus is door [appellante] aan [geïntimeerde 1] vof betaald omdat [geïntimeerde 1] vof bereid was een exploitatie-overeenkomst met [appellante] aan te gaan.
• Het feit dat die overeenkomst eerder is geëindigd dan partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hebben voorzien, maakt niet dat de bonus (op het moment van uitkeren) zonder rechtsgrond is verstrekt.

3.9.3.

[appellante] is met grief 6 in principaal hoger beroep tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellante] aangevoerd dat het doel van de bonus was het binden van [geïntimeerde 1] vof aan [appellante] voor de in de exploitatieovereenkomst genoemde termijn van vijf jaren. Daarop aansluitend heeft [appellante] in de toelichting op de grief het volgende gesteld:

“Als de exploitatieovereenkomst eerder eindigt als gevolg van verwijtbaar tekortschieten aan de zijde van de mede-exploitant ( [geïntimeerde 1] ) dan is de bonus in feite onverschuldigd betaald en moet die in principe geheel worden terugbetaald.

Het kan in ieder geval niet zo zijn dat de mede-exploitant de volledige bonus straffeloos zou kunnen blijven behouden indien de exploitatieovereenkomst eindigt ten gevolge van een verwijtbare toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de mede-exploitant.”

3.9.4.

Deze redenering van [appellante] stuit reeds af op het feit dat de beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor de afloop van de termijn van vijf jaren in het onderhavige geval niet het gevolg is van enige tekortschieten van [geïntimeerde 1] in de nakoming van de overeenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen in het voorgaande is overwogen met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep en de grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep.

3.9.5.

Voor het overige heeft te gelden dat de vertrouwensbreuk die de oorzaak is geweest voor de voortijdige beëindiging van de exploitatieovereenkomst, mede in de hand is gewerkt door het onjuiste standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde 1] vof de kosten van reparatie van de braakschade aan de speelautomaten moest vergoeden aan [appellante] . De gevolgen daarvan moeten voor rekening van [appellante] blijven. Een rechtsgrond voor terugvordering van (een deel van) de bonus is bij deze stand van zaken niet aanwezig. Het hof verwerpt daarom grief 6 in principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief 7 in principaal hoger beroep en de grieven III en IV in incidenteel hoger beroep: conclusie en verdere afwikkeling

3.10.1.

Grief 7 in principaal hoger beroep en de grieven III en IV in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen te compenseren, en hebben voor het overige geen zelfstandige betekenis naast de in het voorgaande al behandelde grieven.

3.10.2.

Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet een hoofdsom van € 26.108,01 (ter zake de terug te betalen geldleningen en ter zake reparatiekosten) maar slechts een hoofdsom van € 22.306,51 ter zake de terug te betalen geldleningen toewijsbaar is. Dat brengt mee dat de vordering van [appellante] op een onderdeel wordt toegewezen. Ook bij die uitkomst heeft te gelden dat beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal het eindvonnis van 8 april 2015 daarom bekrachtigen voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd.

3.10.3.

Het principaal hoger beroep heeft geen doel getroffen. Het hof zal [appellante] daarom veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep.

3.10.4.

Het incidenteel hoger beroep heeft wel grotendeels doel getroffen. Het hof zal [appellante] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.10.5.

Het hof zal dit arrest, zoals door beide partijen gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/265559 en rolnummer HA ZA 13-497 tussen partijen gewezen tussenvonnis van 26 maart 2014, voor zover aangevochten door grief I in incidenteel hoger beroep;

bekrachtigt het genoemde tussenvonnis van 26 maart 2014 voor zover aangevochten in principaal hoger beroep;

vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/265559 en rolnummer HA ZA 13-497 tussen partijen gewezen eindvonnis van 8 april 2015, voor zover [geïntimeerde 1] c.s. bij dat vonnis hoofdelijk zijn veroordeeld om aan [appellante] € 26.108,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2013;

in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] € 22.306,51 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2013;

bekrachtigt het genoemde eindvonnis van 8 april 2015 voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden op € 1.937,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosen aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden op € 316,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2016.

griffier rolraadsheer