Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 21 april 2016
Zaaknummer : 200.182.330/01
Zaaknummer eerste aanleg : 4376770
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.E.V. Boersma te Maastricht-Airport,
tegen
[notariskantoor] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [notariskantoor] ,
advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 23 september 2015.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en voorzien van één productie, ingekomen ter griffie op 18 december 2015;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 september 2015, ingekomen ter griffie op 6 januari 2016;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 26 februari 2016;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 9 maart 2016;
- de op 11 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. Boersma;
- namens [notariskantoor] , mr. [notaris 1] en mr. [notaris 2] , bijgestaan door mr. Rosens;
- de ter zitting door mr. Boersma en mr. Rosens overgelegde pleitaantekeningen;
- het faxbericht van mr. Boersma d.d. 4 april 2016 dat partijen - daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld - niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen.
2.2.
Het hof heeft aan het einde van de mondeling behandeling op 11 maart 2016 een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1962, is sinds 7 april 1987 in dienst van [notariskantoor] als notarisklerk, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn laatst verdiende salaris bedraagt € 3.697,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
b) [notariskantoor] heeft [appellant] op 15 juni 2015 op non-actief gesteld en aangekondigd de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [notariskantoor] verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 oktober 2015, althans tegen de rechtens vroegst mogelijke datum daarna, zonder toekenning van de transitievergoeding, kosten rechtens.
Daaraan heeft [notariskantoor] – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat sprake is van een verwijtbaar handelen van [appellant] zodanig dat van [notariskantoor] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, althans dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden op basis van omstandigheden die zodanig zijn dat van [notariskantoor] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar in ieder geval vanwege verstoorde arbeidsverhoudingen. Het hof begrijpt daaruit dat [notariskantoor] haar verzoek baseert op artikel 7:671b in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e, h en g BW. Volgens [notariskantoor] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub b BW en (het hof begrijpt tevens in de zin van) artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro.
3.2.2.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [notariskantoor] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [appellant] verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen en daarnaast primair een billijke vergoeding en subsidiair een vergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Pro.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 31 december 2015 en [notariskantoor] veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 50.233,00 bruto. Voorts heeft de kantonrechter beslist dat aan [appellant] geen billijke vergoeding of vergoeding ex art. 7:611 BW Pro toekomt, omdat de stellingen van [appellant] ontoereikend zijn om ernstig verwijtbaar handelen van [notariskantoor] gestalte te geven. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.4.
[appellant] is van voormelde beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter zijn verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding c.q. een vergoeding op grond van art. 7:611 BW Pro heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd en tevens:
- primair aan hem een billijke vergoeding, subsidiair een vergoeding op grond van art. 7:611 BW Pro toe te kennen van € 47.904,00 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
- [notariskantoor] te veroordelen in de kosten van beide instanties,
één en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
In het beroepschrift heeft [appellant] aangegeven dat hij zich neerlegt bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2015, omdat hij met de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsverhouding verstoord is.
3.5.
[notariskantoor] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft [notariskantoor] incidenteel appel ingesteld, twee grieven aangevoerd en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, doch uitsluitend voor zover daarbij aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend en de proceskosten zijn gecompenseerd en tevens:
- [appellant] te veroordelen om binnen zeven dagen na de ten dezen te wijzen beschikking het bedrag van de betaalde transitievergoeding ad € 50.233,00 te voldoen aan [notariskantoor] ;
- [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties,
één en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
3.6.
[appellant] heeft een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend.
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
3.8.
Grief 1 in principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zich zo verwijtbaar heeft gedragen dat niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet (art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW).
Nu het hoger beroep van [appellant] niet is gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en [appellant] erkent dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, kan deze grief niet leiden tot een andere uitspraak in hoger beroep.
Grief 1 in principaal hoger beroep faalt derhalve.
Ten aanzien van de transitievergoeding
3.9.
Met grief 1 in incidenteel hoger beroep komt [notariskantoor] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de verzochte transitievergoeding. Daartoe heeft [notariskantoor] aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW. [notariskantoor] heeft aan deze stelling – kort samengevat – ten grondslag gelegd:
A. dat [appellant] zichzelf buiten de organisatie heeft geplaatst door interne richtlijnen en instructies van [notariskantoor] stelselmatig te negeren, dat [appellant] een nonchalante, eigengereide houding heeft (‘zonnekoning’), dat hij onzorgvuldig is, dat hij afspraken keer op keer niet nakomt en dat hij geen of verkeerde informatie verstrekt;
B. dat [appellant] een procedure op naam van notaris mr. [notaris 1] heeft aanspannen, zonder haar daarover te informeren.
3.10.
In de memorie van toelichting op de WWZ zijn (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40) de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:
- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;
- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”
3.11.
Gelet op bovenstaande voorbeelden is het hof van oordeel dat het hierboven in rechtsoverweging 3.9. onder A. weergegeven handelen van [appellant] , ook in onderlinge samenhang bezien, geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW. Het gaat in dit geval om verwijten die gekwalificeerd kunnen worden als disfunctioneren dat ofwel is te wijten aan onkunde, ofwel aan onwil of moedwil en in dat laatste geval een verwijtbaar handelen oplevert in de zin van de ‘e-grond’ (van artikel 7:669 lid 3 BW Pro). Zelfs als de hier aan de orde zijnde verwijten het gevolg zijn van onwil of moedwil, dan acht het hof die verwijten niet zodanig ernstig dat deze op één lijn kunnen worden gesteld met de genoemde voorbeelden. Daarmee kan in het midden blijven of dit handelen (in de gestelde mate) heeft plaatsgevonden, hetgeen van de zijde van [appellant] gemotiveerd is bestreden.
3.12.
Dat ligt echter anders met het aanspannen van een procedure op naam van notaris mr. [notaris 1] , zonder haar daarover te informeren (rechtsoverweging 3.9. onder B.). Tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 3.10. gegeven voorbeelden zou dit handelen, waarbij [appellant] het vertrouwen van [notariskantoor] in ernstige mate zou hebben geschonden, als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt.
[appellant] stelt echter dat hij vooraf overleg heeft gevoerd met mr. [notaris 1] over de te voeren gerechtelijke procedure en dat mr. [notaris 1] in zijn bijzijn de brief heeft ondertekend waarmee de procedure aanhangig is gemaakt. Deze brief heeft [appellant] als productie 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg in het geding gebracht. [notariskantoor] heeft dat verweer op haar beurt betwist, waarna [appellant] in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep daar wederom gemotiveerd op in is gegaan. Gelet op het gemotiveerde verweer van [appellant] , staat die stelling niet vast. Op [notariskantoor] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van het ernstig verwijtbaar handelen door [appellant] , rust de bewijslast van haar stelling. [notariskantoor] heeft echter geen bewijs aangeboden van haar stelling, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.
3.13.
Gezien het vorenstaande faalt grief 1 in incidenteel hoger beroep.
Ten aanzien van de billijke vergoeding en de vergoeding ex art. 7:611 BW Pro
3.14.
De grieven 2, 3 en 4 in principaal hoger beroep richten zich tegen de overwegingen en de beslissing met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding respectievelijk de vergoeding ex art. 7:611 BW Pro. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.15.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [notariskantoor] ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan de rechter in dat geval een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).
3.16.
Aan zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding legt [appellant] – kort samengevat – ten grondslag dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [notariskantoor] , doordat [notariskantoor] geen, althans ruim onvoldoende rekening heeft gehouden met de autistische stoornis van [appellant] . In dit verband verwijst [appellant] naar de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte (hierna: de WGBH/CZ), door te stellen dat een werkgever op grond van deze wet doeltreffende aanpassingen dient te verrichten voor personen met een handicap of chronische ziekte.
3.17.
Naar het oordeel van het hof geeft [appellant] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onvoldoende invulling aan deze stelling. Hij concretiseert onvoldoende wat [notariskantoor] zou hebben kunnen of moeten doen om in voldoende mate rekening te houden met zijn autistische stoornis.
[appellant] volstaat in (randnr. 31 van) het beroepschrift met de stelling dat na het gesprek (van [appellant] met de notarissen naar aanleiding van de gestelde diagnose Asperger) in het bijzijn van zijn GGZ-begeleider, [GGZ-begeleider] , [notariskantoor] maatregelen had dienen te nemen om de situatie van [appellant] op de werkvloer beter te regelen, zonder daarbij aan te geven welke maatregelen hij daarbij concreet op het oog heeft. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat er veel is gesproken maar dat het niet gelukt is de woorden om te zetten in daden. [appellant] laat daarbij na om aan te geven wat er niet gelukt is en hoe het anders had gemoeten. Verder stelt [appellant] in zijn beroepschrift dat het voor hem moeilijk is om overzicht te bewaren en dat dit ondervangen had kunnen worden door processen binnen de onderneming te stroomlijnen en door helder te communiceren. [notariskantoor] heeft daartegen ingebracht dat zij meermaals met [appellant] en diens begeleider heeft gesproken over zijn autistische stoornis. Ook heeft [notariskantoor] diverse stappen ondernomen – ook reeds voordat de diagnose Asperger was gesteld – om [appellant] te ondersteunen en hem structuur te bieden. Genoemd zijn (onweersproken): het toekennen van een andere werkplek, het bieden van (wekelijkse) hulp en begeleiding door een andere notarisklerk bij de planning van de werkzaamheden, het opruimen van de dossiers en het ordenen van de werkplek van [appellant] en (tot 2013) het bieden van hulp en begeleiding door de pr-functionaris van [notariskantoor] . Dat deze maatregelen niet het beoogde effect hebben gehad doet aan de inspanningen van [notariskantoor] niet af. Dit geldt temeer nu uit de gespreksnotities van een gesprek dat de notarissen op 15 januari 2015 met [appellant] hebben gevoerd, blijkt dat [appellant] van mening was dat hij zijn werk zelf kon organiseren en dat hij geen begeleiding van de andere notarisklerk meer nodig had (productie 7 bij de pleitaantekeningen van [notariskantoor] in eerste aanleg). Gelet op de hiervoor door [notariskantoor] wél getroffen maatregelen, had het op de weg van [appellant] gelegen om aan [notariskantoor] te laten weten waaraan hij nog meer behoefte had. Daartoe moet [appellant] ook in staat zijn geacht, nu hij begeleid werd door de hiervoor genoemde medewerker van GGZ. In ieder geval maakt [appellant] in deze procedure onvoldoende concreet wat [notariskantoor] meer of anders had kunnen en moeten doen.
3.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof er niet van uit kan gaan dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [notariskantoor] als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen feiten zijn gesteld die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.
3.19.
Gelet op het voorgaande is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het verzoek van [appellant] tot het toekennen van een billijke vergoeding moet worden afgewezen.
Daarmee komt het hof toe aan een beoordeling van het subsidiaire verzoek van [appellant] tot het toekennen van een vergoeding op grond van art. 7:611 BW Pro. Volgens [notariskantoor] is het niet mogelijk om naast een transitievergoeding, ook nog een vergoeding ex artikel 7:611 BW Pro toe te kennen, omdat in de wet al de mogelijkheid is opgenomen om een billijke vergoeding toe te kennen. Het hof laat in het midden of dat mogelijk is. Het hof acht een vergoeding op grond van art. 7:611 BW Pro in dit geval sowieso niet toewijsbaar om de navolgende redenen.
3.20.
Aan zijn verzoek tot het toekennen van een vergoeding op grond van art. 7:611 BW Pro legt [appellant] eveneens ten grondslag dat [notariskantoor] geen, althans ruim onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn autistische stoornis. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 3.16.-3.18. Daarnaast stelt [appellant] dat hij een baan is misgelopen doordat [notariskantoor] slecht over hem heeft gesproken richting zijn potentiële nieuwe werkgever [nieuwe werkgever] , althans door aan te geven dat zij er pertinent op tegen is dat hij bij [nieuwe werkgever] in dienst treedt. Het hof overweegt daarover het volgende.
3.21.
[nieuwe werkgever] is het IT-bedrijf van [notarissen] Notarissen, een samenwerkingsverband van notariskantoren waarvan ook [notariskantoor] deel uitmaakt.
3.22.
Zowel in het verweerschrift in principaal appel (in randnr. 70) als ter zitting in hoger beroep heeft [notariskantoor] ontkend dat zij [nieuwe werkgever] te kennen zou hebben gegeven dat zij er pertinent op tegen is dat [appellant] bij [nieuwe werkgever] in dienst treedt. Wel heeft [notariskantoor] [nieuwe werkgever] naar eigen zeggen gevraagd of het mogelijk zou zijn er voor te zorgen dat [appellant] geen toegang krijgt tot de IT-systemen en daarmee tot de (personeels)dossiers van [notariskantoor] en dat bij ICT-problemen bij [notariskantoor] de betreffende medewerker van [notariskantoor] geholpen zou kunnen worden door een andere medewerker van [nieuwe werkgever] dan [appellant] . Met andere woorden [notariskantoor] wil niet dat [appellant] de accountmanager van [notariskantoor] wordt. Ter zitting in hoger beroep is door [appellant] in reactie hierop verklaard dat het ‘heel goed zou kunnen’ dat [notariskantoor] zich aldus richting [nieuwe werkgever] heeft uitgelaten. Het hof zal derhalve van die door [appellant] niet gemotiveerd betwiste voorwaarden uitgaan.
3.23.
Niet gezegd kan worden dat [notariskantoor] door deze voorwaarden te stellen zich negatief heeft uitgelaten over [appellant] . Het hof is voorts van oordeel dat [notariskantoor] door deze voorwaarden te stellen niet in strijd heeft gehandeld met de verplichting van art. 7:611 BW Pro om zich als een goed werkgever te gedragen. Naar het oordeel van het hof mag [notariskantoor] als klant van [nieuwe werkgever] dergelijke voorwaarden stellen. Dit geldt temeer nu beide partijen de arbeidsverhouding als verstoord beschouwen.
3.24.
Gelet op het voorgaande is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het verzoek van [appellant] tot het toekennen van een vergoeding op grond van schending van de eisen van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Pro moet worden afgewezen. De grieven 2, 3 en 4 in principaal appel falen derhalve.
Ten aanzien van de proceskosten
3.25.
Grief 5 in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren met dien verstande dat beide partijen hun eigen kosten dragen.
Nu beide partijen in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld en het ingestelde (principaal en incidenteel) hoger beroep daarin geen verandering brengt, dient deze beslissing van de kantonrechter in stand te blijven. De onderhavige grieven falen derhalve.
3.26.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
3.27.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.