ECLI:NL:GHSHE:2016:1504

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.158.120/01

arrest van 19 april 2016

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

2.
[appellante 2] ,

in hun hoedanigheid van ouders die de ouderlijk macht uitoefenen over

[zoon appellanten],
beiden wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de ouders van [zoon appellanten] ,

advocaat: mr. G.J.F.M. Linders te Valkenburg a/d Geul,

tegen

[geïntimeerde] ,

in haar hoedanigheid van ouder die de ouderlijke macht c.q. voogdij uitoefent over
[zoon geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de moeder van [zoon geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.M. Penn te Maastricht,

als vervolg op het op 16 december 2014 gewezen tussenarrest.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 16 december 214;
het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 1 april 2015;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het gaat in dit geschil om het volgende.

6.2.

Op 30 mei 2013 heeft er een vechtpartij plaatsgevonden. Die middag gingen de scholen uit, waaronder het college waar [zoon appellanten] , toen 14 jaar oud, op zat. Hij fietste naar huis en ontmoette op het [plein] te [plaats] een aantal medescholieren.
Toen kwam een aantal jongens langs fietsen. Een daarvan was [zoon geïntimeerde] , toen 15 jaar oud. Vanuit de ene groep is geroepen of geschreeuwd of gescholden naar de andere groep en [zoon geïntimeerde] is afgestapt en heeft [zoon appellanten] op zijn gezicht geslagen waardoor deze gewond is geraakt; een deel van de oogkas is daarbij gebroken of gescheurd. Hij heeft pijn en letsel opgelopen.
[zoon geïntimeerde] heeft schuld erkend en is strafrechtelijk veroordeeld.

6.3.

In de civiele procedure vorderden de ouders van [zoon appellanten] schadevergoeding. De kantonrechter heeft – een beroep van de moeder van [zoon geïntimeerde] op eigen schuld van [zoon appellanten] verwerpend – de moeder van [zoon geïntimeerde] op de voet van art. 6:169 lid 2 BW veroordeeld tot betaling van € 350,-- smartengeld, € 45,08 in verband met het opvragen van medische gegevens en € 52,50 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente, en de moeder van [zoon geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.

6.4.

De hoedanigheid van de procespartijen; grief 1 in het incidenteel appel

6.4.1.

De inleidende dagvaarding blinkt niet uit in duidelijkheid waar het gaat om de hoedanigheid van de eisende en de gedaagde partij.

6.4.2.

Eisers, ouders van [zoon appellanten] , stelden “in hun hoedanigheid van ouders die de ouderlijke macht uitoefenen over [zoon appellanten] ” de vordering in. Redelijkerwijze kan dit niet anders worden begrepen dan dat zij als wettelijke vertegenwoordigers van [zoon appellanten] de vordering instelden, hetgeen betekent dat de ouders formele procespartij waren en [zoon appellanten] de materiële procespartij.

6.4.3.

Zij stelden de vordering in tegen de moeder van [zoon geïntimeerde] , “in haar hoedanigheid van ouder, de ouderlijke macht c.q. de voogdij uitoefenend over [zoon geïntimeerde] ”.
Aangezien [zoon geïntimeerde] 15 jaar was is art. 6:169 lid 1 BW niet van toepassing.
Aldus maakt de formulering niet duidelijk of eisers bedoelden [zoon geïntimeerde] in rechte aan te spreken op basis van art. 6:162 BW, waarbij de moeder van [zoon geïntimeerde] louter als [zoon geïntimeerde] ’ wettelijk vertegenwoordiger optrad (en dus louter als processuele tegenpartij, waarbij [zoon geïntimeerde] zelf de materiële tegenpartij was, zodat een eventueel veroordelend vonnis enkel tegen hem ten uitvoer zou kunnen worden gelegd), dan wel of zij de moeder van [zoon geïntimeerde] aan wensten te spreken op de voet van art. 6:169 lid 2 BW (en dus als processuele en materiële wederpartij, waarbij een eventueel veroordelend vonnis enkel tegen de moeder ten uitvoer zou kunnen worden gelegd). De aanduiding “q.q.” kan zien op beide situaties en daarom zal het hof die hierna vermijden.
Waar de door eisers gebezigde formulering identiek was aan de formulering, gebezigd bij de aanduiding van hun eigen hoedanigheid, is denkbaar dat eisers hebben bedoeld niet de moeder pro se, doch [zoon geïntimeerde] , wettelijk vertegenwoordigd door zijn moeder, aan te spreken. Steun daarvoor kan worden gevonden in de constatering dat in de inleidende dagvaarding nergens duidelijk wordt gemaakt dat eisers bedoeld hebben de moeder van [zoon geïntimeerde] pro se aan te spreken op basis van art. 6:169 lid 2 BW.

6.4.4.

De kantonrechter overwoog in zijn eindvonnis van 9 juli 2014 in r.o. 4.1 als volgt (de nummering van de volzinnen is van het hof):

De kantonrechter stelt vast dat de vordering kennelijk is gebaseerd op artikel 6:169, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW).

Uit de processtukken blijkt immers dat [zoon geïntimeerde] ten tijde van de mishandeling vijftien jaar oud was en gedaagde wordt in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger aangesproken op die gedraging.

Door gedaagde is niet weersproken dat zij op de voet van artikel 6:169, tweede lid, van het BW in beginsel aansprakelijk is voor de (eventuele) schade die [zoon appellanten] heeft geleden als gevolg van de mishandeling van [zoon geïntimeerde] , zodat van die aansprakelijkheid thans wordt uitgegaan.

6.4.5.

De eerste incidentele grief (grieven 1.1 en 1.2) is gericht tegen de derde geciteerde volzin uit de overwegingen van de kantonrechter. Op zichzelf, aldus de moeder, is de constatering van de kantonrechter als bedoeld in die derde volzin wel terecht, maar als gevolg van misverstanden is in eerste aanleg een verweer dat art. 6:169 is 2 BW níet van toepassing is, niet gevoerd en zij voert het verweer in hoger beroep alsnog.

6.4.6.

Naar ’s hofs oordeel slaagt de eerste incidentele grief van de moeder van [zoon geïntimeerde] . Ook al wijzen de ouders van [zoon appellanten] er terecht op dat art. 6:169 lid 2 BW een omkering van de bewijslast inhoudt, bij een 15-jarige jongen die gewoon naar school gaat en op weg van school naar huis een andere jongen op zijn gezicht slaat, ligt bij gebreke van aanwijzingen welke op het tegendeel wijzen voor de hand dat de moeder van [zoon geïntimeerde] dat niet heeft kunnen beletten. Dit zou, mogelijk, anders zijn indien het – vooraf - aan de moeder van [zoon geïntimeerde] bekend was dat [zoon geïntimeerde] een opvliegend en/of agressief persoon was, maar daartoe hebben de ouders van [zoon appellanten] geen concrete feiten gesteld.

6.4.7.

Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden vernietigd en de veroordeling van de moeder van [zoon geïntimeerde] pro se te worden afgewezen.

6.4.8.

Voor het zich nu voordoende geval hebben de ouders van [zoon appellanten] , zie de memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 9, erop gewezen dat zij de moeder van [zoon geïntimeerde] zowel pro se als q.q. in rechte hebben betrokken. Het hof beschouwt dit niet als een nieuwe grief, doch als een toelaatbare verduidelijking van hun standpunt in eerste aanleg en in hoger beroep. Wat er ook van zij in welke hoedanigheid zij de moeder van [zoon geïntimeerde] in eerste aanleg in rechte wensten te betrekken, in elk geval kan aangenomen worden – en in strijd met de stellingname in eerste aanleg is dat niet - dat zij de moeder van [zoon geïntimeerde] thans, in elk geval subsidiair, in haar vermelde hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon geïntimeerde] in rechte betrekken; dat betekent dat [zoon geïntimeerde] daarmee de materiële procespartij is geworden.

6.4.9.

Het vorenstaande betekent dat thans de vordering tegen [zoon geïntimeerde] , vertegenwoordigd door zijn moeder, aan de orde komt.

6.5.

Omvang van het hoger beroep

6.5.1.

Beide partijen nemen het vonnis en de overwegingen daaruit tot uitgangspunt en elk hunner richt daartegen grieven. Dat betekent dat, afgezien van de kwestie van de procespartijen, het hof ervan uitgaat dat inhoudelijke overwegingen van de rechtbank waartegen geen van beide partijen grieven heeft gericht, gehandhaafd dienen te blijven. De devolutieve werking van appel verplicht er mitsdien niet toe om andermaal het afgewezen deel van het gevorderde smartengeld (gevorderd was € 1.500,--, toegewezen slechts € 350,-- met afwijzing van het meerdere) andermaal ter discussie te stellen, enkel omdat in eerste aanleg in de uitleg van de kantonrechter de procedure werd gevoerd tussen de ouders van [zoon appellanten] ter ene zijde en de moeder van [zoon geïntimeerde] pro se ter andere zijde, en in hoger beroep tussen de ouders van [zoon appellanten] ter ene zijde en de moeder van [zoon geïntimeerde] als wettelijk vertegenwoordiger (materieel gezien dus [zoon geïntimeerde] ) ter andere zijde.

6.5.2.

Met de tweede en derde incidentele grief en met de beide principale grieven wordt het geschil wel voor het overige geheel aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
In de eerste plaats betreft dat het beroep op eigen schuld, zoals dat door de moeder van [zoon geïntimeerde] is gedaan (incidentele grieven 2.1 en 2.2). In de tweede plaats betreft dat het bestaan van psychisch nadeel of het belang daarvan voor de vordering (principale grief 1). In de derde plaats betreft dat de buitengerechtelijke kosten (principale grief 2). In de vierde plaats betreft dat de proceskosten (incidentele grief 3).

6.5.3.

Zoals ook in de overwegingen van de kantonrechter besloten ligt is de vordering van de ouders van [zoon appellanten] in beginsel toewijsbaar, mits deze wordt verstaan als vordering ingesteld tegen de moeder van [zoon geïntimeerde] als wettelijk vertegenwoordiger van [zoon geïntimeerde] . Immers heeft [zoon geïntimeerde] ook tegenover de politie erkend schuldig te zijn.

6.6.

Grief 1 in het principaal appel

6.7.

Deze grief van de ouders van [zoon appellanten] luidt als volgt:

“Ten onrechte oordeelt de Kantonrechter in randnummer 4.4 van het aangevallen vonnis van 9 juli 2014:

“Het gestelde psychische nadeel wordt in dit verband niet bij de begroting van de schade betrokken, aangezien die schade gelet op het verweer, onvoldoende is onderbouwd”.

Toelichting

Appellanten hebben naar de dader toe een schadebeperkingsplicht. Op 13 maart 2015 oordeelt de Hoge Raad nog (ECLI: NL: PHR: 2014:2108) dat voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten (BGK) niet is vereist, dat vast komt te staan dat er schade is geleden. Met andere woorden, als de ouders van [zoon appellanten] een psychologische of een psychiatrische expertise hadden aangevraagd om te kijken, hoe [zoon appellanten] er psychisch aan toe was naar aanleiding van de op hem gepleegde mishandeling, en die expert was tot de conclusie gekomen, dat [zoon appellanten] er psychisch weer volledig bovenop was gekomen, hadden de kosten van de expertise door (de ouders van) de dader c.q. de dader zelf voldaan moeten worden als BGK. Dit hebben de ouders opzettelijk, vanuit hun schadebeperkingsplicht, niet gedaan. Zij, hebben geen expertise aangevraagd. In 1999 had de Hoge Raad al uitgemaakt ( [X.] / [Y.] ) dat onder omstandigheden de schade abstract mag worden vastgesteld en in die zin had de Kantonrechter de stelling uit randnummer 9 van de inleidende dagvaarding, dat er bij [zoon appellanten] meer aan de hand was, dan alleen een lichamelijk botbreuk, kunnen honoreren, zonder dat er sprake was van een dure expertise.”

6.7.1.

Het is het hof niet duidelijk geworden waartoe deze grief strekt. Immers, er is geen grief gericht tegen de afwijzing van het meer dan het toegewezen bedrag (€ 350,--) aan smartengeld gevorderde bedrag. In de conclusie van de memorie van grieven wordt gewag gemaakt van € 500,-- aan smartengeld, maar elke onderbouwing ontbreekt. Indien deze grief zou slagen, valt niet in te zien in hoeverre deze tot een andere beslissing zou moeten leiden en dat is ook niet toegelicht. In de toelichting wordt verwezen naar buitengerechtelijke kosten (BGK), maar niet duidelijk is of het aldaar gestelde dient ter onderbouwing van de vordering op vergoeding van BGK, dan wel of de speculatieve uiteenzetting omtrent toewijsbare BGK als er een psychiatrische expertise zou zijn verricht, dient ter onderbouwing van de aanspraak op smartengeld wegens psychisch nadeel. Bij deze stand van zaken verwerpt het hof deze grief.

6.8.

Grief 2 in het incidenteel appel

6.9.

Deze grief (grieven 2.1 en 2.2) van de moeder van [zoon geïntimeerde] betreft de door haar gestelde eigen schuld van [zoon appellanten] in de zin van art. 6:101 BW. Dit beroep is door haar nader uitgewerkt in de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in het incidenteel appel, en wel als volgt:

A. [zoon geïntimeerde] kwam met twee vrienden van school naar huis gefietst toen hen een groep van

(ongeveer) 10 andere scholieren tegemoet gefietst kwam, waarbij leden van die (veel grotere

groep) [zoon geïntimeerde] en zijn twee vrienden provoceerden, uitscholden voor homo en het bijna van de weg af reden op hun fietsen.

B. Tevens blijkt dat, nadat beide groepen fietsers elkaar gepasseerd waren, de fietsers uit

de groep van [zoon appellanten] waren gestopt, deels van de fiets waren afgestapt en door gingen met het provoceren van [zoon geïntimeerde] en zijn twee vrienden.

C. Vervolgens is [zoon geïntimeerde] omgedraaid, heeft zijn fiets neergezet en is op één van de leden van

de betreffende groep, die hem stonden op te wachten, afgelopen en heeft die één klap in zijn

gezicht gegeven.

D. Een aantal leden van de betreffende groep was inmiddels doorgefietst en onduidelijk is

of [zoon appellanten] actief aan de scheldpartij jegens [zoon geïntimeerde] en zijn twee vrienden heeft deelgenomen.

Feit is wel dat hij zelf (zie zijn eigen verklaring op dit punt) heeft waargenomen dat er gescholden werd en dat er geprovoceerd werd door leden van de groep waarvan hij deel uitmaakte.

E. [zoon appellanten] is in de wetenschap van de vorengemelde feiten en omstandigheden als deel van de (overgebleven leden van de) groep van ongeveer 10 fietsers blijven staan toen hij zag dat [zoon geïntimeerde] zich omdraaide en op hem af kwam en heeft zich niet jegens [zoon geïntimeerde] van het gedrag van leden van zijn groep, waarop hij door [zoon geïntimeerde] werd aangesproken, gedistantieerd. Integendeel, door te blijven staan en niet te reageren heeft hij jegens [zoon geïntimeerde] de indruk gewekt dat hij als lid van de betreffende groep zich verenigde met het vorengemelde gedrag.

6.9.1.

Het gedrag van [zoon appellanten] en de zijnen, zoals door de moeder van [zoon geïntimeerde] onder A. en B. weergegeven, moge – indien waar – (uiterst) irritant of zelfs meer dan dat zijn geweest, doch rechtvaardigt op geen enkele wijze het gedrag van [zoon geïntimeerde] , ook niet een klein beetje. De fout lag voor de volle 100 % bij [zoon geïntimeerde] , die zoals omschreven sub C. heeft gemeend er goed aan te doen niet verder naar huis te fietsen, doch terug te keren. Met het gestelde sub E. draait de moeder van [zoon geïntimeerde] de zaken geheel om: ook al zou het verstandiger zijn geweest als [zoon appellanten] zich had verwijderd, het feit dat hij bleef staan en dat [zoon geïntimeerde] op hem af kwam zou impliceert geen eigen schuld van [zoon appellanten] , ook niet een klein beetje, als hij vervolgens door [zoon geïntimeerde] op zijn gezicht wordt geslagen.

6.9.2.

De tweede incidentele grief faalt. Terecht heeft de kantonrechter het beroep op eigen schuld van [zoon appellanten] afgewezen.

6.10.

Grief 2 in het principaal appel

6.11.

Deze grief betreft de buitengerechtelijke kosten. De ouders van [zoon appellanten] maakten aanspraak op € 1.748,20 op basis van 6,88 uur à (gematigd) € 200,-- vermeerderd met 5 % dossierkosten en het geheel vermeerderd met btw. De rechtbank heeft op basis van de staffel zoals die is opgenomen in het Besluit BIK 15 % van de toe te wijzen hoofdsom toegewezen.

6.11.1.

De ouders van [zoon appellanten] achten dat niet redelijk gelet op de bestede en redelijkerwijze te besteden tijd en zoeken aansluiting bij een vonnis van de rechtbank Rotterdam.

6.11.2.

Het hof is van oordeel dat krap 7 uur voor deze betrekkelijk eenvoudige zaak aan de ruime kant is, maar ook weer niet buitensporig genoemd kan worden. Het uurtarief is niet ongebruikelijk.
Daar staat tegenover – de kantonrechter overweegt dat terecht – dat voorzienbaar was dat aanmerkelijk minder aan schadevergoeding zou worden toegewezen dan gevorderd. De advocaat van de ouders van [zoon appellanten] moest zich realiseren dat er een wanverhouding zou kunnen ontstaan tussen de toewijsbare hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten en diende er dus voor te waken dat zijn kosten te zeer zouden oplopen.
Hier staat tegenover dat het toegewezen bedrag onredelijk laag is.
Alles tegen elkaar afwegende komt het hof tot het oordeel dat een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 300,-- redelijk is. De grief slaagt dus ten dele.

6.12.

Grief 3 in het incidenteel appel

6.13.

Deze grief heeft betrekking op de proceskosten.

6.13.1.

Het hof stelt voorop dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zeer beperkt was. Dagvaardingskosten, € 219,-- aan griffierecht en 2 punten à € 60,-- voor salaris gemachtigde.

6.13.2.

De moeder van [zoon geïntimeerde] wijst erop dat van het in eerste aanleg gevorderde slechts een fractie van het gevorderde is toegewezen. Die constatering is terecht. De ouders van [zoon appellanten] wijzen erop dat een belangrijk verweer van de moeder van [zoon geïntimeerde] , namelijk het beroep op eigen schuld, is verworpen. Voorts wijzen zij erop dat het niet is toegestaan om mededelingen te doen omtrent onderhandelingen.

6.13.3.

Niet ongebruikelijk is dat in een geval waarin substantieel minder wordt toegewezen dan gevorderd, desondanks veel gewicht wordt toegekend aan het gegeven dat de eiser geen andere keuze had dan om te procederen, aangezien goedschiks geen vergoeding viel te verkrijgen. In zoverre is, indirect, het voortraject ook van belang bij een beslissing omtrent de proceskosten.
De situatie dat goedschiks geen vergoeding viel te verkrijgen deed zich hier echter niet voor. Nergens blijkt uit dat er op basis van een bedrag in de orde van grootte als thans toegewezen geen overeenstemming had kunnen worden bereikt. Bedragen zijn niet genoemd, maar de advocaat van de moeder van [zoon geïntimeerde] heeft ter comparitie verklaard dat de ouders van [zoon appellanten] hoog hadden ingezet, waarna een tegenbod is gedaan dat niet is aanvaard.

6.13.4.

De diverse omstandigheden tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat compensatie van de kosten in eerste aanleg eerder voor de hand had gelegen en het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

6.14.

De kosten in hoger beroep

6.14.1.

De eerste principale grief faalt. De tweede principale grief slaagt deels. De eerste incidentele grief slaagt. De tweede incidentele grief faalt. De derde incidentele grief slaagt deels. Afgezien van de “andere hoedanigheid” waarin de moeder van [zoon geïntimeerde] zal worden veroordeeld, blijft de toegewezen hoofdsom overeind, wordt iets meer aan buitengerechtelijke kosten in eerste aanleg maar minder aan proceskosten in eerste aanleg toegewezen. Bij deze stand van zaken worden ook de kosten in hoger beroep gecompenseerd., voor zover zij althans de veroordeling betreffen van de moeder van [zoon geïntimeerde] als zijn wettelijk vertegenwoordiger.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

wijst de vordering af, voor zover deze is gericht tegen [geïntimeerde] pro se;

veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon appellanten] in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] pro se begroot op nihil;

veroordeelt [zoon geïntimeerde] , te dezen wettelijk vertegenwoordigd door zijn moeder [geïntimeerde] , om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant 1] en [appellante 2] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon appellanten] te betalen een bedrag groot € 650,--, vermeerderd met de wettelijke rente over € 350,-- vanaf 30 mei 2013 en de wettelijke rente over € 300,-- vanaf 20 december 2013 tot de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten in beide instanties, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.

griffier rolraadsheer