Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/174854/HA ZA 12-374)
2.Het geding in hoger beroep
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met elf producties
- de memorie van antwoord met drie producties.
3.De beoordeling
Ten onrechte heeft de rechtbank echter het in onderdeel van de inleidende dagvaarding sub 32 geformuleerde bewijsaanbod genegeerd. Immers, niet uitgesloten was dat [appellante] het oorzakelijk verband als bedoeld sub iii) zou hebben kunnen bewijzen. Grief B slaagt en zou eventueel kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
Voor de verwijten sub a. tot en met e. en h. tot en met j. geldt dat wat er van die verwijten ook zij, gesteld noch gebleken is in hoeverre die tot de schade – en hier is bedoeld: het niet tot stand komen van een voorbehoudsloze vso - zouden kunnen hebben bijgedragen. Hooguit vormen deze, eventueel, de achtergrond waartegen concrete verwijten dienen te worden bezien.
Voor zover in het verwijt van [appellante] besloten ligt dat het ontbreken van de machtiging heeft bijgedragen aan het ontbreken van een voorbehoud ten aanzien van eventuele toekomstige beperkingen als die waarvan thans sprake is geldt dat zulks feitelijk niet is onderbouwd en bij gebreke daarvan niet voor de hand ligt. Gesteld noch gebleken is dat indien de vso zonder voorbehoud aan de kantonrechter zou zijn voorgelegd, deze daaraan zijn goedkeuring zou hebben onthouden vanwege het ontbreken van zodanig voorbehoud.
Ook het argument dat [appellante] de mogelijkheid om – zolang de verjaring van de vordering ex art. 1:346 BW nog liep – de vso te vernietigen had kunnen “gebruiken”, naar het hof begrijpt om alsnog een overeenkomst met voorbehoud af te dwingen, gaat niet op, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat binnen de in art. 3:52 BW genoemde termijn van drie jaren er zich een aanleiding had voorgedaan om die overeenkomst open te breken; de eerste nadere gebreken manifesteerden zich immers eerst vanaf 2008, dus ruim 10 jaar nadat de vso was getekend.
Uit de inhoud van diverse van de hierna te noemen stukken, onder meer inhoudende correspondentie tussen [geïntimeerde] , zijn medisch adviseur en Schadetax, blijkt van wrevel bij [geïntimeerde] ten aanzien van de traagheid waarmee [verzekeringsgeneeskundige] rapporteerde en reageerde en van gelijke wrevel bij Schadetax ten aanzien van de volgens haar onvoldoende voortvarende handelwijze van [geïntimeerde] (en [verzekeringsgeneeskundige] ). In de verwijten van [appellante] aan het adres van [geïntimeerde] lijkt besloten te liggen dat [geïntimeerde] , door zijn eigen weinig doortastende houding en doordat hij [verzekeringsgeneeskundige] te lang heeft laten doormodderen, bij de wederpartij Schadetax/Ohra zoveel wrevel heeft gewekt dat reeds daarom deze niet tot enige concessie aangaande een te maken voorbehoud bereid zou zijn geweest
Wat daarvan zij, aangenomen moet worden dat Schadetax als professioneel schadebedrijf haar oordeelsvorming en besluitvorming niet laat vertroebelen door enige vorm van wrevel als hiervoor omschreven. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken welke ertoe leiden dat er enig oorzakelijk verband aangenomen kan worden tussen het eventueel onvoldoende actief optreden van [geïntimeerde] enerzijds en het niet-tot stand komen van een voorbehoudsloze vso anderzijds. Dat de wrevel bij Schadetax uiteindelijk in het nadeel van [appellante] heeft gewerkt blijkt nergens uit.
ruptuur aan de bovenpool van de patella[knieschijf; hof]
. … Zij is echter niet klachtenvrij. Na gymnastiekles op school heeft zij altijd enige tijd last van de linkerknie, deze verdwijnt daarna spontaan.b) Bij onderzoek zie ik echter fase afwijkingen die zeker in de toekomst grote gevolgen zullen hebben.c) Zij heeft een fase bekkenscheefstand van 1 ¾ cm ten nadelen van links. Tevens een lichte rotatie van het bekken links-voor. Er bestaat een forse reactieve scoliose om de bekkenscheefstand te corrigeren.d) 1) De linkerknie heeft een groot ontsierend litteken van ongeveer 12 cm frontaal over de patella in verticale richting.d) 2) De patella staat laag en heeft een ander aspect dan rechts.d) 3)Er is nog een quadriceps-atrofie van het linkerbovenbeen van 3 cm.e) Aangezien betrokkene geen verdere behandeling meer heeft heb ik haar terug verwezen naar de specialist. Behandeling is in dit stadium, bij een kind in deze leeftijd beslist noodzakelijk. Noch haar ouders, noch zijzelf beseffen waarschijnlijk de verstrekkende gevolgen als deze casus niet goed wordt aangepakt.”
] op van het distale 1/3 deel van de tibia[scheenbeen; hof]
zonder dislocatie waarbij de epifyse[uiteinde van het bot; hof]
niet betrokken leek te zijn. De fissuur liep tot aan de epifysair schijf[groeischijf; hof
]. Zij werd behandeld met een gips.h) Gelukkig is de fissuur goed genezen en bij onze controle welke het laatst plaats vond op 03-07-’96 vonden wij een beenlengteverschil van 1,5 cm ten nadele van links bij een lichaamslengte van 1.68m en een skeletleeftijd conform de kalenderleeftijd en nog steeds een lichte scoliose met lichte gibbus die overigens in de jaren niet duidelijk is toegenomen in ernst. Het lopen is in orde en zij had ook eigenlijk geen duidelijke klachten.i) Ons inziens is de fractuur dan ook restloos genezen. Zij blijft wel onder controle i.v.m. het beenlengteverschil dat voor de fractuur reeds aanwezig was. Klaarblijkelijk heeft deze fissuur ook niet geleid tot een versterkte lengtegroei.”
, die op 08-12-1995 aan mr. [geïntimeerde] aangeeft dat de linkerknie een groot ontsierend litteken laat zien, dat de patella laag staat en dat er nog steeds quadricepsatrofie is van 3 cm. hetgeen in mijn beoordeling fors is.q) Met nadruk stelt hij[ [verzekeringsgeneeskundige] , hof]
dat behandeling in dit stadium bij een kind van deze leeftijd beslist noodzakelijk is.r) Overigens later geeft [verzekeringsgeneeskundige] in zijn brief van 01-05-1996 verslag over de voortgang … en in zijn brief van 10 december 1996 praat hij zelfs over een eindtoestand, maar over de prognose geeft hij daarbij geen mening. …Kennelijk heeft[ [verzekeringsgeneeskundige] ]
zich alleen gebaseerd op de berichtgevingen van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 1] die op enig moment het mijns inziens twijfelachtige standpunt heeft ingenomen dat er geen sprake meer zou zijn van medische restklachten of gevolgen.s)Verderop stelt [deskundige] :
de passage[in de verslaglegging van [medisch deskundige] ]
dat de medische beperkingen ook al aanwezig waren zonder het ongeval kan ik niet goed duiden … Zou daarmee bedoeld zijn het … geringe beenlengteverschil en de licht S-vormige scoliose, dan zij opgemerkt dat die klachten nimmer de bij Chantal ongevalsgerelateerde klachten doen verklaren, laat staan in verband daarmee staan. …[G]ezien de verslagen van de orthopedisch chirurg in [plaats] , dr. [orthopedisch chirurg 2] , denk ik dat er genoeg redenen zijn om vast te stellen dat er ernstige kraakbeendegeneratie is opgetreden, louter en alleen door het ongeval zelf.Ik ben van mening dat dat in een eerder stadium ook te verwachten was, gezien de mal-alignment van de patella en dat daar zeker ten aanzien van de belangenbehartiging onvoldoende aandacht aan is besteed c.q. dat dat gebagatelliseerd is.Er is altijd een fors risico voor verslechtering geweest en ik ben bang dat dat niet in de overwegingen betrokken is geweest.t) In conclusie stel ik dus dat betrokkene een kraakbeenproblematiek heeft ontwikkeld van de linkerknie, louter en alleen ten gevolge van de patellapeesruptuur die optrad bij immobilisatie wegens een onderbeenfractuur en dat het beloop daarvan … reeds in de periode 1995-1998 te voorzien was.
Het hof kan niet beoordelen of [orthopedisch chirurg 1] – en daarmee [verzekeringsgeneeskundige] – destijds inderdaad ten onrechte een te optimistische visie ten aanzien van de te verwachten ontwikkelingen ten toon hebben gespreid, doch is van oordeel dat zulks ook niet van doorslaggevend belang is.
Waar het om gaat is dat [geïntimeerde] , advocaat en jurist maar geen medicus, zich diende te realiseren dat hij op medisch gebied een leek was en zich dus door een deskundige diende te laten voorlichten. Daarbij diende hij ervoor zorg te dragen dat hij een redelijk bekwaam adviseur raadpleegde. En terwijl [geïntimeerde] en/of Schadetax de nodige vraagtekens hebben geplaatst bij de voortvarendheid van het handelen van [verzekeringsgeneeskundige] , blijkt nergens uit dat deze inhoudelijk niet voor zijn taak berekend was en dat [geïntimeerde] dat ook had moeten begrijpen.
Terwijl [deskundige] er in zijn brief – sub q) - van uit lijkt te gaan dat [verzekeringsgeneeskundige] in diens eerste brief had aangegeven dat de noodzaak van behandeling samenhing met het letsel aan de patellapees en de quadriceps, komt het hof dus tot een andere conclusie.
Geen van de overige genoemde stukken, voorafgaande aan het sluiten van de vso, wijst op mogelijke gevolgen of latere gevolgen welke veroorzaakt zijn, of mede veroorzaakt zijn, door het letsel dat het gevolg was van de aanrijding of de val op het ijs. Wat de gevolgen van dat ongeval betreft was sprake van een eindtoestand.
- [geïntimeerde] is op medisch gebied een leek
- [geïntimeerde] heeft zich laten voorlichten door medisch deskundigen
- er zijn geen aanwijzingen voorhanden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] de deskundigheid van [verzekeringsgeneeskundige] in twijfel diende te trekken
- [verzekeringsgeneeskundige] had zich, kenbaar voor [geïntimeerde] , laten voorlichten door een orthopedisch chirurg uit het AZM
- de rapportage van de medisch deskundigen [verzekeringsgeneeskundige] en [medisch deskundige] en van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 1] gaven geen aanleiding om te verwachten dat het letsel dat [appellante] had opgelopen bij de aanrijding in 1994 of de val op het ijs in 1995 op langere termijn zou kunnen leiden tot de ontwikkeling van (uitgebreide) klachten.
Naar ’s hofs oordeel stelt [appellante] met die verwijten te strenge eisen aan wat redelijkerwijze van een letselschadeadvocaat mag worden verlangd. Diverse geraadpleegde medici hamerden op de in de toekomst te verwachten problemen als gevolg van het beenlengteverschil, maar kwamen met betrekking tot de ongevalsgevolgen tot de slotsom komen dat deze restloos waren genezen en plaatsten daar zelf geen enkele kanttekening bij, en kwamen tot de conclusie dat er (in zoverre) een eindtoestand was ingetreden.
Als in die situatie een letselschadeadvocaat niet of onvoldoende bedacht is geweest op de mogelijkheid dat juist, of mede, het ongevalsletsel in de toekomst gebreken zou kunnen veroorzaken of daartoe zou kunnen bijdragen, kan niet worden gezegd dat die letselschadeadvocaat, door bij de aansprakelijkheidsverzekeraar van de wederpartij niet aan te dringen op het opnemen van een voorbehoud, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat betaamt
De wens zich zekerheid te verschaffen staat in zoverre op gespannen voet met het opnemen van voorbehouden. Dat wil niet zeggen dat voorbehouden niet kunnen voorkomen, maar daar zal dan veelal een duidelijke aanleiding voor zijn. Bij gebreke daarvan – in dit geval: bij gebreke van concrete aanwijzingen dat het letsel uit 1994/1995 in de toekomst nog voor problemen zou gaan zorgen – ligt het maken van voorbehouden niet voor de hand.