Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.173.621/01
arrest van 5 april 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
tegen
[b.v.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.M.Th. de Pont te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 4 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4069475 VV EXPL 15-55)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- een akte rectificatie;
- de memorie van antwoord;
- het schriftelijk pleidooi waarbij alleen door [appellant] een pleitnotitie is overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 29 december 2014 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend, ingegaan op 5 januari 2015 en eindigend op 5 juli 2015. Partijen zijn daarbij een proeftijd voor de duur van één maand overeengekomen.
3.1.2.
Het overeengekomen salaris van [appellant] bedraagt € 5.000,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. Daarnaast is aan [appellant] een auto ter beschikking gesteld, die voor zowel zakelijk als privégebruik dient.
3.1.3
Op 30 januari 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
3.1.4.
Op 5 februari 2015 is [appellant] gebeld door de heer [algemeen directeur] (hierna: [algemeen directeur] ) die aan [appellant] heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, in de veronderstelling dat de tussen partijen overeengekomen proeftijd nog van kracht was. Vervolgens heeft [appellant] bij email-bericht van 5 februari 2015 de ontslagbrief van 5 februari 2015 ontvangen waarin stond meegedeeld dat [appellant] per 4 februari 2015 is ontslagen.
3.1.5.
Op 9 februari 2015 heeft [appellant] de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen ingeleverd op het kantoor van [geïntimeerde] . Voorts heeft [appellant] de door
hem tot dat moment gemaakte onkosten bij [geïntimeerde] gedeclareerd, en wel tot een bedrag van € 1.111,83. Deze kosten hadden onder andere betrekking op de reizen die [appellant] in januari
2015 voor [geïntimeerde] had gemaakt.
3.1.6.
Hoewel [geïntimeerde] had toegezegd voor betaling te zullen zorgdragen, werden de door [appellant] gemaakte onkosten niet vergoed.
3.1.7.
Bij email-bericht van 11 februari 2015 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen zijn ontslag en heeft hij [geïntimeerde] tevens bericht bereid te zijn de bedongen werkzaamheden weer te hervatten.
3.1.8.
Hoewel van de zijde van [geïntimeerde] bij brief van 12 februari 2015 aanvankelijk werd volhard bij het ontslag, is op 13 februari 2015 aan [appellant] meegedeeld dat het verleende ontslag toch is ingetrokken. Bij email-bericht van 15 februari 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat hij per 16 februari 2015 zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] weer zou gaan hervatten.
3.1.9.
Bij email-bericht van 16 februari 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld. [appellant] is vervolgens uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts op 25 februari 2015. De bedrijfsarts heeft een rapportage opgesteld die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“(...) Dhr. [appellant] stelt (gezondheids)klachten te ervaren die samenhangen met de werksituatie. (...) De klachten van betrokkene berusten naar mijn oordeel niet op ziekte of gebrek. We spreken hierbij ook wel van een normale spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. Alhoewel er natuurlijk begrip is voor de lastige situatie van zowel de werknemer als werkgever, betekent dit begrip nog niet dat de ‘oplossing’ het medisch legitimeren van mijn kant van (gezondheids)klachten zou moeten zijn. Onterechte medische legitimatie verhindert de feitelijk benodigde actie die alleen door de werknemer en werkgever samen in gang kan worden gezet. (…) Naast bovengenoemd medisch advies geef ik partijen het volgende advies:
- Ga over de oplossingsrichting direct in gesprek. Dit is via een direct gesprek mogelijk vanaf 2 maart (…)
- Mijn advies (...) is een periode van maximaal 2 weken te nemen als periode om gesprekken
te plannen om
○ oplossingen te realiseren in relatie tot de verstoorde arbeidsverhoudingen
○ gezamenlijk afspraken te maken over werkhervatting dan wel anderszins te komen tot een oplossing (...)
- Als géén voortgang in de gesprekken wordt geboekt, ondanks eventuele inschakeling van
een onafhankelijk interne derde persoon, dan kunt u mediation bij ons aanvragen (...)
Graag ontvangen wij van uw organisatie een ‘hersteld’melding per 02/03/2015 (…).”
3.1.10.
Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] [appellant] uitgenodigd
voor een gesprek, dat op 5 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft [appellant]
toegezegd dat hij op 6 maart 2015 een aanvang zou maken met hervatting van zijn
werkzaamheden.
3.1.11.
Op 6 maart 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Naar aanleiding hiervan is [appellant]
uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 11 maart 2015. De rapportage
van de bedrijfsarts luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(...) Dhr. [appellant] geeft aan zich wegens medische klachten op 6 maart opnieuw ziek gemeld te hebben. Hij heeft direct contact gezocht met de curatieve sector. Hij is verwezen voor nader onderzoek en behandeling binnen de curatieve sector. De klachten zijn deels gerelateerd aan de (nog steeds) verstoorde arbeidsverhoudingen en deels niet werk gerelateerd- maar privé-gerelateerd en medisch van aard. (...) Ik adviseer de komende twee weken een relatieve time-out; uw werknemer zal zich richten op verder herstel en enige afstand tot het conflict is nu geïndiceerd. Werkhervatting is nu gecontraïndiceerd. Na deze twee weken zal wederom actief gewerkt dienen te worden aan het oplossen van de verstoorde arbeidsverhoudingen. Het inzetten van een mediationtraject met een erkend mediator is sterk aan te raden. Uw werknemer geeft echter aan daar vooralsnog niet akkoord mee te gaan. Ik verzocht hem direct contact met mij op te nemen via de klantenservice als hij van mening wijzigt (...).”
3.1.12.
Bij email-bericht van 23 maart 2015 heeft (de gemachtigde van) [appellant] aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellant] wel bereid is aan een mediationtraject deel
te nemen. Voorts heeft hij medegedeeld het redelijk te vinden dat hij in dat geval in de gelegenheid wordt gesteld om een onafhankelijke mediator aan te wijzen en dat de kosten daarvan door [geïntimeerde] worden gedragen. De (gemachtigde) van [appellant] heeft gevraagd mede te delen of [geïntimeerde] daartoe bereid is.
3.1.13.
Op 31 maart 2015 is [appellant] wederom verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse van 31 maart 2015 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(...) Momenteel is hij voor 75 % (6 uur per dag) inzetbaar voor eigen werk; het gezamenlijk
werken aan een oplossing voor de huidige verstoorde arbeidsverhouding is sterk aan te raden vooraleer over te gaan tot werkhervatting. Reeds eerder is het advies gegeven een mediationtraject te starten. Uw werknemer geeft aan hieraan mee te willen werken. Naar verwachting is volledige inzetbaarheid mogelijk binnen enkele weken (...)”.
3.1.14.
Bij email-bericht van 1 april 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] uitgenodigd om per 2 april 2015 over te gaan tot werkhervatting. In diezelfde brief maakt [geïntimeerde] tevens melding van het feit dat zij voorafgaande aan de werkhervatting
‘indachtig het advies van de bedrijfsarts’een oplossingsgericht gesprek wenst aan te gaan met [appellant] waarin hem de ruimte zal worden gegeven om alle door [appellant] ervaren
‘pijnpunten’in de arbeidsrelatie bespreekbaar te maken.
‘indachtig het advies van de bedrijfsarts’een oplossingsgericht gesprek wenst aan te gaan met [appellant] waarin hem de ruimte zal worden gegeven om alle door [appellant] ervaren
‘pijnpunten’in de arbeidsrelatie bespreekbaar te maken.
3.1.15.
[appellant] heeft niet gereageerd op voornoemde email, noch is hij op 2 april 2015 op het kantoor van [geïntimeerde] verschenen voor werkhervatting. Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde]
bij email-bericht van 2 april 2015 [appellant] verzocht om 3 april 2015 een aanvang te maken met de hervatting van zijn werkzaamheden. In diezelfde mail heeft [geïntimeerde] nogmaals
meegedeeld dat voorafgaande aan de werkhervatting een oplossingsgericht gesprek dient
plaats te vinden, een en ander conform het advies van de bedrijfsarts. [geïntimeerde] heeft tevens
aangekondigd dat zij zich genoodzaakt ziet een loonsanctie op te leggen indien [appellant] blijft weigeren medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn om de oorzaken van de door [appellant] als verstoord ervaren arbeidsverhouding weg te nemen.
3.1.16.
In reactie hierop heeft (de gemachtigde van) [appellant] bij emailbericht van 2 april 2015 aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] meegedeeld dat de bedrijfsarts voor de tweede keer mediation heeft geadviseerd en dat [appellant] bereid is tot mediation. Voorts heeft (de gemachtigde van) [appellant] wederom laten weten het redelijk te achten dat hij in de gelegenheid wordt gesteld een onafhankelijke mediator in te schakelen en dat de kosten door [geïntimeerde] worden gedragen. Een gesprek zoals door [geïntimeerde] voorgesteld acht [appellant] niet aan de orde.
3.1.17.
Op 10 april 2015 heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij de aan [appellant] ter
beschikking gestelde auto wenst in te nemen, nu [appellant] inmiddels 4 weken onafgebroken
arbeidsongeschikt is en [appellant] — in de visie van [geïntimeerde] — weigert om tot werkhervatting
over te gaan dan wel weigert om daarover met [geïntimeerde] in gesprek te gaan.
3.1.18.
Bij email-bericht van 20 april 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan (de
gemachtigde van) [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] in verband met de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] een zogenaamd Plan van Aanpak dient op te stellen.
Gelet hierop is [appellant] uitgenodigd om op 23 april 2015 met de casemanager te komen
praten over een op te stellen Plan van Aanpak. Hierop heeft (de gemachtigde van) [appellant]
per email-bericht meegedeeld dat [geïntimeerde] het concept Plan van Aanpak kan opsturen, waarop
dan vervolgens door [appellant] gereageerd zal worden. In reactie hierop heeft (de gemachtigde
van) [geïntimeerde] bij email van 23 april 2015, voor zover hier van belang, het volgende
meegedeeld:
“(...) Om op de juiste wijze te kunnen voldoen aan de verplichtingen op grond van de WVP
is cliënte overgegaan tot het aanstellen van een casemanager. De casemanager dient in
overleg met uw cliënt over te gaan tot het opstellen van een Plan van Aanpak. Onderdeel van
het Plan van Aanpak zou kunnen zijn dat mediation wordt beproefd teneinde te komen tot
werkhervatting door uw cliënt. Wellicht zijn er echter ook nog andere mogelijkheden en om
na te gaan of die mogelijkheden er zijn, dient er overleg met uw cliënt plaats te vinden. (...) Ik stel vast dat uw cliënt de uitnodiging resp. het verzoek om in gesprek te gaan met de
casemanager niet is nagekomen, waardoor cliënte niet kan voldoen aan haar verplichtingen
op grond van de WVP. (...) Voor zover cliënte het loon aan uw cliënt dan ook ten onrechte
niet meer betaalt — quod non — is de weigering van uw cliënt om mee te werken aan het in
overleg tot stand komen van het Plan van Aanpak voldoende grond om te volharden in het
staken van de loonbetaling aan uw cliënt (...)”.
3.1.19.
Op 20 april 2015 heeft [appellant] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De
rapportage van de bedrijfsarts luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(...) Er is geen sprake meer van bijkomende arbeidsongeschiktheid op basis van ziekte. (...) Graag verwijs ik naar mijn vorige advies. Mijn advies blijft ongewijzigd ten aanzien van de
verstoorde arbeidsverhoudingen. Ik begrijp van partijen dat (een) gesprek(ken), nog niet zijn
gestart dan wel herstart. Momenteel is er geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid. Als
géén voortgang in de gesprekken wordt geboekt, ondanks eventuele inschakeling van een
onafhankelijk interne derde persoon, dan kunt u mediation bij ons aanvragen (...) Geen
vervolgafspraak bedrijfsarts vanwege de volledige werkhervatting afspraak (…).”
3.1.20.
Bij email-bericht van 24 april 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] [appellant]
verzocht om per 28 april 2015 over te gaan tot werkhervatting. In diezelfde mail heeft [geïntimeerde]
wederom meegedeeld dat zij de intentie heeft om voorafgaande aan de daadwerkelijke
werkhervatting een oplossingsgericht gesprek aan te willen gaan met [appellant] .
3.1.21.
[appellant] is op 28 april 2015 wederom niet verschenen op het kantoor van [geïntimeerde] .
3.1.22.
De arbeidsovereenkomst is met ingang van 5 juli 2015 van rechtswege geëindigd.
3.2.
[appellant] heeft bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd dat [geïntimeerde] samengevat wordt veroordeeld om
(1a) een bedrag te betalen van € 1.111,83 aan gedeclareerde onkosten en
(1b) het loon te betalen vanaf 1 april 2015 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
(2) mee te werken aan re-integratie en tot opvolging van de adviezen van de bedrijfsarts en een onafhankelijke mediator in te schakelen op straffe van verbeurte van dwangsommen;
(3) [appellant] in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te hervatten zodra hij door de bedrijfsarts daartoe in staat wordt geacht, onder alle overeengekomen voorwaarden, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
(4) € 6.000,- te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(5) de proceskosten te betalen.
3.3.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd (samengevat) dat [appellant] wordt veroordeeld om
(i) de bedrijfsauto af te geven op straffe van verbeurte van dwangsommen;
(ii) schade te betalen als gevolg van het niet tijdig inleveren van de bedrijfsauto, tot dan begroot op € 1.800,-;
(iii) € 500,- te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iv) de proceskosten te betalen.
3.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als voorlopige voorziening over de onder 3.2 en 3.3 weergegeven vorderingen het volgende oordeel gegeven:
in conventie
ad 1a: in rov. 4.14. is vermeld dat deze vordering zal worden toegewezen, maar dat is niet in het dictum opgenomen;
ad 1b: toegewezen over de periode 1 april 2015 tot en met 22 april 2015 (€ 3.809,52 bruto), vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid;
ad 2: afgewezen;
ad 3: afgewezen;
ad 4: toegewezen tot € 617,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2015;
ad 5: toegewezen en begroot op € 703,63;
in reconventie
ad i tot en met iii: [geïntimeerde] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen;
ad iv: afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 200,-.
3.5.
[appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van acht grieven geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis (het hof begrijpt voor zover dat in conventie is gewezen) en tot toewijzing van kort gezegd dezelfde vorderingen als hiervoor in 3.2 weergegeven.
Tegen het niet toewijzen in het dictum van vordering (1a) is geen grief geformuleerd. Deze vordering is in hoger beroep dus niet aan de orde.
Het hof is van oordeel dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij vordering (1b) omdat het een loonvordering betreft. De grieven II tot en met VII hebben daarop betrekking en zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
De vorderingen (2) en (3) zal het hof afwijzen omdat [appellant] daar geen belang meer bij heeft nu de arbeidsovereenkomst inmiddels van rechtswege is geëindigd.
[geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat heeft tot gevolg dat in hoger beroep niet aan de orde is het (in conventie toegewezen) loon over de periode 1 april 2015 tot en met 22 april 2015, en hetgeen [geïntimeerde] in reconventie heeft gevorderd, zoals hiervoor in 3.3 met i tot en met iv is weergegeven.
3.6.
Het hof stelt voorop dat de vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is afhangt van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats. Om die reden slaagt grief I, waarmee wordt geklaagd over de feitenvaststelling, slechts gedeeltelijk. Het hof is grotendeels uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Op enkele onderdelen is het hof tegemoet gekomen aan de bezwaren van [appellant] . Zoals hierna zal blijken heeft [appellant] geen belang bij een verdere tegemoetkoming aan zijn bezwaren tegen die feitenvaststelling.
3.7.
De kantonrechter heeft het loon tot en met 22 april 2015 voorshands toewijsbaar geacht. In die periode was [appellant] ziek. Deze periode is in hoger beroep niet in geschil. Het gaat in hoger beroep nog slechts om de vraag of [appellant] na 22 april 2015 ook recht heeft op loon. Vanaf 20 april 2015 was geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het recht op loon dient te worden beoordeeld op grond van artikel 7:628 BW (zoals dat luidde tot 1 april 2016).
3.8.
De kantonrechter heeft (in rov. 4.9) terecht overwogen dat, wil de werknemer in dat geval aanspraak maken op loon, hij dan bereid dient te zijn de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en deze ook daadwerkelijk te hervatten. Dit is alleen anders wanneer de werknemer aantoont dat de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, zodanig waren dat met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd zijn werkzaamheden te verrichten (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669). Hierbij verdient bovendien aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon.
3.9.
Samengevat komt het oordeel van de kantonrechter op het volgende neer. [appellant] had moeten verschijnen op de uitnodiging van [geïntimeerde] voor een gesprek met de casemanager op 23 april 2015. Uit de rapportage van de bedrijfsarts blijkt dat partijen eerst met elkaar in gesprek moeten gaan en dat, voor zover géén voortgang in die gesprekken wordt geboekt ondanks eventuele inschakeling van een onafhankelijk interne derde persoon, pas dan mediation geïndiceerd is. [geïntimeerde] heeft [appellant] diverse keren uitgenodigd om in gesprek te gaan en [appellant] is ten onrechte blijven aandringen op inschakeling van een mediator. [appellant] is tegen dit (samengevatte) oordeel opgekomen met de grieven II tot en met VII. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.10.
Volgens [appellant] heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat eerst mediation zou moeten plaatsvinden alvorens [appellant] het werk kon hervatten. De juistheid van die stelling kan naar het voorshandse oordeel van het hof in het midden blijven. Het hof is namelijk voorshands van oordeel dat ook als ervan uit moet worden gegaan dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om eerst met elkaar in gesprek te gaan en /of een onafhankelijke interne derde persoon in te schakelen, dat dit advies van de bedrijfsarts niet realistisch was en niet van [appellant] gevergd kon worden, gelet op de gebeurtenissen die daaraan vooraf zijn gegaan.
3.11.
Het hof verwijst in de eerste plaats naar de hiervoor in 3.8 weergegeven overwegingen van de kantonrechter. Het hof neemt dat oordeel over en maakt het tot de zijne. Voorts stelt het hof voorop dat het wettelijk uitgangspunt bij een kwestie rondom (situatieve) arbeidsgeschiktheid zo is dat, wanneer een werknemer aangeeft dat sprake is van een arbeidsconflict en zich met daarmee verband houdende klachten meldt bij de bedrijfsarts, het aan de werkgever is om het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] dat initiatief niet heeft genomen en zich zelfs zodanig heeft opgesteld dat [appellant] (terecht) geen enkel vertrouwen meer had in de oprechtheid van de bedoelingen van [geïntimeerde] . Daartoe is het volgende redengevend.
3.11.1.
Op 30 januari 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld (3.1.3). [appellant] heeft gesteld dat hij ondanks koorts tot voornoemde datum was blijven doorwerken. [appellant] heeft ook gesteld dat [geïntimeerde] meermaals haar ongenoegen jegens hem heeft geuit over die ziekmelding. Deze gang van zaken is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende, weersproken.
3.11.2.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd, hetgeen kennelijk een niet rechtsgeldige opzegging is geweest. Op 9 februari 2015 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] enerzijds en anderzijds de heren [algemeen directeur] , algemeen directeur, en [commercieel directeur] , commercieel directeur, namens [geïntimeerde] . Volgens [appellant] is hij tijdens dat gesprek geschoffeerd en geïntimideerd. [appellant] heeft een transcriptie van dat gesprek in het geding gebracht (prod. 32) waaruit dat blijkt en waaruit blijkt dat [algemeen directeur] tekeer is gegaan tegen [appellant] op een wijze die de grenzen van het betamelijke ver overschrijdt. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Zij heeft erkend dat [algemeen directeur] zich in zijn woede heeft uitgelaten in bewoordingen die geen pas geven.
3.11.3.
Volgens [appellant] heeft op 13 februari 2015 een telefoongesprek plaatsgevonden met [commercieel directeur] waarin laatstgenoemde zich zeer laatdunkend heeft uitgelaten. Volgens [appellant] is hem medegedeeld dat zijn werkplek en zijn taak werden gewijzigd en dat hij aan het bureau van [algemeen directeur] zou moeten plaatsnemen. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat [plaats 1] de werkplek was van [appellant] en dat [commercieel directeur] zijn leidinggevende was. Dat brengt mee dat naar het voorshandse oordeel van het hof [geïntimeerde] hiermee wederom in strijd heeft gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap. Met name de aankondiging om aan het bureau van [algemeen directeur] te moeten plaatsnemen, kan het hof, gelet op het gesprek met [algemeen directeur] op 9 februari 2015, niet anders opvatten dan als pesterij.
3.11.4.
[appellant] zou het werk hervatten op 16 februari 2015, maar hij heeft zich op die dag ziek gemeld. Met een brief van 23 februari 2015 heeft [geïntimeerde] laten weten dat [appellant] niet op zijn gebruikelijke werkplek in [plaats 1] , maar op het kantoor in [plaats 2] werd verwacht. Het is het hof niet duidelijk waarom die werkplek werd gewijzigd. Dat [geïntimeerde] meerdere kantoren heeft en dat [plaats 1] en [plaats 2] niet ver van elkaar liggen, acht het hof in dit verband geen afdoende verklaring.
3.11.5.
Op 5 maart 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en zijn advocaat enerzijds en [algemeen directeur] en [commercieel directeur] namens [geïntimeerde] anderzijds. Tijdens dat gesprek is volgens [appellant] door [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat hij niet de bedongen werkzaamheden mocht verrichten, dat hij uitsluitend nog vanuit kantoor mocht werken in een aparte ruimte, afgeschermd van zijn collega’s (terwijl reizen essentieel is in de bedongen functie). Ook dat heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende betwist. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt waarom [appellant] niet in de eigen functie mocht hervatten.
3.11.6.
[geïntimeerde] betaalde het salaris over de maand februari 2015 niet. Waarom dat niet is gebeurd, is het hof voorshands niet duidelijk.
3.11.7.
Op 31 maart 2015 heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd (3.1.13). In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] op 1 april 2015 per e-mail [appellant] verzocht om zich een dag later te melden voor werkhervatting en voor een daaraan voorafgaand gesprek in [plaats 2] , waarbij is medegedeeld dat het onwenselijk en onnodig is dat daarbij een advocaat aanwezig is. [appellant] is niet naar [plaats 2] gegaan, waarop [geïntimeerde] een mail aan hem heeft gestuurd. In die mail wordt [appellant] gewaarschuwd en gesommeerd om een dag later te hervatten.
3.11.8.
De bedrijfsarts is niet consistent geweest in de adviezen. Uit de adviezen zoals geciteerd in rov. 3.1.9 en 3.1.19 blijkt dat de bedrijfsarts adviseerde om eerst zelf met elkaar in gesprek te gaan alvorens mediation te beproeven, terwijl uit het advies zoals geciteerd in rov. 3.1.11 blijkt dat mediation sterk werd aangeraden. Uit het advies zoals geciteerd in rov. 3.1.13 blijkt niet heel duidelijk wat precies de bedoeling was van de bedrijfsarts. Bovendien is merkwaardig dat de bedrijfsarts naar aanleiding van de ziekmelding van 6 maart 2015 heeft geadviseerd: ‘het inzetten van een mediationtraject met een erkend mediator is sterk aan te raden’, terwijl daarna - na een bezoek aan de arbo-arts op 20 maart 2015 - dus op een moment dat de verhoudingen nog verder waren verstoord, partijen werden geacht eerst gesprekken met elkaar te gaan voeren.
3.12.
Dit zijn de omstandigheden (althans waarvan in dit kort geding met de in 3.6 genoemde beperkingen moet worden uitgegaan) die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het verzoek van [geïntimeerde] om op 23 april 2015 te komen praten met een casemanager over het Plan van Aanpak. (De gemachtigde van) [appellant] heeft daarop gevraagd om het concept van het Plan van Aanpak op te sturen. Strikt genomen is dus geen sprake geweest van een weigering om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. Feitelijk zou dat wel als een weigering kunnen worden opgevat, ware het niet dat het hof in dit specifieke geval voorshands van oordeel is dat [geïntimeerde] gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden niet meer van [appellant] kon verwachten dat hij zich op 23 maart 2015 zou melden voor een gesprek met de casemanager. Het hof is immers van oordeel dat uit die omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde] uitsluitend heeft getracht het geschil te laten escaleren, in plaats van dat zij daadwerkelijke en reële pogingen heeft ondernomen om de lucht te klaren. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat partijen na het gesprek op 5 maart 2015 weer ‘on speaking terms’ waren, maar nadat (de gemachtigde van) [appellant] aan [geïntimeerde] had laten weten dat bij [appellant] in de nacht na het gesprek een ambulance heeft moeten uitrukken in verband met ernstige medische complicaties (de ziekmelding is geaccepteerd door de bedrijfsarts), had het [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat haar beleving van het gesprek niet overeenkwam met die van [appellant] en dat zij behoedzaam diende om te gaan met de wijze waarop zij communiceerde. Voorts is in dit verband van belang dat [appellant] bij herhaling heeft gevraagd om een onafhankelijke mediator in te schakelen. Wat daar op tegen was, heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt. Het hof is voorshands van oordeel dat het advies van de bedrijfsarts dat partijen eerst met elkaar in gesprek moesten niet begrijpelijk is. De bedrijfsarts heeft hiermee de verhoudingen tussen partijen miskend. Die verhouding was aldus dat [appellant] zou moeten gaan praten, eerst met [algemeen directeur] (email van 1 april 2015), de algemeen directeur, die hem eerder had geschoffeerd en geïntimideerd, en vervolgens (email van 20 april 2015) met de heer [casemanager] in de hoedanigheid van casemanager, die (onbetwist) al ruim zes jaar voor [geïntimeerde] werkzaam is en erg goed bevriend is met [algemeen directeur] en [commercieel directeur] . Het hof is voorshands van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden van [geïntimeerde] verlangd mocht worden dat zij op haar kosten een onafhankelijke mediator had ingeschakeld. Het was niet realistisch om te verwachten dat [appellant] zich weer kon melden op het werk zonder daaraan voorafgaande mediation. Daarbij is van belang dat [appellant] (onbetwist) hartklachten had gekregen van de wijze waarop hij door [algemeen directeur] was bejegend.
3.13.
Het hof stelt voorts voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat de werknemer geen voorwaarden aan zijn bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid mag verbinden. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] dat niet heeft gedaan. (De gemachtigde van) [appellant] heeft hij bij herhaling medegedeeld het redelijk te vinden dat hij in de gelegenheid zou worden gesteld om een onafhankelijke mediator aan te wijzen en dat de kosten daarvan door [geïntimeerde] worden gedragen. (De gemachtigde van) [appellant] heeft gevraagd mede te delen of [geïntimeerde] daartoe bereid is. In dit verband is van belang dat de bedrijfsarts niet consistent en onduidelijk is geweest (zie 3.11.8). Deze onduidelijkheid dient naar het voorshandse oordeel voor risico van [geïntimeerde] te komen, omdat [geïntimeerde] kan kiezen voor een bedrijfsarts.
Voorts is in dit verband van belang dat het hof voorshands van oordeel is dat [appellant] niet in de gelegenheid werd gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten, maar dat hij geheel andere werkzaamheden op een andere werkplek opgedragen kreeg. Ook om die reden kan voorshands niet ervan uit worden gegaan dat [appellant] voorwaarden verbond aan het verrichten van de bedongen arbeid.
3.14.
Het hof is dus voorshands van oordeel dat het werkverzuim niet ongeoorloofd is geweest, omdat het werk niet is verricht vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen ex artikel 7:628 lid 1 BW. De grieven II tot en met VII slagen dus. Aan [appellant] zal alsnog worden toegewezen het loon over de periode 1 april 2015 tot 5 juli 2015. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd ligt in toewijzing van die vorderingen niet impliciet een verklaring voor recht besloten. Het hof is (slechts) van oordeel dat aannemelijk is dat deze vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.
3.15.
De kantonrechter heeft over het door hem toegewezen bedrag aan loon tevens de wettelijke verhoging toegewezen. Wel heeft de kantonrechter deze gematigd tot 10%. Daartegen is geen grief gericht. Het hof zal gelet op het ontbreken van een grief tegen dat oordeel en om onredelijke cumulatie met de wettelijke rente te voorkomen (HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304), ook over het in hoger beroep toegewezen bedrag 10% aan wettelijke verhoging toewijzen. De wettelijke rente is gevorderd vanaf het tijdstip waarop het opeisbaar was op de dag van dagvaarden en voor de andere maanden vanaf de dag van opeisbaarheid. De inleidende dagvaarding dateert van 7 mei 2015, zodat over de maand april 2015 vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd is en over de andere maanden vanaf de dagen dat die loonbetalingen opeisbaar zijn geworden. [geïntimeerde] heeft daar geen verweer tegen gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen.
3.16.
Grief VIII heeft betrekking op de matiging van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, dus op vordering (4). Die grief faalt voor zover wordt betoogd dat alle kosten moeten worden vergoed. Het hof is voorshands met de kantonrechter van oordeel dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, hetgeen leidt tot een lagere vergoeding dan gevorderd. Nu het hof een hoger bedrag toewijsbaar acht, zal ook een hoger bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. Het hof acht € 940,- toewijsbaar. [appellant] heeft de wettelijke rente gevorderd ‘vanaf de dag van het ten deze te wijzen vonnis’. Kennelijk is bedoeld vanaf de datum van het bestreden vonnis nu de kantonrechter de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 4 juni 2015 en [appellant] daar geen grief tegen heeft gericht.
3.17.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis voor zover het in conventie is gewezen geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover het in reconventie is gewezen, en in conventie opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het loon over de periode van 1 april 2015 tot 5 juli 2015 bedragende € 5.000,- bruto per maand, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging daarover en vermeerderd met de wettelijke rente over het loon van de maand april 2015 en de wettelijke verhoging daarover vanaf 7 mei 2015 en voor wat betreft het loon van de andere maanden en de wettelijke verhoging daarover vanaf iedere dag dat deze bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 940,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 703,63 voor de eerste aanleg en op € 82,63 aan dagvaardingskosten, op € 711,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.I.M.W. Bartelds en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2016.
griffier rolraadsheer