ECLI:NL:GHSHE:2016:1650

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.143.130/01

arrest van 26 april 2016

in de zaak van

[appellant],en

[appellante],

echtgenoten,

beiden wonende te [woonplaats] (België),

appellanten,

advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,

tegen

Coöperatieve Rabobank [regio] U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 29 juli 2014 in het incident ex art. 351 Rv in het op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnissen van 18 september 2013 en 30 oktober 2013 tussen appellanten -[appellant] c.s., ieder voor zich als [appellant] respectievelijk [appellante]- als gedaagden en geïntimeerde -de Rabobank- als eiseres.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten

5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/179102/HA ZA 13-130)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis in het incident van 5 juni 2013.

6.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- voornoemd arrest van 29 juli 2014;

- de memorie van antwoord met producties.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1

De rechtbank heeft in de onderhavige zaak niet vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Het hof gaat uit van de volgende gestelde en erkende of onvoldoende gemotiveerd betwiste feiten.

a. [appellant] was in elk geval vanaf februari 2004 (nr. 56 memorie van grieven) tot in elk geval eind 2011 advocaat in Nederland. Hij had, al dan niet via andere rechtspersonen, zeggenschap over in elk geval “[appellant] c.s. Advocaten_Belastingkundigen B.V.” en “PWT Advocaten-Belastingkundigen N.V.”.

b. De als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde productie houdt in, voor zover relevant:

Borgtocht

Borg

Naam [appellant]

(…)

hierna (…) te noemen: borg

Bank

(…)

Debiteur

Statutaire naam [appellant] c.s. Advocaten_Belastingkundigen B.V.

(…)

De borg verbindt zich bij deze -hoofdelijk- jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van

Bankborgtocht

verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, (…) dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan

Maximumbedrag € 20.000 (…)

Op deze borgtocht zijn (…) van toepassing:

a. de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobank 2004;

(…)

De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen (…).

Op het stuk is met de hand geschreven vermeld dat het goed is voor twintigduizend euro inclusief rente, provisie, kosten en als datum 6 december 2006. Het stuk is ondertekend door [appellant] en onder het hoofd “Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.” door [appellante].

De naam “[appellant] c.s. Advocaten_Belastingkundigen B.V.” is enige tijd nadat deze borgtochtovereenkomst is gesloten, veranderd in “[BV] B.V.”.

c. De als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde productie houdt in, voor zover relevant:

Borgtocht

Borg

Naam [appellant].

(…)

Hierna (…) te noemen: borg.

Bank

(…)

Debiteur

Naam PWT Advocaten-Belastingkundigen N.V.

(…)

Bankborgtocht (…)

- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;

- verleende en/of te verlenen kredieten;

(…)

- huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie en/of;

- uit welke hoofde dan ook,

met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 350.000,00 (…)

Op deze borgtocht zijn (…) van toepassing:

a. de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobank 2006;

(…)

De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen (…).

Op het stuk is met de hand geschreven vermeld dat de borg goed is voor driehonderdvijftigduizend euro en als datum 13 november 2008. Het stuk is ondertekend door [appellant] en onder het hoofd “Toestemming van de gehuwde/geregistreerde partner artikel (80b samen met) 88 Boek 1 BW” door [appellante].

d. Onder de noemer Rabo TotaalPakket (productie 16 dagvaarding in eerste aanleg) hebben de Rabobank en [appellant] c.s. op 30 januari 2007 een overeenkomst gesloten waarbij [appellant] c.s. een Rabo TotaalPakketrekening genummerd [rekeningnummer 1] hebben verkregen. Het betreft een rekening-courant.

e. Bij overeenkomst van 3 september 2009 (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg) leent de Rabobank aan [appellant] c.s. € 40.000,- onder nummer [rekeningnummer 2]. De lening mag uitsluitend worden gebruikt voor de aflossing van de debetstand/krediet op rekening [rekeningnummer 1]. Het bedrag van de lening moet worden terugbetaald in termijn van € 667,- per maand, voor het eerst op 30 september 2009.

f. Bij brief van 27 januari 2012 (productie 20 dagvaarding in eerste aanleg) wordt namens de Rabobank aan [appellant] meegedeeld dat de rekening genummerd [rekeningnummer 1] een ongeoorloofde debetstand vertoont van € 3.562,30, en wordt hij verzocht om deze debetstand binnen 14 dagen aan te zuiveren.

g. Bij brief van 27 april 2012 (productie 21 dagvaarding in eerste aanleg) wordt namens de Rabobank aan [appellant] c.s. (wederom) meegedeeld dat de rekening genummerd [rekeningnummer 1] een ongeoorloofde debetstand vertoont. Het bedrag is thans € 3.685,93. Hen wordt verder meegedeeld dat de lening met nummer [rekeningnummer 2] een aflossingsachterstand vertoont van drie maanden van in totaal € 2.405,27. Hen wordt verzocht om de debetstand en achterstand binnen 14 dagen aan te zuiveren.

h. Bij brief van 11 mei 2012 (productie 22 dagvaarding in eerste aanleg) worden namens de Rabobank aan [appellant] c.s. rekening [rekeningnummer 1] en lening nummer [rekeningnummer 2] opgezegd en worden zij gesommeerd om ter zake rekening [rekeningnummer 1] te betalen € 3.685,93 te vermeerderen met rente p.m. en ter zake de lening nummer [rekeningnummer 2] € 21.324, achterstallige rente € 537,55 en lopende rente p.m.

i. Bij uitspraak van 6 september 2012 is PWT Advocaten-Belastingkundigen N.V. in staat van faillissement verklaard. Bij uitspraak van 19 november 2013 is [BV] B.V. in staat van faillissement verklaard.

j. Bij brief van 3 april 2012 van de gemachtigde van de Rabobank aan [BV] B.V. en [betrokkene] (productie 15 inleidende dagvaarding) zegt de Rabobank de leningsovereenkomsten genummerd [rekeningnummer 3], [rekeningnummer 4] en [rekeningnummer 5] op en krijgen [BV] B.V. en genoemde [betrokkene] drie maanden de tijd om de openstaande hoofdsommen, betalingsachterstanden van aflossing en rente te betalen. Het betreft in totaal ruim € 720.000,-.

7.2

De Rabobank heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [appellant] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan de Rabobank te betalen € 21.324,- uit hoofde van geldlening nummer [rekeningnummer 2], te vermeerderen met de contractuele rente tot en met 31 december 2012 ad € 1.625,99, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de contractuele boete en de gerechtelijke kosten, welke door de Rabobank bij akte ter rolle zullen worden gespecificeerd, te vermeerderen met de contractuele buitengerechtelijke kosten ad € 2.295,-, althans te vermeerderen met de door de rechtbank in goede justitie te bepalen rente, datum, boete en buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;

2. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan de Rabobank te betalen € 4.083,- uit hoofde van rekening-courant nummer [rekeningnummer 1], te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de contractuele buitengerechtelijke kosten van € 408,31, te vermeerderen met de contractuele gerechtelijke kosten, welk bedrag door de Rabobank bij akte ter rolle zal worden gespecificeerd, althans te vermeerderen met de door de rechtbank in goede justitie te bepalen rente, datum en buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [appellant] veroordeelt om aan de Rabobank onder de borgtocht van 6 december 2006 te betalen € 20.000,- en onder de borgtocht van 13 november 2008 € 350.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, welke bedragen door de Rabobank bij akte ter rolle zullen worden gespecificeerd, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening;

4. [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de nakosten tot € 131,- indien zij aangeschreven dienen te worden tot betaling van hetgeen waartoe zij bij het te wijzen vonnis worden veroordeeld maar er geen betekening van de uitspraak plaatsvindt, dan wel € 199,- indien er wel betekening van de uitspraak plaatsvindt.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 september 2013 de twee door [appellant] c.s. ingestelde incidentele vorderingen afgewezen omdat het geen incidentele vorderingen betrof, maar exceptieve dan wel principale verweren. [appellant] c.s. is in dat vonnis in de hoofdzaak het recht ontzegd om alsnog een conclusie van antwoord te nemen en de hoofdzaak is verwezen naar de rol voor vonnis.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] c.s. veroordeeld conform het gevorderde, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten ten aanzien van de beide borgtochtvorderingen zijn vastgesteld op € 4.000,-, de gerechtelijke kosten zijn vastgesteld conform het liquidatietarief, de gevorderde wettelijke rentes over de buitengerechtelijke incassokosten, de boete en de proceskosten zijn toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en met een differentiering van de kosten over [appellant] c.s. enerzijds en [appellant] anderzijds.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

7.3

[appellant] c.s. hebben in het appel, voor zover nu nog relevant, onder “II Incident doorbreking appèlverbod” acht grieven voorgedragen tegen het vonnis van 18 september 2013 en hebben gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in het incident op 18 september 2013, gewezen in zaak C/03/179102/HA ZA 13-130 zal vernietigen en zal beslissen dat [appellant] c.s. ontvankelijk zijn in incident 1 en/of 2 onder terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank om voort te procederen in de toestand als waarop de procedure zich voor 18 september 2013 bevond, dan wel op de eis(en) in (de) incident(en) te beslissen en deze eisen toe te wijzen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het incident in beide instanties.

Het hof begrijpt dat zij in dit incident tevens vorderen dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 18 september 2013 en het eindvonnis in de hoofdzaak van 30 oktober 2013, gewezen in zaak C/03/179102/HA ZA 13-130 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal beslissen dat [appellant] c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep, onder terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank om voort te procederen in de toestand als waarop de procedure zich voor 18 september 2013 bevond, [appellant] zal toelaten (alsnog) een conclusie van antwoord te nemen en dat daarna wordt voort geprocedeerd conform het Landelijk Rolreglement voor rechtbanken, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het incident in beide instanties.

[appellant] c.s. hebben verder bij memorie van grieven elf grieven voorgedragen en gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

het eindvonnis van 30 oktober 2013 gewezen in zaak C/03/179102/HA ZA 13-130 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de Rabobank zal afwijzen,

subsidiair:

het tussenvonnis van 18 september 2013 en het eindvonnis van 30 oktober 2013, gewezen in zaak C/03/179102/HA ZA 13-130 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Rabobank zal afwijzen,

met veroordeling van de Rabobank in de kosten van de incidenten, de procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep.

De Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee dagen na betekening van het arrest.

7.4.1

Het hof zal eerst oordelen over het onder “II Incident doorbreking appèlverbod” ingestelde hoger beroep. Het betreft hier het volgende. Nadat de rechtbank bij vonnis van 5 juni 2013 heeft toegewezen de incidentele vordering van [appellant] c.s. om in vrijwaring te mogen oproepen mr. [betrokkene], hebben [appellant] c.s. een incidentele conclusie genomen. Het hoofd van deze conclusie vermeldt: “
1. Incident beroep op (partiële) nietigheid dagvaarding 2. Incident toepasselijk recht”. [appellant] c.s. hebben hierin aangevoerd, samengevat, dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard omdat deze niet voldoet aan de bepaling van art. 111, lid 2 sub d Rv. Zij hebben verder een verklaring voor recht gevorderd dat ten aanzien van de borgtochtovereenkomst van € 20.000,- en/of ten aanzien van de borgtochtovereenkomst van € 350.000,- Belgisch recht van toepassing is. De rechtbank heeft over deze door [appellant] als incident gekwalificeerde vorderingen geoordeeld dat bij geen van beiden sprake is van een incident, maar van een exceptie dan wel van principale verweren. Het in het incident gevorderde is afgewezen met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten.

7.4.2

[appellant] c.s. stellen met de grieven I en II dat zij met hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd ter zake de (partiële) nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg en met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is, twee incidenten hebben opgeworpen.

Zij hebben in dit hoger beroep geen belang bij de beoordeling van deze grieven. De rechtbank heeft bij eindvonnis geoordeeld dat de dagvaarding niet nietig is op grond van het door [appellant] c.s. aangevoerde en dat Belgisch recht niet van toepassing is, waarmee [appellant] c.s. omtrent beide vragen in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet niet in dat de rechtbank, indien zij zou hebben geoordeeld dat wel sprake was van incidenten in de door [appellant] c.s. aangevoerde betekenis, vervolgens inhoudelijk in die incidenten bij tussenvonnis van 18 september 2013 anders zou hebben geoordeeld dan in de bij eindvonnis gegeven oordelen. Nu hoger beroep van dergelijke incidentele vonnissen niet mogelijk is omdat de wet geen expliciete appelmogelijkheid biedt en met de betreffende uitspraken geen einde wordt gemaakt aan enig onderdeel van het bij petitum gevorderde, hadden [appellant] c.s. van beide oordelen slechts hoger beroep kunnen instellen tezamen met het hoger beroep tegen het eindvonnis. Gelet op dit oordeel heeft grief III geen zelfstandige betekenis, zodat het hof daarover niet zal oordelen, en zijn [appellant] c.s. terecht veroordeeld in de kosten van het incident, zodat grief IV faalt.

7.4.3

Met de grieven V tot en met VIII klagen [appellant] c.s. in feite enkel dat de rechtbank hen ten onrechte het recht om (alsnog) te concluderen voor antwoord in de hoofdzaak heeft ontnomen. De klacht is terecht. Uit de stukken blijkt niet voldoende duidelijk dat [appellant] c.s. tijdig zijn gewaarschuwd dat het recht om in de hoofdzaak een conclusie van antwoord te nemen hen zou worden ontnomen indien zij na het door hen opgeworpen vrijwaringsincident nogmaals een incident zouden opwerpen zonder daarbij ook een conclusie van antwoord te nemen. Zonder een duidelijke waarschuwing, waaraan in voorkomende gevallen eventueel ook een extra termijn moet worden verbonden, is het enkele feit dat de incidenten kennelijk slechts zijn opgeworpen om tijdwinst te boeken, onvoldoende van gewicht om [appellant] c.s. zonder meer het recht te ontnemen om een conclusie van antwoord in te dienen. Een dergelijke sanctie is, gelet op het zwaarwegende beginsel van hoor en wederhoor, niet proportioneel. De rechtbank heeft overigens wel terecht geoordeeld dat [appellant] c.s. kennelijk tijd wilden winnen. Zij hebben, ook in dit hoger beroep, niet uitgelegd waarom zij niet alle drie door hen als “incidenteel” betitelde vorderingen (vrijwaring, nietige dagvaarding en de vraag welk recht van toepassing is) tegelijk hebben ingesteld, terwijl art. 208 lid 3 Rv bepaalt dat incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk worden ingesteld.

Voor zover [appellant] c.s. met de grieven V tot en met VIII betogen dat het hof de zaak moet terugwijzen naar de rechtbank Limburg, slagen de grieven niet. Er is geen regel die voorschrijft dat indien een procespartij ten onrechte het recht op het nemen van de conclusie van antwoord is ontnomen, de zaak moet worden teruggewezen. Hetgeen [appellant] c.s. bij conclusie van antwoord hadden willen aanvoeren, hebben zij thans bij memorie van grieven alsnog kunnen aanvoeren, zodat zij wat dat betreft volledig worden gehoord.

Het ontgaat het hof waarom de zogeheten “appel-doorbrekingsgronden”, zo één of meer daarvan al aanwezig zijn, anders mee kunnen brengen. Er is geen sprake van gestelde en betwiste feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof het bewijsaanbod van [appellant] c.s. passeert als niet relevant.

Dit betekent dat alle onder “II Incident doorbreking appèlverbod” ingestelde grieven falen en het volgens [appellant] c.s. “incidenteel gevorderde” moet worden afgewezen.

7.5.1

Het hof begrijpt dat [appellant] c.s. ook in dit hoger beroep aanvoeren dat de inleidende dagvaarding nietig is en dat Belgisch recht moet worden toegepast op de door [appellant] gesloten borgtochtovereenkomsten.

De rechtbank heeft in het eindvonnis in r.o. 3.2.1 terecht geoordeeld dat de inleidende dagvaarding niet nietig is. Hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Het hof neemt die overwegingen hier over en tot de zijne. Aldus faalt het beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding.

7.5.2

Voor zover de rechtbank in het eindvonnis in r.o. 3.3 heeft geoordeeld dat wat de borgtochtovereenkomsten betreft de verhouding tussen [appellant] en de Rabobank beoordeeld moet worden naar Nederlands recht, is dat oordeel juist. Hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Het hof neemt die overwegingen hier over en maakt die tot de zijne. Het hof is daarnaast van oordeel dat indien de onderhavige vorderingen tegen [appellant] naar Belgisch recht zouden moeten worden beoordeeld, dit niet tot enig ander oordeel zou leiden.

Het hof begrijpt dat [appellant] c.s. aanvoeren dat de borgtochtovereenkomsten in de verhouding Rabobank – [appellante] moeten worden beoordeeld naar Belgisch recht en dat [appellant] c.s. wat dit betreft de “gezinsbeschermende bepalingen” van het Belgisch Burgerlijk Wetboek voor ogen hebben. Het beroep op deze bepalingen – wat daar van zij – dient te worden gepasseerd, nu immers [appellante], gelet op de door haar gezette handtekeningen, heeft ingestemd met de door [appellant] gesloten borgtochtovereenkomsten. Gelet daarop leidt de eventuele toepassing van Belgisch recht niet tot andere oordelen dan de toepassing van Nederlands recht.

7.6.1

Volgens de Rabobank zijn op beide borgtochtovereenkomsten algemene voorwaarden van toepassing. [appellant] c.s. hebben “betwist ooit wel toepasselijke Algemene Voorwaarden (uit het jaar 2006 en 2008) van de Rabobank te hebben ontvangen” (zie 03 memorie van grieven). Zij hebben aan die verder niet toegelichte betwisting geen rechtsgevolg verbonden, zodat het hof alleen al daarom aan die betwisting voorbij gaat. Gelet hierop hoeft het hof zich niet uit te laten over de vraag hoe dit verweer van [appellant] c.s. zich verhoudt tot het feit dat de door [appellant] en [appellante] ondertekende overeenkomsten (zie r.o. 7.1 sub b en c) telkens vermelden dat de borg, dus [appellant], verklaart de betreffende algemene voorwaarden te hebben ontvangen.

7.6.2

[appellant] c.s. voeren als “
zelfstandige grief I A”aan dat het kifid heeft bepaald dat
“de borgtocht geen dienstverlening is en mitsdien naar analogie ook niet onder de Algemene Bankvoorwaarden valt”.

De grief behoeft geen beoordeling omdat het het hof ontgaat welk deel van de in eerste aanleg toegewezen vordering zou moeten worden afgewezen indien de grief slaagt.

7.7

[appellant] c.s. voeren met “
zelfstandige grief I B” aan dat in de verhouding Rabobank – [appellante] moet worden uitgegaan van een cliëntrelatie, en dat de Rabobank haar om die reden had moeten inlichten omtrent de gevolgen en risico’s die zij liep door het geven van haar toestemming bij de borgtochtovereenkomsten.

De grief faalt. [appellante] kan in het kader van enkel de borgtochtovereenkomsten niet worden beschouwd als klant van de Rabobank. Verder is de eerste borgtochtovereenkomst van 6 december 2006 (zie r.o. 7.1 sub b). Gesteld noch gebleken is dat [appellante] toen uit welke hoofde dan ook al klant was bij de Rabobank. De tweede borgtochtovereenkomst is van 13 november 2008 (zie r.o. 7.1 sub c). De enige gestelde relatie die toen bestond tussen [appellante] (en [appellant]) enerzijds en de Rabobank anderzijds was een “Rabo TotaalPakket” (zie r.o. 7.1 sub d) met rekening-courant met een voor [appellant] c.s. negatief saldo van € 35.122,11 (productie 3 memorie van grieven).

De zorgplicht van de Rabobank strekt zich in dit geval en onder deze omstandigheden niet zover uit dat zij [appellante] diende te waarschuwen voor de risico’s die kunnen worden gelopen indien zij als echtgenote toestemming verleent voor een rechtshandeling als genoemd in art. 1:88 BW (vergelijk HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013, 390). Een ander oordeel zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. Het hof merkt nog op dat het aan [appellant] c.s. is om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat de Rabobank in dit geval wel een dergelijke zorgplicht had. Dergelijke voldoende concrete en naar behoren onderbouwde relevante feiten en omstandigheden zijn echter niet gesteld. Dit brengt met zich dat ook art. 6:248 lid 2 BW zich niet verzet tegen het door de rechtbank toegewezene.

7.8

[appellant] c.s. voeren met grief II aan dat de Rabobank wist of kon weten dat de wijze waarop zij het advocatenkantoor als debiteur heeft gefinancierd, vanuit de Orde van Advocaten niet was toegelaten en dat [appellant] wat dat betreft heeft gedwaald.

Zelfs als er van uit zou moeten worden gegaan dat de wijze waarop de Rabobank het advocatenkantoor van [appellant] heeft gefinancierd in strijd is met de regelgeving van de Orde van Advocaten, brengt dit niet met zich dat enig deel van hetgeen de rechtbank heeft toegewezen, thans moet worden afgewezen. Dit is niet anders indien de Rabobank kennis zou hebben gehad van die regelgeving van de Orde van Advocaten. Geen van de onderhavige overeenkomsten is daarmee namelijk op welke wijze dan ook aantastbaar, noch zou enige door [appellant] na te komen verbintenis niet meer door hem hoeven te worden nagekomen. [appellant] c.s. hebben niet voldoende duidelijk toegelicht waaromtrent zij in deze in rechtens relevante zin hebben gedwaald, zodat het hof aan die gestelde dwaling voorbij gaat. In elk geval [appellant], advocaat ten tijde van het sluiten van de onderhavige geldleningen en andere overeenkomsten (zie r.o. 7.1 sub a), wordt geacht in die tijd wetenschap te hebben gehad van uitspraken van de Algemene Raad der Nederlandse Orde van Advocaten over de wijze waarop een advocatenkantoor wel of niet mag worden gefinancierd. Het door [appellant] gestelde mogelijke gebrek aan kennis bij hem wat dit betreft, komt voor zijn risico. Zelfs als juist is dat er een rechtsgeldige cessie van vorderingen van de advocaat aan de Rabobank ontbreekt wegens het ontbreken van een toestemmingsverklaring van de client (de laatste zin van “zelfstandige grief II”) ontgaat het het hof welk gevolg dit zou hebben voor de thans door de Rabobank ingestelde vorderingen, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Grief II faalt dus.

7.9

[appellant] c.s. stellen in grief III dat de borgtocht van 6 december 2006 door aflossing van de betreffende kredieten als accessoire overeenkomst teniet is gegaan. De borgtochtovereenkomst is niet verstrekt ter delging van een restschuld uit een hypothecaire lening doch betrof enkel de praktijkfinanciering (nr. 38 memorie van grieven). Toestemming op de voet van art. 1:88 BW is noch verstrekt voor delging van een restschuld uit een hypothecaire lening, noch voor een nieuwe kredietlijn voor de B.V.

De bankborgtochtovereenkomst van 6 december 2006 houdt onder meer in dat [appellant] zich borg stelt voor betaling van al hetgeen de Rabobank te vorderen heeft of mocht hebben van [appellant] c.s. Advocaten_Belastingkundigen B.V. (na naamswijziging [BV] B.V, hierna te noemen “[BV]”) uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, (…) dan wel uit welken anderen hoofde ook. Uit productie 1 behorende bij de door de Rabobank bij dagvaarding overgelegde productie 8 (een brief van Arttax d.d. 9 juli 2012) blijkt dat [BV] € 770.000,- heeft geleend van de Rabobank met als voorziene opnamedatum 11 oktober 2006. Dit geld is gebruikt voor de aankoop van een bedrijfspand. Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de bankborgtochtovereenkomst van 6 december 2006 valt ook deze geldlening binnen het bereik van die borgtocht. De stelling van [appellant] c.s. dat de borgtocht is afgegeven in de gewone uitoefening van haar onderneming of beroep, zijnde het voeren van een advocatenpraktijk (nr. 37 memorie van grieven) brengt niet anders met zich, alleen al niet omdat [appellant] c.s. onvoldoende feiten hebben aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de aankoop van een bedrijfspand niet onder een dergelijke gewone uitoefening valt. Nu partijen het erover eens zijn dat er na de verkoop van het pand nog een restschuld bestaat, bestaat ook de borgtochtovereenkomst nog.

[appellant] c.s. voeren in deze grief (wederom) aan dat [appellante] heeft gedwaald toen zij de borgtochtovereenkomst van 6 december 2006 ondertekende omdat de Rabobank bij brief heeft meegedeeld dat zij “moest” ondertekenen. Zo art. 6:228 BW al van toepassing is op een dergelijke rechtshandeling, slaagt het beroep op dwaling niet. Voor zover [appellante] al heeft gedwaald omdat de Rabobank in de brief van 5 december 2006 het woord “moeten” heeft gebruikt, mag in elk geval worden aangenomen dat [appellante] ook zou hebben ondertekend indien de Rabobank haar had verzocht te ondertekenen (art. 6:228 aanhef en sub a BW). Uit r.o. 7.7 hiervoor blijkt dat het hof verder van oordeel is dat de Rabobank geen plicht tot het verschaffen van inlichtingen had (art. 6:228 aanhef en sub b BW). Er is geen sprake van de in art. 6:228 aanhef en sub c BW genoemde situatie. Het hof is overigens van oordeel dat mocht [appellante] al hebben gedwaald, dit voor haar risico komt, nu zij in december 2006 nog geen overeenkomst had met de Rabobank, zich niet met vragen tot de Rabobank heeft gewend, haar toestemming is gevraagd bij brief zodat niet kan worden gezegd dat zij geen bedenktijd heeft gehad of is overrompeld, terwijl haar man, jurist, geacht moet worden al haar eventueel bestaande vragen te hebben kunnen beantwoorden.

Daarmee faalt grief III, evenals grief VI, die, voor zover die grief VI begrijpelijk is, naast grief III geen zelfstandige betekenis heeft.

7.1

In hun vierde grief stellen [appellant] c.s. dat de Rabobank in strijd met haar zorgplicht en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke betamelijkheid, te hoge borgtochten van [appellant] heeft gevorderd en [appellant] c.s. heeft overgefinancierd.

Het hof stelt voorop dat onder meer gelet op de eisen in het maatschappelijk verkeer en het feit dat [appellant] als jurist mag worden geacht te weten welke risico’s hij loopt indien hij zich borg stelt, zware eisen mogen worden gesteld aan de feitelijke onderbouwing van een dergelijke stelling.

Alleen al omdat [appellant] c.s. niet hebben voldaan aan een behoorlijke onderbouwing van hun in deze grief opgevoerde stelling, faalt de grief. Het hof wijst er wat dit betreft op dat uit het door de Rabobank bij inleidende dagvaarding als productie 2 overgelegde organogram blijkt dat [appellant] bestuurder en/of aandeelhouder is bij de nodige rechtspersonen. [appellant] c.s. hebben in deze procedure onvoldoende inzicht gegeven in het volledige financiële wel en wee van al deze rechtspersonen en welke invloed het vermogen van die rechtspersonen op hun vermogenssituatie heeft. Voor zover zij verder in deze procedure al inzicht hebben gegeven in hun eigen, privévermogenssituatie, is dit evenmin zodanig compleet dat naar behoren kan worden afgewogen of de Rabobank een eventueel bestaande zorgplicht zodanig heeft geschonden dat dit tot afwijzing van enig deel van de door de rechtbank toegewezen vordering kan leiden. Het hof weegt hierbij verder mee dat de borgtochtovereenkomsten van 6 december 2006 en 13 november 2008 dateren terwijl [appellant] c.s. niet voldoende duidelijk inzicht hebben gegeven in hun volledige vermogenssituatie op die twee momenten, terwijl de Rabobank de financiering pas in oktober 2011 heeft opgezegd (zie nr. 91 memorie van antwoord).

Het vorenstaande geldt ook voor wat betreft de rekening-courant die [appellant] c.s. onder de noemer Rabo TotaalPakket genummerd [rekeningnummer 1] hebben verkregen en de leenovereenkomst van 3 september 2009 waarbij onder nummer [rekeningnummer 2] € 40.000,- is geleend. [appellant] c.s. stellen in dit kader dat zij een onverhuurd koophuis met hypothecaire verplichtingen hadden in Nederland en zelf in een koopwoning met hypothecaire verplichtingen in België woonden, maar gesteld noch gebleken is dat zij wat dit betreft volledig open kaart hebben gespeeld met de Rabobank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomsten. Het hof merkt hierbij op dat is gesteld noch gebleken dat die hypothecaire leningen met de Rabobank zijn gesloten, zodat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de Rabobank deze financiële verplichtingen van [appellant] c.s. kende ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomsten.

7.11

Voor zover in grief V wordt aangevoerd dat de Rabobank ten onrechte in nr. 41 van de inleidende dagvaarding heeft vermeld dat [appellant] op 13 november 2008 bestuurder was van PWT Advocaten-Belastingkundigen N.V., kan het hof daaraan voorbij gaan. Geen van de door de rechtbank toegewezen vorderingen is gegrond op dat feit.

Voor het overige wordt in de toelichting op deze grief slechts herhaald hetgeen in (de toelichting op) de grieven Ib, III en IV is aangevoerd, en verwijst het hof naar het hiervoor in r.o. 7.7, 7.9 en 7.10 geoordeelde.

Grief V faalt daarom.

7.12

In grief VII voeren [appellant] c.s. aan dat de Rabobank het bedrijfspand voor een (veel) te lage prijs heeft verkocht aan een rechtspersoon waarvan de Rabobank zelf (middellijk) 100% aandeelhoudster is. De Rabobank heeft bij de executieverkoop niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende bank mag worden verwacht, aldus [appellant] c.s.

[appellant] c.s. hebben als productie 12 bij memorie van grieven overgelegd een taxatierapport van [taxateur 1] waarin de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand op 9 december 2011 is gesteld op € 580.000,- en de executiewaarde op die datum op € 500.000,-. De Rabobank heeft in eerste aanleg als productie 32 overgelegd een taxatierapport van [taxateur 2] waarin het bedrijfspand per 5 december 2012 is getaxeerd op een executiewaarde vrij van huur van € 360.000,- en in (fictieve) verhuurde staat op € 340.000,-. Het pand is op de executieveiling in december 2012 verkocht voor € 350.000,-.

[appellant] c.s. hebben ter onderbouwing van hun grief slechts overgelegd het genoemde taxatierapport van [taxateur 1]. De in dat rapport gegeven waardering kan niet zonder meer worden gevolgd, alleen al niet omdat het is opgemaakt in december 2011, terwijl de veiling is geweest in december 2012. [appellant] c.s. hebben verder niet gesteld dat er serieus te nemen kandidaten waren die het pand tussen december 2011 en december 2012 voor meer dan € 350.000,- wilden kopen. Dit betekent dat de grief alleen al faalt omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het pand, al dan niet onderhands, verkocht had kunnen worden voor een relevant hoger bedrag dan € 350.000,-. Het beroep op (middellijke) ongerechtvaardigde verrijking van de Rabobank wordt gepasseerd.

7.13

Uit de door de Rabobank bij dagvaarding in eerste aanleg overlegde producties blijkt ruimschoots dat zij buitengerechtelijke pogingen heeft ondernomen om haar onderhavige vordering te innen. De daarvoor door de rechtbank vastgestelde kosten zijn dan ook door [appellant] c.s. verschuldigd, waarmee grief VIII faalt.

7.14

Gelet op al het vorenstaande heeft de rechtbank [appellant] c.s. terecht veroordeeld tot betaling van het in het dictum van het eindvonnis van 30 oktober 2013 vermelde, waarmee [appellant] c.s. ook hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij terecht in de proceskosten zijn veroordeeld. Dit betekent dat ook de grieven X en XI falen.

7.15

Voor zover [appellant] c.s. bewijs hebben aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij. De betreffende stellingen zijn onvoldoende onderbouwd en/of niet ter zake dienend en/of is het bewijsaanbod onvoldoende concreet.

7.16

[appellant] c.s. hebben ook in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan moeten worden veroordeeld.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Rabobank begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 3.263,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf twee dagen nadat dit arrest aan [appellant] c.s. is betekend;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.

griffier rolraadsheer

Zorgplicht van de bank in het kader van borgtocht en de gevolgen van dwaling

Uitspraak

5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/179102/HA ZA 13-130)

6.Het geding in hoger beroep

7.De beoordeling

8.De uitspraak