ECLI:NL:GHSHE:2016:138 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kennelijk onredelijke opzegging arbeidsovere...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.166.839/01

arrest van 19 januari 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur,

tegen

Alimak Hek B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Alimak,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 december 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en Alimak als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3273929/CV EXPL 14-8736)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De feiten

[appellant] heeft in grief 1 gesteld dat de kanonrechter ten onrechte slechts een zeer klein deel van de feiten heeft vermeld. Het hof verwerpt die grief, die overigens niet nader is toegelicht. Het hof overweegt dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, die - voor zover nodig geoordeeld door het hof - zijn aangevuld.

- Alimak is een onderdeel van Alimak Hek Group AB in Zweden. Alimak hield zich tot eind 2013 bezig met de verkoop, verhuur, ontwerp, ontwikkeling, productie en service van - kort gezegd - verticale transportmogelijkheden ten behoeve van de bouw en de industrie. Sedert eind 2013 heeft zij haar activiteiten beperkt tot inkoop, verkoop, verhuur, service, keuring, montage en demontage van transportsystemen.

- [appellant] , geboren op 10 februari 1960, was sedert 1 december 1985 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Alimak en was laatstelijk werkzaam in een combinatiefunctie als Manager Operational Control TQM (Total Quality Management), Health en Safety alsmede als Business Area Manager After Sales op basis van een laatstelijk genoten salaris van

€ 8.148,-- bruto per maand (inclusief een persoonlijke toeslag van € 1.334,-- bruto), nog te vermeerderen met vakantietoeslag. Als zodanig maakte [appellant] deel uit van het MT.

- Alimak heeft (o.a.) in 2013 een reorganisatie doorgevoerd wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden en bij het UWV WERKbedrijf, afdeling AJD (hierna: UWV) voor zes werknemers van de 49 (47,6 fte), onder wie [appellant] , een ontslagvergunning aangevraagd. De ontslagvergunning is op 20 december 2013 verleend. De arbeidsovereenkomst met [appellant] is bij brief van 21 januari 2014 opgezegd tegen 1 juli 2014.

- [appellant] heeft sedert 15 november 2013 geen werkzaamheden voor Alimak meer verricht.

- Aan [appellant] is ingevolge het Sociaal Plan de maximale vergoeding (6 bruto maandsalarissen) van € 52.799,04 uitgekeerd in juli 2014.

- [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van het in het Sociaal Plan aangeboden outplacementtraject (waarvoor één maand bruto salaris op de vergoeding in mindering zou worden gebracht).

3.2.

Het geschil in eerste aanleg en de wijziging van eis in hoger beroep.

[appellant] heeft in eerste aanleg een schadevergoeding gevorderd van € 478.944,60, te verminderen met de betaalde vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[appellant] heeft gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is wegens primair een valse of voorgewende reden, waaronder het niet verstrekken van alle relevante informatie aan UWV en het ontwijken van het afspiegelingsbeginsel dan wel het ten onrechte niet herplaatsen. De opzegging is volgens [appellant] subsidiair kennelijk onredelijk op grond van het zgn. gevolgencriterium.

De kantonrechter heeft zowel de primaire als de subsidiaire grond verworpen en de vordering van [appellant] afgewezen.

[appellant] heeft zijn eis bij memorie van grieven gewijzigd en - kort gezegd - gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen, Alimak te veroordelen tot betaling van

€ 408.792,54, te vermeerderen met de wettelijke rente, en Alimak te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3.3.

Valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub Pro a.)

Het hof stelt voorop dat een valse reden een niet bestaande reden is en dat een voorgewende reden een bestaande reden is die niet de werkelijke reden voor de opzegging is.

3.3.1.

Bedrijfseconomische noodzaak

Vast staat dat de productie van hef- en transportsteigers, en in 2013 onderzoek, ontwikkeling, kwaliteitsbewaking en verkoop/marketing, zijn verplaatst naar China resp. Zweden en verder dat Alimak nog steeds ernstig te lijden heeft van de verminderde activiteiten in de bouwsector sinds het uitbreken van de kredietcrisis van 2008. Er werden reeds eerder reorganisaties doorgevoerd, waardoor het personeelsbestand van Alimak in vijf jaar tijd werd gehalveerd. Alimak ging zich enkel richten op de Benelux markt.

3.3.1.1. [appellant] heeft gesteld dat Alimak bij de ontslagvergunningaanvraag niet alle relevante informatie aan UWV heeft verstrekt, dan wel dat Alimak (bewust) onjuiste informatie aan UWV heeft verstrekt.

Deze stelling wordt verworpen. Alimak heeft naar het oordeel van het hof de - toen beschikbare - relevante informatie aan UWV verstrekt, te weten onder meer het advies van de OR, het Sociaal Plan, het Reorganisatieplan, de jaarstukken 2010, 2011 en de concept-jaarstukken 2012. Of daarmee was voldaan aan de beleidsregels stond ter beoordeling van UWV. Van het (bewust) onjuist verstrekken van informatie door Alimak is niets gebleken.

De stelling van [appellant] dat UWV nimmer een ontslagvergunning had mogen verlenen en dus had moeten weigeren, staat niet ter beoordeling van de rechter. De kantonrechter had en het hof heeft immers te oordelen over de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is. In dat kader overweegt het hof dat Alimak de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag voldoende heeft aangetoond, zeker nu in de onderhavige procedure ook de definitieve jaarstukken 2012 en de voorlopige jaarstukken 2013 zijn overgelegd. Deze stukken, die niet dan wel onvoldoende zijn betwist door [appellant] , geven een verre van rooskleurig beeld te zien. Het resultaat voor belastingen kwam in 2012 uit op € 1.687.000,-- negatief. In de voorlopige cijfers van 2013 is het negatieve resultaat opgelopen tot € 2.444.000,--. Dat destijds niet aan UWV is meegedeeld dat op 29 november 2013 een kapitaalinjectie van € 3,22 miljoen door Alimak Hek Group AB zou worden verstrekt doet daaraan niet af, omdat vast staat dat deze injectie de slechte bedrijfseconomische situatie niet heeft kunnen keren en dat daardoor de noodzaak tot reorganisatie niet was weggenomen. Tegen de overwegingen ter zake in het vonnis waarvan beroep (r.o. 3.2.) heeft [appellant] geen grieven gericht.

[appellant] heeft verder in het algemeen gesteld dat de verantwoordelijke personen met behoud van hun takenpakket en verloning in dienst van Alimak zijn gebleven, waarbij enkel doorbelasting plaats vindt aan de Chinese vennootschap of aan Alimak Hek Group AB. Het gaat volgens Alimak om vijf (nu inmiddels vier) personen (onder wie de na te noemen heer [voormalig BA manager Construction] ), van wie de kosten volledig worden doorbelast naar Zweden en China. Alimak heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit te maken heeft met de overheveling van de productverantwoordelijkheid naar Zweden en China en dat alle loonkosten worden doorbelast en zodoende een besparing opleveren.

[appellant] heeft ook gesteld dat Alimak gezien de verwevenheid moet worden gezien als ‘tentakel’ van het concern. Het hof begrijpt deze stelling van [appellant] aldus, dat de bedrijfseconomische situatie van Alimak niet afzonderlijk moet worden beschouwd, maar in het concernverband. In die optiek is, zo begrijp het hof [appellant] , geen sprake van een kleine armlastige vennootschap. [appellant] heeft deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat en waarom Alimak als zelfstandige Nederlandse bv niet afzonderlijk zou moeten of mogen worden beoordeeld in het kader van de onderhavige procedure.

3.3.1.2. [appellant] heeft verder gesteld dat het overleg van Alimak met de OR en de vakverenigingen niet zorgvuldig is geweest. Deze stelling wordt echter niet ondersteund door de overgelegde stukken. Daaruit blijkt dat de vakverenigingen op de hoogte zijn gesteld en dat er inhoudelijk overleg met de OR heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft niet toegelicht in welk opzicht de procedure desondanks onzorgvuldig zou zijn geweest, wat er overigens zij van dat argument in verband met de gestelde kennelijke onredelijke opzegging.

3.3.1.3. De managementlaag, bestaande uit vier Business Area (BA) Managers (Industrial, Construction, After Sales en Rental), onder wie [appellant] als BA Manager After Sales, is door Alimak uit kostenbesparingsoogpunt geschrapt. De organisatie was volgens Alimak gezien het sterk gekrompen personeelsbestand ook niet gebaat bij een leidinggevende tussenlaag. Alle vier de managementfuncties zijn vervallen volgens Alimak.

[appellant] heeft echter gesteld dat drie van de vier BA’s, met op papier een andere functienaam, tot op de dag van vandaag hun oorspronkelijke werkzaamheden verrichten en dat alleen de rapportagelijn zou zijn gewijzigd. Er zou sprake zijn van de zgn. stoelendansmethode.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat de destijds bestaande managementlaag feitelijk niet is komen te vervallen. (Voor zover [appellant] heeft betoogd dat het afspiegelingsbeginsel ten onrechte niet is toegepast, zij verwezen naar r.o. 3.4.).

Als niet betwist staat vast dat de voormalige BA Manager Construction, de heer [voormalig BA manager Construction] , thans voor de Chinese entiteit werkzaam is als Product Manager Platforms, een technische verkoopfunctie, waarbij hij verantwoordelijk is voor hefsteigers en transportsteigers en de hele wereld over reist. In het geheel niet onderbouwd is dat deze werkzaamheden dezelfde zouden zijn als die welke de heer [voormalig BA manager Construction] vóór de reorganisatie verrichtte.

De voormalige BA Manager Rental, de heer [voormalig BA Manager Rental] , is herplaatst als General Manager bij Alimak. Dat de heer [voormalig BA Manager Rental] deze functie in de praktijk niet verricht, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het feit dat de heer [betrokkene 1] , en sinds diens pensioen de heer [betrokkene 2] , enkele dagen per maand in Nederland was/is en een volmacht had/heeft om de eindbeslissingen te nemen, kan daaraan niet afdoen.

Niet betwist is dat de voormalige BA Manager Industrial, de heer [voormalig BA manager Industrial] , is teruggezet naar de (lager betaalde) functie van Sales Manager Industrie voor de Benelux.

Aldus is naar het oordeel van het hof de stelling dat deze voormalige BA’s nog steeds hun oorspronkelijke (management)werkzaamheden verrichten zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet houdbaar. Het feit dat de heer [voormalig BA manager Construction] vanuit (het kantoor van Alimak in) Nederland werkt als hij niet in China of op reis is, maakt dat niet anders. Het feit dat de heer [voormalig BA Manager Rental] op de contactpagina van de site van Alimak, kennelijk bij vergissing, nog vermeld stond als BA Manager Rental evenmin.

3.3.1.4. [appellant] heeft ook gesteld dat zijn functie van BA Manager After Sales niet is vervallen omdat 75% van zijn werkzaamheden nog bestaat. After Sales betrof ongeveer 50% van zijn werkzaamheden. Als daar 50% van is vervallen, zoals Alimak heeft gesteld, resteert volgens [appellant] 75% van het totaal (inclusief de TQM-taken, die volgens hem zijn blijven bestaan). [appellant] heeft erop gewezen dat blijkens het Reorganisatieplan van Alimak van maart 2015 thans 17 fte onder de afdeling After Sales valt.

Alimak heeft gesteld dat vanwege de invoering van de Lean-Six-Sigma-methodiek (verkoopapparaat dat direct gekoppeld is aan de fabrieken waardoor bepaalde verkopen niet meer via Alimak lopen) en vanwege het verminderde werkvolume de export aftersales feitelijk volledig is verdwenen, waardoor de helft van de spare parts afdeling binnen Alimak is weggevallen. Door de sterk verminderde omzet is ook het onderdeel TQM vrijwel weggevallen. Dat laatste is volgens [appellant] niet juist, maar dat heeft hij niet onderbouwd.

[appellant] heeft niet aangegeven welke van zijn werkzaamheden na zijn ontslag door wie werden verricht. En als de stelling van [appellant] al juist zou zijn dat 75% van zijn werkzaamheden nog bestaat, dan wil dat nog niet zeggen dat de functie van [appellant] niet is vervallen. Daarbij is van belang dat Alimak onbestreden heeft gesteld dat de beperkt achtergebleven aftersaleswerkzaamheden en kwaliteitsgerelateerde werkzaamheden zijn overgenomen door de heer [Supply Chain Manager] , Supply Chain Manager.

Van belang in dit verband is ook dat Alimak onbetwist heeft aangegeven dat After Sales is aangepast aan de Duitse structuur en dat daaronder nu ook alle montagemonteurs en alle medewerkers van de werkplaats vallen, hetgeen in 2013 niet het geval was.

Van een valse reden voor de opzegging is op grond van het vorenstaande naar het oordeel van het hof geen sprake.

3.3.2.

[appellant] heeft in het kader van de gestelde voorgewende reden in hoger beroep aangevoerd dat de werkelijke reden voor zijn ontslag is gelegen in het feit dat hij een te dure kracht is - hij verdiende plm. € 2.000,-- bruto meer dan de andere BA Managers in verband met een loonsverhoging die zijn schoonvader hem in 1991 toekende vlak voordat de aandelen werden verkocht - en dat er een meningsverschil is over de huur van het bedrijfspand van Alimek, dat in eigendom toebehoort aan mevrouw [schoonmoeder appellant] , de schoonmoeder van [appellant] . Volgens [appellant] hangt het besluit om de onderneming van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] te verplaatsen samen met het besluit om afscheid van [appellant] te nemen.

[appellant] is tot de conclusie gekomen dat hij om voormelde redenen later in de lopende reorganisatie vanwege bedrijfseconomische redenen is ingevoegd. De ontslagvergunning was volgens [appellant] niet meer dan een dekmantel om hem zo goedkoop mogelijk buiten spel te zetten.

3.3.2.1. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van het hiervoor overwogene omtrent de bedrijfseconomische reden niet aannemelijk gemaakt dat de hoogte van zijn salaris de werkelijke reden voor de opzegging was. Evenmin is dat het geval voor wat betreft het meningsverschil met betrekking tot de (opzegtermijn van de) huur van het bedrijfspand. [appellant] heeft gesteld dat het meningsverschil al tijdens de ontslagvergunningaanvraag bestond. Alimak heeft betoogd dat er pas medio september 2014, ruim na aanvang van de onderhavige kennelijk-onredelijke-opzegging-procedure, een meningsverschil is ontstaan. Over het moment van het ontstaan van het huurgeschil is geen duidelijkheid verkregen, doch dat doet naar het oordeel van het hof niet ter zake. Vast staat dat de eerdere contractonderhandelingen met betrekking tot het bedrijfspand niet via [appellant] zijn gelopen, maar - op verzoek van Alimak - via een derde partij, juist vanwege mogelijke conflicterende belangen. Alimak heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat verhuizing van het (te) grote, verouderde pand in [woonplaats] naar het veel kleinere en modernere pand in [vestigingsplaats] een aanzienlijke besparing oplevert, ook voor wat betreft de energiekosten. Dat vanwege het huurconflict over de opzegtermijn thans dubbele huur moet worden betaald, namelijk ook nog aan mevrouw [schoonmoeder appellant] voor het pand in [woonplaats] , kan daaraan niet afdoen.

Bovendien kan niet worden aangenomen dat [appellant] later in de lopende reorganisatie is ingevoegd. Vast staat immers dat [appellant] als lid van het MT - in tegenstelling tot eerdere reorganisaties - van het begin af aan niet bij de uitvoering van de reorganisatie is betrokken. Naar zeggen van de directeur [directeur] was dit het geval op grond van het feit dat ook voor [appellant] een ontslagvergunning zou worden aangevraagd, hetgeen alleszins aannemelijk is.

Van een voorgewende reden is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

3.4.

Afspiegelingsbeginsel (artikel 7:681 lid 2 sub Pro d. )

Volgens [appellant] heeft Alimak ten onrechte niet het afspiegelingsbeginsel toegepast.

3.4.1.

Deze stelling wordt gepasseerd aangezien de functies van alle vier de BA Managers zijn vervallen. Verwezen zij naar hetgeen in r.o. 3.3.3.1. is overwogen. Het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet van toepassing. Maar overigens heeft [appellant] niet onderbouwd dat de functies van de vier BA Manager-functies onderling uitwisselbaar waren. Alimak heeft onvoldoende betwist gesteld dat voor elk van de vier functies specifieke kennis en vaardigheden vereist waren en dat elk van de functies een eigen aandachtsgebied en een eigen takenpakket had. De verwijzing naar de functiebeschrijvingen van de bedoelde functies (prod. 6 inl. dagv.) kan [appellant] niet baten. Alimak heeft onvoldoende weersproken gesteld dat de in de genoemde productie 6 opgenomen functiebeschrijving heeft plaatsgevonden in het kader van een onderlinge waardering van de vier functies met het oog op de onderlinge salarisverhoudingen. Hieruit valt, ook gezien de functieomschrijvingen in productie 17 bij memorie van antwoord, niet af te leiden dat de functie-eisen voor de vier functies identiek zouden zijn.

De verwijzing naar de brief van Alimak aan [appellant] van 15 november 2013 (prod. 9 mvg) kan [appellant] evenmin baten. Aannemelijk is dat het een standaardbrief is die bestemd was voor elk van de werknemers voor wie een ontslagvergunning werd aangevraagd. Aan de (algemene) vermelding in die brief dat is gekeken naar de onderlinge uitwisselbaarheid van functies en dat het afspiegelingsbeginsel is toegepast, kan geen betekenis worden toegekend, nu van noch het één, noch van het ander sprake was in het geval van [appellant] .

Het beroep van [appellant] op het ten onrechte niet toepassen van het afspiegelingsbeginsel faalt dus.

3.4.2.

[appellant] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat hem, ook als er geen sprake zou zijn van onderling uitwisselbare functies, passende arbeid had moeten worden aangeboden. [appellant] meent dat hem de functie van General Salesmanager, Sales Manager Industrie voor de Benelux of Productmanager Platforms had moeten worden aangeboden. [appellant] meent dat hij de capaciteiten voor die functies heeft en dat deze functies passend voor hem zijn. Er heeft volgens hem ten onrechte geen selectieprocedure plaatsgevonden.

Alimak heeft betoogd dat de aanstelling van [voormalig BA Manager Rental] , voormalig BA Manager Rental, als General Salesmanager een logische keuze was, omdat de verhuur (Rental) hoofdactiviteit van Alimak werd. [voormalig BA manager Industrial] , voormalig BA Manager Industrial, heeft de voor de functie van Sales Manager Industrie voor de Benelux vereiste technische productkennis van machines en [appellant] niet. Voor de functie van Product Manager Platforms kwam [voormalig BA manager Construction] het meest in aanmerking, omdat hij jarenlange ervaring heeft op het gebied van export-sales. [appellant] heeft volgens Alimak geen recente kennis op dat gebied.

3.4.2.1. Het hof oordeelt als volgt. De werkgever heeft - ook op grond van de door [appellant] aangehaalde beleidsregels - in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaten te selecteren. Er moet wel sprake zijn van een toelichting en er mag geen sprake zijn van willekeur.

Alimak heeft overtuigend gesteld dat [appellant] niet de geschikt(st)e kandidaat was voor de drie genoemde functies. Van willekeur kan daarom niet gesproken worden. Alimak was niet verplicht om een selectieprocedure te volgen. Alimak had echter de keuze voor de overige drie BA Managers voor de nieuwe functies aan [appellant] behoorlijk moeten toelichten.

Niet is gesteld of gebleken dat er overigens passende functies voor [appellant] beschikbaar waren.

Het enkele niet volgen van een sollicitatieprocedure dan wel het niet aanbieden van één van de drie genoemde functies aan [appellant] is naar het oordeel van het hof geen (zelfstandige) reden om te oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Het gebrek aan een behoorlijke toelichting door Alimak aan [appellant] zal wel worden meegewogen bij het oordeel of sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium (zie hierna r.o. 3.6. e.v.).

3.5.

Van een valse of voorgewende reden voor de opzegging of van het ten onrechte niet toepassen van het afspiegelingsbeginsel is op grond van het vorenstaande geen sprake. Noch levert het (enkele) feit dat aan [appellant] geen passende andere functie is aangeboden een reden om te komen tot het oordeel dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

Grief 2 faalt in al zijn onderdelen.

3.6.

Gevolgencriterium (artikel 7:691 lid 2 sub Pro b. BW)

Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip het einde van de dienstbetrekking voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

3.6.1.

Het hof onderscheidt de volgende - door partijen naar voren gebrachte - omstandigheden.

a. Leeftijd

[appellant] was ten tijde van de opzegging 53 jaar en tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 54 jaar oud.

b. Duur dienstverband

[appellant] heeft ca. 30 jaar voor (de rechtsvoorganger van) Alimak gewerkt.

c. Functioneren

[appellant] heeft steeds uitstekend gefunctioneerd.

d. Arbeidsmarktpositie

Aangenomen moet worden dat de arbeidsmarktpositie van [appellant] niet rooskleurig was/is gezien zijn (gebrek aan) vooropleiding, zijn leeftijd en zijn arbeidsverleden bij één werkgever. Beide partijen hebben de verwachte duur van de werkloosheid uitgerekend, dan wel uit laten rekenen volgens de methode “Hoe lang werkloos?”. De uitgebreide berekening die [appellant] heeft laten uitvoeren levert een werkloosheidsduur van 2005 dagen op en een kans op uitstroom naar een baan van 44%. De (eenvoudige) berekening van Alimak levert een werkloosheidsduur van 351 dagen op en een kans op uitstroom naar een baan van 47%. Het aanzienlijke verschil in de uitkomst is mogelijk te verklaren door het gehanteerde beroepsniveau, te weten ‘hoger’ in de berekening van [appellant] en ‘middelbaar’ in de berekening van Alimak. Dit verschil valt weer terug te voeren op het feit dat [appellant] weliswaar een functie op HBO-niveau vervulde maar geen HBO-diploma heeft behaald en ook niet het zgn. EVC (Erkenning Verworven Competenties)-traject, dat hem in 2010 door Alimak was aangeboden, heeft gevolgd. Op basis van deze berekeningen gaat het hof uit van een (toen) te verwachten werkloosheidsduur van minimaal een jaar.

e. Risicosfeer opzegging

De opzegging ligt in de risicosfeer van Alimak als werkgever. Voor wat betreft de bedrijfseconomische noodzaak tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar hetgeen daarover in r.o. 3.3.1. e.v. is opgemerkt. Dat komt er samengevat op neer dat het hof de bedrijfseconomische noodzaak voldoende aangetoond acht, dat de functie van [appellant] is vervallen en dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing was.

f. Herplaatsing

Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 3.4.2.1. is overwogen. Het hof acht het onzorgvuldig van Alimak dat zij aan [appellant] niet behoorlijk heeft toegelicht waarom hij niet in aanmerking kwam voor de nieuwe functies. Dit klemt temeer omdat [appellant] als schoonzoon van mevrouw [schoonmoeder appellant] lange tijd bemoeienis heeft gehad met de verhuur aan Alimak van het bedrijfspand in [woonplaats] dat mevrouw [schoonmoeder appellant] in eigendom heeft. Met het oog op de verhuizing van Alimak naar [vestigingsplaats] en het geschil dat met betrekking tot de (opzegging van de) huur van het bedrijfspand in [woonplaats] is ontstaan, lag de kwestie van het ontslag van [appellant] gevoelig en dat had Alimak zich moeten realiseren. In die zin heeft zij het aan zichzelf te wijten dat het idee bij [appellant] heeft postgevat dat hij vanwege deze positie, en zijn relatief hoge salariëring, als enige van de vier BA Managers voor ontslag en niet voor de nieuwe functies in aanmerking kwam.

g.
Inkomensterugval

[appellant] is, vanwege het maximum dagloon van de WW, zeer aanzienlijk in inkomen teruggevallen door de opzegging.

h. Vergoeding/outplacement/vrijstelling van werk

Aan [appellant] is op basis van het Sociaal Plan een vergoeding gelijk aan 6 maanden salaris toegekend en uitbetaald ter hoogte van € 52.799,04. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van outplacement in ruil voor een geringere vergoeding van één maand bruto salaris. Indien een Sociaal Plan met representatieve vakorganisaties tot stand is gekomen, maar de werknemer niet aan dat plan gebonden is, vormt dat plan een aanwijzing dat de conform dat plan getroffen voorziening(en) toereikend is (zijn) (vgl. HR 14 juni 2002, ECLI:.HR:2002:AE1533). Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Het hof is bovendien van oordeel dat met de voorziening(en) in het Sociaal Plan op onvoldoende wijze is tegemoetgekomen aan de situatie van [appellant] , met name gezien zijn relatief grote inkomensterugval. Het hof houdt daarbij in beperkte mate rekening met het feit dat [appellant] vanaf 15 november 2013 is vrijgesteld van werk. Dit was namelijk niet op verzoek van [appellant] , zoals Alimak nog bij memorie van antwoord heeft betoogd. Alimak heeft bij pleidooi aangegeven dat de vrijstelling van werk door haar werd voorgeschreven omdat zij niet wilde dat [appellant] nog contact met de markt zou onderhouden. In die optiek is eerder sprake van een op non-actiefstelling. Dat neemt overigens niet weg dat [appellant] de tijd - in elk geval van 21 januari tot 1 juli 2014 - heeft kunnen benutten om te solliciteren.

Het hof is, rekening houdend met voormelde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, van oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van de opzegging zijn voor [appellant] te ernstig in vergelijking met het belang van Alimak bij de opzegging. Dit ligt met name aan de positie van [appellant] (zie
f.) waarmee Alimak rekening had moeten houden en aan de aanzienlijke inkomensterugval van [appellant] (zie
g.), op grond waarvan de voorziening(en) in het Sociaal Plan als niet toereikend voor [appellant] beoordeeld worden (zie
h.).

Grief 3 slaagt in zoverre.

3.7.

De schadevergoeding

3.7.1.

[appellant] heeft een schadevergoeding gevorderd over een periode van 5 jaar van € 408.792,54 inclusief pensioenschade. Alimak betwist dat zij een dergelijk bedrag verschuldigd zou zijn. Zij gaat uit van een ten tijde van de opzegging te verwachten werkloosheid van maximaal één jaar. Dit zou volgens haar neerkomen op een inkomensverlies van maximaal € 67.888,--. Alimak acht de conform het Sociaal Plan toegekende vergoeding voldoende. De gestelde pensioenschade van ca. € 16.000,-- bruto per jaar heeft Alimak niet gemotiveerd betwist.

3.7.2.

Het hof is van oordeel dat integrale schadevergoeding over een periode van 5 jaar, zoals door [appellant] gevorderd, niet aan de orde is gelet op hetgeen in r.o. 3.5. is overwogen.

Vooropgesteld wordt, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking dienen te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (
Kamerstukken II1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW Pro). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

Gelet op de in r.o. 3.6.1. genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd is het hof van oordeel dat een schadevergoeding buiten de reeds op grond van het Sociaal Plan aan [appellant] betaalde vergoeding in de rede ligt. Het hof let daarbij met name op de de onzorgvuldigheid van Alimak als bedoeld bij
f. Gecombineerd met de relatief grote inkomensterugval van [appellant] en het uitgangspunt van een (destijds) te verwachten werkloosheid van minimaal een jaar (zie bij
d.) is het hof van oordeel dat aan [appellant] een schadevergoeding van € 25.000,-- bruto, bovenop de reeds op grond van het Sociaal Plan betaalde vergoeding, moet worden toegekend.

Alimak heeft gesteld dat zij niet in staat is om enige schadevergoeding te betalen, doch die stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd. Het feit dat het niet goed gaat met Alimak betekent niet dat zij in het geheel niets zou kunnen voldoen. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij.

Grief 3 slaagt ook in zoverre.

3.8.

Bewijs

Het aanbod van [appellant] om ‘de beschrijving van de gang van zaken voorafgaand, tijdens en na de reorganisatie’ aan te tonen acht het hof veel te weinig specifiek en gaat daarom aan dat aanbod voorbij.

[appellant] heeft verder aangeboden de uitwisselbaarheid van functies aan te tonen door het horen van getuigen. [appellant] heeft zijn stellingen ter zake echter onvoldoende onderbouwd, zie r.o. 3.4.1., zodat niet aan bewijslevering kan worden toegekomen.

De overige bewijsaanbiedingen (met betrekking tot de sollicitatie-activiteiten van [appellant] en de onderbouwing van de schade) zijn niet (meer) ter zake dienend.

3.9.

Slotsom

Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Alimak zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 25.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 18 juli 2014. Alimak wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld. [appellant] heeft gevorderd op te nemen dat de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na betekening moet zijn voldaan. Nu hij daaraan geen consequentie verbindt, namelijk geen vermeerdering met wettelijke rente vordert indien de proceskosten niet binnen genoemde termijn worden voldaan, heeft [appellant] geen belang bij vermelding van die termijn. De vordering zal in zoverre dan ook afgewezen worden.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2014;

veroordeelt Alimak tot betaling aan [appellant] van een bedrag ter zake van schadevergoeding van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 juli 2014 tot de dag van de voldoening;

veroordeelt Alimak in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 561,24 aan verschotten en op € 800,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.709,19 aan verschotten en op € 3.474,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

veroordeelt Alimak tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan Alimak is betaald, met rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.A.H. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

19 januari 2016.

griffier rolraadsheer