ECLI:NL:GHSHE:2016:1636

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.133.990/01

arrest van 26 april 2016

in de zaak van

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

verder aan te duiden als “het Fonds”,

advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,

tegen

[Beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

verder aan te duiden als “ [Beheer] ”,

advocaat: mr. P.M.J. Graus te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 februari 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Maastricht, locatie Sittard-Geleen onder zaaknummer 458810 CV EXPL 12-130 gewezen vonnis van 31 oktober 2012.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 10 februari 2015;
een akte uitlating zijdens het Fonds d.d. 10 maart 2015 met de bijlagen 13, 14 en 15;
een akte uitlating, tevens houdende eiswijzigingen en rekest tot comparitie zijdens [Beheer] d.d. 22 april 2015 met vier (ongenummerde) producties;
een akte uitlating zijdens het Fonds d.d. 26 mei 2015 met bijlage 16.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof zal geen acht slaan op de wijziging c.q. vermeerdering van eis door [Beheer] bij akte d.d. 22 april 2015. Bij akte d.d. 26 mei 2015 heeft het Fonds bezwaar gemaakt tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis, waarbij het erop heeft gewezen dat een wijziging c.q. vermeerdering van eis in een zo laat stadium van de procedure in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Het hof volgt het Fonds in zijn bezwaar, omdat [Beheer] bij de wijziging c.q. vermeerdering van eis een geheel nieuwe rechtsgrond ter onderbouwing van haar vordering aanvoert (beroep op een wilsgebrek), hetgeen in strijd is met de twee-conclusie regel en de goede procesorde in hoger beroep.

6.De verdere beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat het Fonds een bedrag van € 890,85 onverschuldigd aan [Beheer] heeft betaald (r.o. 3.8.9). Ten aanzien van het restant van de door het Fonds gevorderde hoofdsom, € 580,89, heeft het hof het beroep op verjaring van [Beheer] verworpen (r.o. 3.9.3) en het Fonds verzocht om nadere informatie, omdat het hof aan de door haar bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde bijlagen 12 en 13 zonder nadere toelichting niet kan ontlenen dat [Beheer] over 2008 nog een bedrag van € 580,89 aan premies verschuldigd is aan het Fonds.

Ten aanzien van de vorderingen van [Beheer] heeft het hof geoordeeld dat de verlangde verklaring voor recht onder I niet toewijsbaar is (r.o. 3.10.2) en dat [Beheer] geen belang meer heeft bij de verlangde verklaring voor recht onder II (r.o. 3.10.3). Het Fonds is opgedragen om inzicht te geven in het bestaan en verloop van (eerdere), al dan niet vrijwillige, VUT- en prepensioenregelingen over de jaren 2006 tot en met 2009 op grond waarvan [Beheer] gehouden was premies te voldoen. [Beheer] is toegelaten om hierop te reageren en zich uit te laten over de vraag of zij met het oog op de consequenties van terugbetalingen van premies voor een eventuele VUT- of prepensioenuitkering ten bate van haar directeur-grootaandeelhouder haar vordering in reconventie wil handhaven.

6.2.

Ten aanzien van het openstaande bedrag van € 580,89 heeft het Fonds bij akte aangevoerd dat per abuis in bijlage 12 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel alleen de in rekening gebrachte en betaalde bedragen zijn opgenomen, waardoor de onbetaald gebleven factuur van 2 oktober 2009 ad € 580,89 hier niet in is opgenomen. Voorts heeft het het Prepensioenregelement en het VUT-reglement in het geding gebracht en aangevoerd dat daaruit voortvloeit dat [Beheer] niets van het Fonds te vorderen heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.

6.3.

[Beheer] heeft daarop herhaald dat de oorspronkelijke dagvaarding nietig en/of een obscuur libel is. Zij wijst erop dat de door het Fonds bij akte in het geding gebrachte bijlagen niet de informatie kunnen opleveren die het hof in zijn tussenarrest heeft gevraagd.

[Beheer] merkt op dat zij niet bekend was met een vrijwillige verzekering die in de loop van 2008 tot stand zou zijn gekomen. [Beheer] wist niet beter dan dat na 2006 een vrijwillige verzekering niet meer mogelijk zou zijn. Als het Fonds toch zo’n verzekering heeft aangeboden, dan heeft [Beheer] dat niet begrepen, althans een dergelijke overeenkomst niet willen aangaan. Voorts voert [Beheer] nog aan dat het Fonds toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten, onder meer in zijn informatieplicht.

[Beheer] onderkent dat zij verplicht aangesloten is geweest bij het Fonds. Zij voert aan dat zowel de procedure in eerste aanleg als die in hoger beroep noodzakelijk zijn geworden vanwege een administratieve chaos bij het Fonds en bepleit dat het hof daar consequenties aan zal verbinden ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

6.4.

Het hof overweegt nu verder als volgt.

Bij akte heeft het Fonds volhard in zijn stellingname dat het op 22 oktober 2009 een factuur ten bedrage van € 580,89, betreffende 2008, aan [Beheer] heeft gestuurd. Het Fonds heeft – onweersproken – aangevoerd dat deze factuur per abuis niet in het als bijlage 12 bij memorie van antwoord in incidenteel appel geproduceerde overzicht is opgenomen. Dat kan kloppen, omdat blijkens de laatste kolom van het linkerblok van deze bijlage slechts facturen zijn opgenomen met betrekking tot de premiejaren 2007 en 2009. Het hof is van oordeel dat, nu de omvang van het bedrag op zich niet inhoudelijk wordt betwist, daarmee voldoende vaststaat dat [Beheer] wegens premie voor een vrijwillige prepensioenregeling over 2008 een bedrag van € 580,89 verschuldigd is geworden. Dat dit zou zijn betaald, is door [Beheer] niet gesteld en is evenmin gebleken.

6.5.

[Beheer] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag betwist door aan te voeren dat zij niet op de hoogte is van het bestaan van een vrijwillige prepensioenregeling. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst volgt echter afdoende uit de hiervan als bijlage 11 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde kopie van de
“uitvoeringsovereenkomst vrijwillige aansluiting”, die is ondertekend door de directeur van [Beheer] , de heer [directeur van Beheer] . De inhoud en strekking van die overeenkomst vloeien in voldoende mate voort uit hetgeen daarin is bepaald en het daarbij gevoegde begeleidend schrijven van 24 september 2008. Het hof verwerpt dan ook het verweer van [Beheer] dat zij niet bekend is geweest met het bestaan van deze overeenkomst.

Het verweer dat het Fonds toerekenbaar tekort zou zijn geschoten wordt verworpen. Een mogelijk gebrekkige informatievoorziening of ander tekortschieten door het Fonds rechtvaardigt op zich niet een oordeel dat geen premie verschuldigd zou zijn geworden.

6.6.1.

De slotsom luidt dat in rechte voor wat betreft de vorderingen in conventie voldoende is komen vast te staan dat [Beheer] ook het bedrag van € 580,89 nog dient te voldoen. De door het Fonds in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 1.471,74 is dus toewijsbaar. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden vernietigd.

6.6.2.

Tegen de in conventie gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten heeft [Beheer] verweer gevoerd. In hoger beroep volhardt het Fonds blijkens de toelichting op de grieven in zijn vordering tot vergoeding van een bedrag van € 357,= , daartoe aanvoerend dat deze kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

De beslissing van het Fonds om zijn vordering ter incasso uit handen te gegeven is op zich redelijk. Uit de bij dagvaarding overgelegde correspondentie van de incassogemachtigde van het Fonds volgt genoegzaam dat het heeft getracht om buiten rechte tot een afwikkeling van deze zaak te komen, waarbij schriftelijk, per e-mail en telefonisch inhoudelijk is gecommuniceerd over de vordering en de achtergronden daarvan. Daarmee is genoegzaam gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht waarvan de kosten op grond van het bepaalde in artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Het daarvoor gevorderde bedrag ad € 357,= is niet onredelijk en zal dan ook worden toegewezen.

6.6.3.1. Ook ten aanzien van de gevorderde rente geldt dat het hof hierover opnieuw dient te oordelen.

Het Fonds heeft in eerste aanleg een bedrag wegens rente gevorderd dat het tot en met 21 december 2011 heeft berekend op € 100,45. [Beheer] heeft hiertegen geen inhoudelijk verweer gevoerd. In hoger beroep heeft het Fonds bij memorie van antwoord in principaal appel de betaling gevorderd van € 1.929,29. Uit de toelichting op de grieven volgt dat hierin een bedrag van € 100,45 wegens tot en met 21 december 2011 vervallen rente moet zijn inbegrepen. Ook in hoger beroep heeft [Beheer] tegen dat bedrag geen inhoudelijk verweer gevoerd. Het wegens tot 21 december 2011 vervallen wettelijke rente [het hof begrijpt: op voet van artikel 6:119 BW] gevorderde bedrag van € 100,45 zal daarom worden toegewezen.

6.6.3.2. In hoger beroep vordert het Fonds de vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 1.471,74 vanaf 25 december 2011. Ten aanzien van het bedrag van € 890,85 is de wettelijke handelsrente echter niet toewijsbaar, omdat dit bedrag terugbetaald moet worden op grond van onverschuldigde betaling door het Fonds en niet op grond van enige handelsovereenkomst die tussen het Fonds en [Beheer] tot stand is gekomen. Nu het Fonds in eerste aanleg de wettelijke rente heeft gevorderd zal het hof over dit bedrag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen.

6.6.3.3. Voor wat betreft de rente over € 580,89 zal het hof ook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen, nu in eerste aanleg dezerente is gevorderd en het in de toegewezen som inbegrepen bedrag wegens tot 21 december 2011 vervallen rente ook is gebaseerd op deze rente.

6.7.

In het incidenteel beroep heeft het hof in r.o. 3.7 het beroep van [Beheer] op de nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg en haar stellingname ten aanzien van de inhoud daarvan (obscuur libel) al verworpen. Voor zover [Beheer] daar bij akte na tussenarrest nog op ingaat, vindt het hof daarin geen aanleiding om op zijn eerdere beslissing over de grieven I en II in incidenteel beroep tegen de beslissing in conventie terug te komen.

6.8.

Tegen de beslissing in reconventie heeft [Beheer] in het incidenteel appel vier grieven gericht. Over de grieven I, II en III tegen de beslissing in reconventie is beslist in r.o. 3.10.2, 3.10.3 en 3.11 van het tussenarrest.

6.9.

Bij memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel, heeft [Beheer] haar eis vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premies VUT-bijdrage over de jaren 2006 tot en met 2009 en premie prepensioen over 2007 en 2009, stellende dat zij deze premies onverschuldigd heeft betaald. Het Fonds heeft naar aanleiding van het tussenarrest bij akte verwezen naar de door haar overgelegde reglementen betreffende de prepensioen- en VUT-regelingen. Bij antwoordakte heeft [Beheer] opgemerkt zij vanwege haar bedrijfsactiviteiten verplicht was aangesloten bij (of zoals zij zelf opmerkt: “overgeleverd aan”) het Fonds.

6.10.

Het hof heeft reeds in r.o. 3.8.2 tot en met 3.8.4 van het tussenarrest geoordeeld dat en waarom [Beheer] op grond van de cao Vrijwillig Vervroegde Uittreding premies voor de VUT-regeling ten bate van haar directeur-grootaandeelhouder verschuldigd is geweest. Niet weersproken is het standpunt van het Fonds dat het Fonds voor wat betreft de VUT-regeling nimmer het besluit heeft genomen dat DGA’s geen premie verschuldigd zijn. Voor zover [Beheer] nu terugbetaling van premies vordert die zij over 2006 tot en met 2009 heeft betaald ingevolge de cao Vrijwillig Vervroegde Uittreding, volgt uit hetgeen in het tussenarrest is overwogen dat haar vordering ongegrond is.

6.11.

Ten aanzien van de premie prepensioen over 2007 en 2009 heeft het hof het Fonds verzocht om nadere inlichtingen te verstrekken en bescheiden in het geding te brengen ter onderbouwing van zijn standpunt dat het over de jaren 2006 tot en met 2009 terecht premies in rekening heeft gebracht ter zake een prepensioenregeling. Gelet op de vordering van [Beheer] betreft het hier met name de in rekening gebrachte premies over 2007 en 2009. Voorts heeft het hof [Beheer] de gelegenheid geboden haar vordering met het oog op de mogelijke consequenties voor haar directeur-grootaandeelhouder, in te trekken. [Beheer] heeft bij akte na tussenarrest van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

6.12.1.

Hiervoor is in r.o. 6.5 al overwogen dat [Beheer] over 2008 met betrekking tot premie voor een prepensioenregeling het gefactureerde bedrag van € 580,89 verschuldigd is geworden op grond van een daartoe op 28 november 2008 gesloten uitvoeringsovereenkomst vrijwillige aansluiting directeur-grootaandeelhouder. Blijkens de aanbiedingbrief d.d. 24 september 2008 bij deze overeenkomst heeft deze overeenkomst terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 en vervangt zij een eerder afgesloten overeenkomst voor vrijwillige aansluiting. Uit artikel 7 van de overgelegde uitvoeringsovereenkomst blijkt echter niet dat deze terugwerkende kracht heeft tot 1 januari 2007 en een kopie van een vrijwillige uitvoeringsovereenkomst op grond waarvan [Beheer] over 2007 premie verschuldigd zou zijn geworden heeft het Fonds niet in het geding gebracht. Daarmee heeft het Fonds - ondanks het daartoe strekkend verzoek van het hof – zijn verweer op de stelling van [Beheer] , luidende dat zij over 2007 onverschuldigd premies heeft betaald voor een vrijwillige pre-pensioenregeling, niet voldoende onderbouwd. Daardoor kan het bestaan van een rechtsgrond voor het berekenen van premies voor een prepensioenregeling over 2007 in rechte niet worden vastgesteld. Daarom zal de vordering van [Beheer] tot terugbetaling van over 2007 berekende premies worden toegewezen. Het betreft een bedrag van € 1.255,56.

6.12.2

Bij akte heeft het Fonds gewezen op de looptijd van de overeenkomst van 28 november 2008, volgens haar 10 jaar, en op de omstandigheid dat deze overeenkomst nimmer is opgezegd. Hoewel artikel 7 van de overgelegde overeenkomst niet duidelijk is ten aanzien van de looptijd, volgt daaruit dat deze in elk geval minimaal vijf jaar is geweest, zodat uit dit artikel voortvloeit dat [Beheer] , behoudens in de uitzonderingsgevallen van artikel 8 en artikel 9 van deze overeenkomst, over 2009 ook op grond van deze overeenkomst premies verschuldigd was. Dat de genoemde uitzonderingsgevallen zich hebben voorgedaan of de overeenkomst vóór 2009 door [Beheer] is opgezegd, is door [Beheer] niet gesteld. De vordering van [Beheer] tot terugbetaling van premies over 2009 wordt daarom afgewezen.

6.13.1.

[Beheer] heeft bij memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel haar eis in reconventie gewijzigd c.q. vermeerderd en daarbij een vergoeding gevorderd van € 3.500,= ter dekking van accountantskosten en € 891,45 voor buitengerechtelijke incassokosten. Blijkens de toelichting van [Beheer] op deze vordering betreffen de accountantskosten kosten die noodzakelijk waren tot onderbouwing van haar verweer in conventie en haar vordering in reconventie. Het verweer in conventie is echter verworpen en de noodzaak tot het uitvoeren van een accountantsonderzoek in verband met de onderbouwing van de vordering in reconventie is niet gebleken.

6.13.2.

Dat in opdracht van [Beheer] voorafgaand aan de onderhavige procedure door derden werkzaamheden zijn uitgevoerd om buiten rechte tot een oplossing van het geschil te komen volgt uit de door het Fonds bij dagvaarding overgelegde correspondentie. In elk geval twee van de overgelegde brieven zijn gericht aan de advocaat van [Beheer] . Nu in reconventie wordt geoordeeld dat [Beheer] nog een vordering heeft op het Fonds, was het niet onredelijk dat zij zich in de fase voor aanvang van dit geding liet bijstaan door een gemachtigde. Dat deze hiervoor kosten in rekening heeft gebracht, is niet weersproken. Het hof zal hiervoor aan [Beheer] een redelijke vergoeding toekennen, welke zij begroot op 15% van het toewijsbaar geoordeelde bedrag (€ 188,33).

6.14.

De door [Beheer] primair gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar, omdat ook de vordering van [Beheer] voortvloeit uit een onverschuldigde betaling en niet uit een handelsovereenkomst. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment waarop [Beheer] in verzuim is geraakt. Door [Beheer] is niet gesteld dat het Fonds bij ontvangst van de premiebetaling over 2007 te kwader trouw is geweest. De enkele omstandigheid dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat op dat moment geen vrijwillige prepensioenovereenkomst was afgesloten brengt nog niet met zich mee dat het Fonds bij het versturen van premiefacturen over 2007 te kwader trouw is geweest. In dat geval volgt uit het bepaalde in artikel 6:205 BW dat het Fonds pas in verzuim is geraakt na ingebrekestelling. Dat [Beheer] het Fonds voor het terugbetalen van de premies over 2007 ooit in gebreke heeft gesteld, is niet aangevoerd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van de dag waarop [Beheer] in rechte voor het eerst aanspraak op rente heeft gemaakt. Dat was, nu niet anders is gesteld of gebleken, bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie d.d. 21 maart 2012.

6.15.

Het voorgaande voert dan tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal dit vernietigen en opnieuw beslissen. Redenen om de zaak aan te houden voor een comparitie van partijen acht het hof niet aanwezig. Het daartoe strekkend verzoek van [Beheer] wordt afgewezen. In conventie komt de door het Fonds gevorderde hoofdsom ad € 1.471,74 voor toewijzing in aanmerking, vermeerderd met € 100,45 wegens tot 21 december 2011 vervallen rente en € 357,= wegens buitengerechtelijke incassokosten. [Beheer] heeft in conventie en in het principaal hoger beroep als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in de kosten van het principaal hoger beroep.

In reconventie wordt het door [Beheer] gevorderde toegewezen tot een bedrag van € 1.255,56. Voor het overige worden de vorderingen van [Beheer] afgewezen. Het hof is van oordeel dat partijen in reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld en zal om die reden de kosten in reconventie voor de eerste aanleg en de proceskosten met betrekking tot het incidenteel hoger beroep compenseren.

Tegen de door het Fonds bij memorie van grieven gevorderde vergoeding tot betaling van nakosten is geen verweer gevoerd. Deze is toewijsbaar, temeer nu na verrekening van hetgeen partijen over en weer aan elkaar verschuldigd zijn per saldo een door [Beheer] aan het Fonds te betalen bedrag resteert.

7.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

in conventie:

veroordeelt [Beheer] om ter zake voormeld tegen kwijting aan het Fonds te betalen de somma van € 1.929,19 (zegge: éénduizend negenhonderdnegenentwintig euro, negentien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.471,74 vanaf 25 december 2011 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [Beheer] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van het Fonds tot aan deze uitspraak begroot op € 540,91 aan verschotten en € 300,= wegens salaris van de gemachtigde;

in reconventie:

veroordeelt het Fonds om ter zake voormeld tegen kwijting aan [Beheer] te betalen de somma van € 1.443,89 (zegge: éénduizend vierhonderddrieënveertig euro, negenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.255,56 vanaf 21 maart 2012 tot aan de dag der voldoening;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt [Beheer] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van het Fonds tot aan deze uitspraak begroot op € 775,82 en € 1.264,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot de dag van volledige betaling en voorts, indien een betekening van het arrest plaatsvindt en [Beheer] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het arrest heeft voldaan, te vermeerderen met € 68,= en de explootkosten van betekening van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot aan de dag der voldoening;

compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M. van Ham en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.

griffier rolraadsheer