ECLI:NL:GHSHE:2016:1300

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.941/01

arrest van 5 april 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 2] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. M.W.C. Schreurs te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van (thans) de rechtbank Limburg van 9 augustus 2006, 24 januari 2007, 11 februari 2009, 19 mei 2010, 23 maart 2011 en 27 november 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde 1] c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 69767/HAZA 05-668)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het tussen partijen in het vrijwaringsincident gewezen vonnis van 4 januari 2006, alsmede naar de vonnissen van 12 april 2006, 14 september 2011, 15 februari 2012 en 11 juli 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven in reconventie met één productie (genummerd productie één), waarbij [appellant] zijn vordering in reconventie heeft gewijzigd;
de memorie van antwoord in reconventie met twee producties (genummerd 48 en 49);
de akte overlegging productie in reconventie tevens verzoek opheffing schorsing in conventie van 25 november 2014 van [appellant] met twee producties (genummerd 2 en 3);
de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s. van 9 december 2014;
de memorie van grieven in conventie met drie producties (genummerd 34 tot en met 36);
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, houdende wijziging van eis met producties (genummerd 48 tot en met 59);
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 14 september 2015 door mr. Tacx toegezonden productie (genummerd productie 37), die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

In de periode 1972-1975 werd door [appellant] op het perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] , inclusief een daarop staande productiehal, kadastraal bekend als Gemeente [woonplaats 2] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , ca. 26 a en 66 ca groot, een champignonkwekerij geëxploiteerd. Vanaf of omstreeks 1975 is de exploitatie van de champignonkwekerij beëindigd en omgezet naar de exploitatie van een pottenbakkerij. Daarbij werd gebruik gemaakt van een bovengrondse propaangastank.

3.1.2.

Op 21 januari 1998 is in opdracht van [appellant] door Econsultancy B.V. te [vestigingsplaats] , hierna Econsultancy, een bodemrapportage uitgebracht, overgelegd als bijlage 2 bij de incididentele conclusie tot oproeping in vrijwaring d.d. 30 november 2005. Voorwerp van onderzoek was het in rechtsoverweging 3.1.1 genoemde perceel. In de rapportage (pagina 8) wordt onder meer het volgende geconcludeerd:

“In 1972 tot 1975 is de onderzoekslocatie in gebruik geweest als champignonkwekerij. Deze activiteiten worden als niet-bodembedreigend beschouwd aangezien deze vanaf het begin op vloeistofdichte betonnen vloeren is uitgevoerd.

[appellant] [V.O.F.] vof [de onderneming van [appellant] ; hof] heeft sinds 1975 de onderzoekslocatie in gebruik voor de vervaardiging van aardewerken. In de productiehal staat een automatische spuitinrichting en een spuitkast met ventilatie. Deze spuitinrichtingen worden gebruikt om de aardewerken van een kleur of van glazuur te voorzien. Deze activiteiten hebben altijd op een vloeistofdichte betonnen vloer plaatsgevonden. Het overtollige glazuur en verf wordt opgevangen en hergebruikt. Er kan gesteld worden dat deze activiteiten geen bodembedreigend karakter hebben. Op de onderzoekslocatie bevindt zich één bovengrondse gastank gevuld met propaan. Deze locatie wordt thans als “onverdacht” aangemerkt.

(…)

Op basis van de gegevens, die zijn vrijgekomen bij het opstellen van het basisdocument, kan gesteld worden dat, vanuit BSB-optiek (verleden) gezien, er geen “verdachte” terreindelen op de bedrijfslocatie aanwezig zijn. Derhalve acht Econsultancy bv een aanvullend c.q. inventariserend bodemonderzoek niet noodzakelijk.”

3.1.3.

In 2000 is achter de productiehal een zogenaamd magazijngedeelte aangebouwd. Het voorste gedeelte van het perceel is steeds als weiland (paardenweide) in gebruik geweest. Het achterterrein was deels grasland en deels erf en is ook als zodanig in gebruik geweest.

3.1.4.

Op of omstreeks 1 oktober 2001 is de exploitatie van het bedrijf van [appellant] beëindigd. Sedert omstreeks 1 oktober 2001 heeft er geen exploitatie van een pottenbakkerij meer plaatsgevonden. Het perceel met de daarop staande opstallen is sindsdien door [appellant] aan derden te koop aangeboden voor een bedrag van € 263.000,--.

3.1.5.

In het najaar van 2003 hebben [geïntimeerde 1] c.s. zich als potentiële koper van het perceel met de daarop staande opstallen gemeld. Zij hebben meerdere keren het perceel bezichtigd en geïnspecteerd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben ook inzage gehad in de bodemrapportage van Econsultancy. Partijen hebben op 19 december 2003 een koopovereenkomst ondertekend, welke is overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding. Voor de koopakte is gebruik gemaakt van de standaardakte van de Landelijke Makelaars Vereniging. Blijkens de aanhef van deze koopakte wordt met “object” bedoeld de productiehal voor aardewerk met erf, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] .

In de koopakte zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:

“
Artikel 3 – Beschikbaarstelling (feitelijke levering)

(…)

Koper heeft het recht vóóraf het object in- en uitwendig te inspecteren.”

“
Artikel 8 - Gebruik

Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken:
na wijziging bestemming: woonhuis met atelier.

De verkoper staat niet in voor:

andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
hem onbekende onzichtbare gebreken.

(…)”

“
Artikel 10 – Verklaringen verkoper

De verkoper verklaart:

(…)

c.
nietbekend te zijn met verontreinigingen van het object die nadelig zijn voor het in artikel 8 omschreven gebruik door de koper, of die leiden of zouden kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het object, het vergoeden van schade, of het nemen van andere maatregelen;

d. dat er voor zover bekend in het object
geenondergrondse tanks voor het opslaan van vloeistoffen aanwezig zijn;

e. dat er voor zover bekend in of aan het object
welasbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn;

(…)”

“
Artikel 12 – Risico-overgang, beschadiging door overmacht

Het object is met ingang van de dag van het passeren van de akte van eigendomsoverdracht voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats heeft, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.

(…)”

“
Artikel 16 – Nader is overeengekomen:

In opdracht en voor rekening van verkoper wordt ter plaatse een bodemonderzoek verricht. Indien de bodem ernstig verontreinigd is, is deze koopovereenkomst, zonder kosten voor de verkoper ontbonden. In overleg tussen koper en verkoper kan besloten worden dat voor rekening van verkoper sanering plaatsvindt.”

3.1.6.

In 2003 heeft [appellant] nogmaals een opdracht verstrekt aan Econsultancy tot een verkennend bodemonderzoek. De uitkomst van dit onderzoek is neergelegd in de bodemrapportage van 20 januari 2004, eveneens overgelegd als bijlage 2 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring. In de rapportage (pagina 15) wordt onder meer het volgende geconcludeerd:

“
Deellocatie A (onverdacht terreindeel)

De bovengrond is plaatselijk licht verontreinigd met lood. Het loodhalte voldoet aan de bodemgebruikswaarde voor bodemgebruiksvorm I (wonen en intensief gebruikt groen), die door de provincie Limburg wordt gehanteerd. In de ondergrond zijn geen verontreinigingen geconstateerd. In de ondergrond ter plaatse van de voormalige zinkput zijn eveneens geen verontreinigingen geconstateerd.

De vooraf gestelde hypothese, dat de onderzoekslocatie als “onverdacht” kan worden beschouwd, wordt, op basis van de lichte verontreiniging, deels bevestigd.

Deellocatie B (productiehal/voormalige champignonkwekerij)

De bovengrond is licht verontreinigd met DDT/DDD/DDE en minerale olie. Het minerale oliegehalte bevindt zich boven de bodemgebruikswaarden voor bodemgebruiksvorm I (wonen en intensief gebruikt groen). Het DDT/DDD/DDE-gehalte voldoet aan de bodemgebruikswaarde voor bodemgebruiksvorm I. De lichte verontreinigingen houden mogelijk verband met de (voormalige) bedrijfsactiviteiten. In de ondergrond zijn geen verontreinigingen geconstateerd.

De vooraf gestelde hypothese, dat de onderzoekslocatie als “verdacht” kan worden beschouwd wordt, op basis van de onderzoeksresultaten, deels bevestigd.”

3.1.7.

In maart 2004 hebben [geïntimeerde 1] c.s. een sleutel ontvangen. Daarmee hadden zij toegang tot het perceel. Bij notariële akte van 28 januari 2005, overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding, heeft de juridische levering plaatsgevonden. In de notariële akte is onder meer het volgende opgenomen:

“Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als woonhuis.

Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan.

Verkoper heeft het verkochte gebruikt als productiehal voor aardewerk. Een wijziging in de huidige bestemming komt geheel voor rekening en risico van de koper.”

3.1.8.

Op of omstreeks 23 mei 2005 ontving [appellant] een telefoontje van de heer [geïntimeerde 1] (principaal geïntimeerde sub 1), waarin laatstgenoemde stelde dat er sprake zou zijn van asbestverontreiniging op het door hen van [appellant] gekochte perceel.

3.1.9.

CSO Adviesbureau (hierna: CSO) heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. ter plaatse een nader bodemonderzoek uitgevoerd. Het door CSO van dit onderzoek opgemaakte rapport dateert van 15 september 2005 en is overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding. Blijkens de inleiding tot dit rapport betreft het onderzoek een asbest-in-bodemonderzoek en een milieuhygiënisch bodemonderzoek. Aanleiding voor dit onderzoek was dat ”tijdens graafwerkzaamheden ten behoeve van een aan te leggen tuin op de locatie door de terreineigenaar in de bodem afvalstoffen (in vorm van asbestplaten, plastic, ijzer, puin e.a. anomalieën) aangetroffen zijn” (pagina 1 rapport). Onder het kopje “Conclusies en aanbevelingen” wordt in het rapport (pagina 20) het volgende opgemerkt:

“Het beeld dat op basis van het eerder uitgevoerde verkennende bodemonderzoek (dat is uitgevoerd voorafgaand aan de verkoop) is opgeroepen, waarbij er marginale verontreiniging werden aangetoond, is in tegenstrijd met de waarnemingen die gedaan zijn bij het door CSO uitgevoerde nader onderzoek en de diverse graafwerkzaamheden door de heer [geïntimeerde 1] . Op veel plaatsen werden afvalstoffen aangetoond bestaande uit asbesthoudend materiaal, keramisch afval, puin, plastic, hout e.d. Een verklaring voor het verschil in beeld dat eerder bekend was en wat nu kan worden opgemaakt is niet aan te geven.

De aangetoonde verontreinigingen hebben een duidelijke relatie met de bedrijfsmatige activiteiten die in het verleden op het perceel werden uitgevoerd.

De aangetoonde verontreinigingen met betrekking tot de bodemvreemde bijmengingen in de bodem zijn een ernstige belemmering voor een multifunctioneel gebruik, waaronder het gebruik als tuin, van de locatie.

Ten aanzien van de geraamde kosten voor verwijdering van de afvalstoffen op of uit de bodem en bodemverontreinigingen van globaal € 173.000 (excl. BTW) wordt opgemerkt dat dit een inschatting betreft die gestoeld is op inschattingen. Zo zouden de werkelijke kosten lager kunnen zijn als de oppervlakte, diepte en/of samenstelling van de bodem waarin afvalstoffen voorkomen zijn overschat. De kosten zouden ook hoger kunnen uitvallen als bijvoorbeeld grotere hoeveelheden verontreinigingen en bodemvreemde stoffen vrijkomen.

Voor wat betreft de huidige zinkput is een (beperkt) nader onderzoek nog noodzakelijk. Voor de overige delen van het terrein is verder onderzoek niet doelmatig.

Voorafgaand aan een feitelijke uitvoering van verwijdering van de afvalstoffen uit de bodem en andere aangetoonde verontreinigingen is het opstellen van een saneringsplan noodzakelijk gezien de conclusie dat op de locatie zeker het sterke vermoeden bestaat dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging zoals bedoeld in de wet bodembescherming. Na goedkeuring van het bevoegde gezag (i.d. de provincie Limburg) middels een beschikking kan gestart worden met de uitvoering.”

3.2.1.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg bij exploot van 16 september 2005 [appellant] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hun vorderingen vele malen gewijzigd en uiteindelijk gevorderd zoals in randnummer 29 van de antwoordakte van 19 juni 2013 is weergegeven. [geïntimeerde 1] c.s. vorderen, samengevat, primair voor recht te verklaren dat er sprake is van non-conformiteit van de door [appellant] geleverde onroerende zaak. Subsidiair vorderen zij de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. gedwaald hebben bij het aangaan van de koopovereenkomst. Daarnaast vorderen [geïntimeerde 1] c.s. vergoeding van de door hen geleden directe vermogensschade. Deze schade betreft primair de saneringskosten en subsidiair de waardevermindering. Voorts wordt vergoeding gevorderd van de overige vermogensschade. Ten slotte wordt de vergoeding gevorderd van de proceskosten in conventie.

3.2.2.

Voorwaardelijk, namelijk voor zover de koopovereenkomst tussen partijen is dan wel wordt ontbonden, vorderen [geïntimeerde 1] c.s. te verklaren voor recht dat [appellant] gehouden is de waardevermeerdering van de onroerende zaak sinds de levering hiervan aan [geïntimeerde 1] c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet, te vergoeden aan [geïntimeerde 1] c.s.

3.2.3.

Op zijn beurt vorderde [appellant] in reconventie - kort gezegd - opheffing van het door [geïntimeerde 1] c.s. gelegde conservatoire beslag op de woning en het perceel van [appellant] . Omdat in de visie van [appellant] de beslaglegging onrechtmatig is, moet [geïntimeerde 1] c.s. de als gevolg daarvan geleden schade aan hem betalen, welke schade moet worden begroot in een schadestaatprocedure. Na vermeerdering van eis heeft [appellant] voorts en wel voorwaardelijk, namelijk indien komt vast te staan dat de grond ernstig is verontreinigd, gevorderd te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden zonder enige kosten en/of vergoeding voor [geïntimeerde 1] c.s. en dat de onroerende zaak aan [appellant] moet worden teruggeleverd.

3.3.1.

De rechtbank heeft in het kader van de beoordeling van de vorderingen in (voorwaardelijke) conventie en in (voorwaardelijke) reconventie tussen partijen de volgende tussenvonnissen gewezen:

- 12 april 2006, waarbij een comparitie van partijen werd gelast;

- 9 augustus 2006, waarbij de rechtbank in conventie en in reconventie onder meer heeft geoordeeld dat een nader deskundigenonderzoek noodzakelijk is en de zaak naar de rol werd verwezen opdat partijen zich zouden uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en over het onderzoeksthema;

- 24 januari 2007, waarbij de rechtbank tot deskundige heeft benoemd drs. R.J.A. Haenen, senior adviseur bodem bij Tebodin B.V. Consultants & Engineers, regio Zuid, en hem opdracht heeft gegeven, kort gezegd, onderzoek te doen naar eventuele verontreiniging ter plaatse, waarbij de rechtbank het onderzoeksthema, gezien het CSO-rapport (zie r.o. 3.1.9) heeft beperkt tot de weilanden voor- en achtertuin, de bodem onder het westelijk deel van het pand en omliggende betonverharding, de semi-verharding met asfaltgranulaat en sintels en de zinkput; (de werkzaamheden als deskundige van drs Haenen zijn nadien met instemming van partijen overgenomen door de heer P.J. Smit van Tebodin);

- 11 februari 2009, waarbij de rechtbank een descente heeft bevolen;

- 19 mei 2010, waarbij de rechtbank in conventie oordelend heeft bepaald dat partijen nadere inlichtingen dienden te verstrekken en de zaak daartoe naar de rol heeft verwezen voor het nemen van een akte door ieder van partijen;

- 23 maart 2011, waarbij de rechtbank in conventie en in reconventie oordelend heeft bepaald dat partijen bij akte inlichtingen dienden te verschaffen, zoals in dat vonnis aangegeven;

- 14 september 2011, waarbij de rechtbank in conventie en in reconventie oordelend twee deskundigen, de heer P.J. Smit voornoemd en de heer ing. J.V.M. Aelmans RT, heeft benoemd en heeft bepaald dat [appellant] als voorschot op het honorarium en de kosten van de deskundigen een bedrag van € 11.050,-- dient te betalen;

- 15 februari 2012, waarbij de rechtbank in conventie en in reconventie oordelend heeft bepaald dat partijen nadere inlichtingen dienden te verstrekken, zoals in dat vonnis overwogen en de zaak naar de rol heeft verwezen voor het nemen van akte door ieder van partijen;

- 11 juli 2012, waarbij de rechtbank hoger beroep van dit vonnis heeft toegelaten, overwogen geen aanleiding te zien om terug te komen op haar bindende eindbeslissing als vervat in het tussenvonnis van 14 september 2011, heeft bepaald dat partijen nadere inlichtingen dienden te verstrekken zoals in dat vonnis is aangegeven en de zaak voor het nemen van akten door ieder van partijen naar de rol heeft verwezen.

3.3.2.

Bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2012 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 14 september 2011 en 11 juli 2012. Dit hof heeft in het arrest van 7 mei 2013 onder meer overwogen dat [appellant] geen aanspraak toekomt op het voorschieten van het voorschot door de Staat.

3.3.3.

Op 27 november 2013 heeft de rechtbank, in conventie en in reconventie oordelend, een eindvonnis gewezen. In dat vonnis (r.o. 2.2.3) overwoog de rechtbank:

“Vastgesteld wordt dat [appellant] het voorschot op het honorarium en de kosten van de deskundigen niet heeft voldaan, hoewel hij daartoe wel ingevolge het tussenarrest van deze rechtbank van 14 september 2011, bekrachtigd door het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2013, verplicht was. Om die reden heeft het nadere deskundigenonderzoek geen doorgang gevonden en zal de rechtbank deze schade [bedoeld is de directe vermogensschade; hof] begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is, waarbij wordt opgemerkt dat de schade zal worden geschat indien de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.”

In genoemd vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, in conventie voor recht verklaard dat de door [appellant] geleverde onroerende zaak niet conform de koopovereenkomst is, dat er sprake is van non-conformiteit en dat [appellant] gehouden is de geleden schade te vergoeden. Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen een bedrag van € 133.900,97, te vermeerderen met de wettelijke rente, [appellant] veroordeeld in de proceskosten, deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, hem veroordeeld in de proceskosten en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4.1.

[appellant] is het niet eens met de in de aanhef van dit arrest genoemde zes vonnissen.

3.4.2.

In zijn memorie van grieven in reconventie heeft hij twee grieven geformuleerd tegen de vonnissen van 11 februari 2009 en 27 november 2013, voor zover in reconventie gewezen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten met de wettelijke rente. [appellant] heeft bij deze memorie zijn vorderingen gewijzigd in die zin dat hij zijn vordering tot opheffing van het door [geïntimeerde 1] c.s. gelegde conservatoire beslag heeft ingetrokken.

3.4.3.

Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven in conventie 21 grieven geformuleerd tegen de vonnissen van 9 augustus 2006, 24 januari 2007, 11 februari 2009, 19 mei 2010, 23 maart 2011 en 27 november 2013, voor zover in conventie gewezen. [appellant] heeft, kort samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van beide instanties inclusief de nakosten en met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 180.323,30, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.4.

Bij memorie van grieven in incidenteel appel hebben [geïntimeerde 1] c.s. tien grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 23 maart 2011 en 27 november 2013, voor zover in conventie gewezen. Bij deze memorie hebben [geïntimeerde 1] c.s. hun vordering gewijzigd en wel in die zin dat zij tevens de veroordeling van [appellant] vorderen tot betaling van een bedrag van € 2.546,10 voor de werkzaamheden van [Taxateurs] Taxateurs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de eis tot aan de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde 1] c.s. hebben, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen, tot toewijzing van hun vorderingen, tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in de betreffende memorie aangegeven.

3.5.

Bij memorie van grieven in reconventie (randnummers 5 tot en met 10) heeft [appellant] verzocht de beoordeling van het reconventionele gedeelte aan te houden in afwachting van het faillissement van [appellant] en wel in het bijzonder wat betreft de door [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen in conventie. Vanwege het faillissement van [appellant] had dit hof bij rolbeslissing van 5 augustus 2014 het appel in conventie geschorst.

Bij beschikking van 11 november 2014 van de rechtbank Midden-Nederland (prod. 2 bij akte overlegging productie in reconventie tevens verzoek opheffing schorsing in conventie d.d. 25 november 2014) is het faillissement van [appellant] wegens onvoldoende baten opgeheven.

Bij antwoordakte van 9 december 2014 hebben [geïntimeerde 1] c.s. het hof verzocht om in de procedure in reconventie arrest te wijzen en niet te wachten op de procedure in conventie.

Vervolgens hebben partijen ook wat betreft de procedure in conventie hun standpunten ingenomen.

Het hof leidt uit het tijdsverloop af dat het verzoek van [appellant] om de beoordeling van de grieven in reconventie aan te houden, niet langer aan de orde is, alsmede dat het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om in reconventie arrest te wijzen en niet te wachten op de procedure in conventie, evenmin nog aan de orde is. Het hof zal hierna recht doen zowel in reconventie als in conventie.

3.6.1.

De eerste grief uit de memorie van grieven in conventie zijdens [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 9 augustus 2006 dat [appellant] bij gelegenheid van de op 28 juni 2006 gehouden comparitie van partijen niet zou hebben volhard bij hetgeen ter zake de eigen werkzaamheden door [geïntimeerde 1] c.s. is aangevoerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang meer bij deze grief, gelet op de door partijen in hoger beroep gevoerde discussie wat betreft de door [geïntimeerde 1] c.s. op het aangekochte perceel uitgevoerde werkzaamheden.

3.7.

Het hof zal hierna de overige door [appellant] in zijn memorie van grieven in conventie en in zijn memorie van grieven in reconventie, alsmede de door [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel opgeworpen grieven bespreken aan de hand van de navolgende onderwerpen. Tussen haken worden telkens de grieven genoemd, waarmee de desbetreffende onderwerpen aan de orde worden gesteld. Waar nodig zal het hof op de grieven afzonderlijk ingaan.

Toetsingskader (grieven II, VII en VIII memorie van grieven in conventie; grief I memorie van grieven in reconventie)

3.8.1.

[appellant] betoogt dat partijen met artikel 16 van de op schrift gestelde koopovereenkomst (r.o. 3.1.5) hebben beoogd dat in geval van ernstige bodemverontreiniging van het verkochte de koopovereenkomst als ontbonden gold, dit ongeacht of deze bodemverontreiniging nu voortvloeide uit het onderzoek van Econsultancy dan wel uit een eventueel nader bodemonderzoek. Volgens [appellant] oordeelt de rechtbank in het tussenvonnis van 11 februari 2009 ten onrechte dat artikel 16 van de koopovereenkomst alleen samenhangt met het destijds verrichte bodemonderzoek.

3.8.2.

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen,

hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.8.3.

Ingevolge artikel 16 van de koopovereenkomst kwamen partijen overeen dat in opdracht en voor rekening van [appellant] ter plaatse een bodemonderzoek zou worden verricht. In 2003 heeft [appellant] vervolgens een opdracht verstrekt aan Econsultancy voor een verkennend bodemonderzoek ter plaatse (zie r.o. 3.1.6). Dit onderzoek werd uitgevoerd in het kader van de voorgenomen verkoop van de onderzoekslocatie, alsmede een geplande bestemmingsplanwijziging (zie de inleiding tot het onderzoeksrapport).

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het vonnis van 11 februari 2009 terecht overwogen dat de vraag of de bodem ter plaatse was verontreinigd, samenhangt met het destijds (dus in 2003/2004) door Econsultancy verrichte bodemonderzoek. Zoals [geïntimeerde 1] c.s. (memorie van grieven in reconventie randnummer 15) onbestreden opmerken, is dit het enige onderzoek dat in opdracht en voor rekening van [appellant] heeft plaatsgevonden en waar partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst overleg over hebben gevoerd. Bijgevolg valt ernstige bodemverontreiniging waarvan uit een eventueel nader bodemonderzoek blijkt, naar het oordeel van het hof niet onder de reikwijdte van artikel 16 van de koopovereenkomst.

Daar komt nog bij dat, zoals [geïntimeerde 1] c.s. (memorie van antwoord in reconventie randnummer 19-20) terecht opmerken, voor zover op grond van de koopovereenkomst er wel sprake van ontbinding dan wel een ontbindingsmogelijkheid zou kunnen zijn, sinds het passeren van de leveringsakte op 28 januari 2005 op artikel 16 van de koopovereenkomst geen beroep meer kan worden gedaan. Artikel 16 bevat een ontbindende voorwaarde in geval van een ernstige verontreiniging en ingevolge de leveringsakte (pagina 4) zijn alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, uitgewerkt en kan geen van partijen zich nog op een ontbindende voorwaarde beroepen. Het hof komt hierna in rechtsoverweging 3.8.8 nog terug op artikel 16 van de koopovereenkomst.

3.8.4.

[appellant] voert aan dat [geïntimeerde 1] c.s. van hem hebben gekocht een productiehal voor aardewerk met erf, in de koopovereenkomst door partijen aangeduid met “het object”. [geïntimeerde 1] c.s. hadden voor ogen om de bestemming van het object te wijzigen in woonbestemming. Daarbij zouden zij de productiehal deels gaan slopen om daarvan een woonhuis te maken. Voor de uitvoering van dat voornemen van [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellant] nimmer enige garantie verstrekt. Met [geïntimeerde 1] c.s. is nimmer overeengekomen dat het object over de eigenschappen zou moeten beschikken om het voornemen van [geïntimeerde 1] c.s. mogelijk te maken. Ten onrechte, aldus [appellant] , toetst de rechtbank of het verkochte object ten tijde van de levering de eigenschappen bezat voor normaal gebruik als woonhuis met tuin. Volgens [appellant] gaat het erom of ten tijde van de levering het normaal gebruik als productiehal voor aardewerk met erf mogelijk was.

3.8.5.

[geïntimeerde 1] c.s. bestrijden het standpunt van [appellant] en betogen op hun beurt dat zij erop mochten vertrouwen dat het door hen gekochte perceel geschikt zou zijn voor normaal gebruik als woonhuis met bijbehorende tuin en oprit. Zij voeren daartoe aan dat zij uitdrukkelijk en meerdere malen aan [appellant] kenbaar hebben gemaakt dat zij het perceel grond wilden gebruiken met een woonbestemming. [geïntimeerde 1] c.s. wijzen voorts ter ondersteuning van hun standpunt op het bepaalde in artikel 8 van de koopovereenkomst. Tot slot blijkt ook duidelijk uit de leveringsakte dat zij het perceel wensten te gebruiken met als bestemming woonhuis, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

3.8.6.

Het hof neemt als uitgangspunt dat ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, bij de aflevering niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Een zaak dient in beginsel de eigenschappen te bezitten die voor het normaal gebruik daarvan nodig zijn, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor bijzonder gebruik voor zover bij de overeenkomst voorzien.

3.8.7.

Voor het beantwoorden van de vraag welke eigenschappen [geïntimeerde 1] c.s. mochten verwachten, is, zoals gezegd, van belang de uitleg die met inachtneming van het in rechtsoverweging 3.8.2 genoemde Haviltex-criterium aan het door partijen gesloten op schrift gestelde contract moet worden gegeven. Het betreft hier, zoals gezegd (zie r.o. 3.1.5), een standaardcontract van de Landelijke Makelaars Vereniging, waaraan partijen zelf specifieke wijzigingen/aanpassingen hebben aangebracht.

3.8.8.

In de aanhef van de koopovereenkomst wordt het in die overeenkomst genoemde en door [appellant] aan [geïntimeerde 1] c.s. verkochte “object” omschreven als “productiehal voor aardewerk met erf”. Blijkens artikel 8 van de koopovereenkomst, welke bepaling het gebruik van het verkochte betreft, zal het object bij de eigendomsoverdracht of de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Vervolgens is opgenomen dat [geïntimeerde 1] c.s. voornemens zijn het object, na wijziging van de bestemming, te gebruiken als woonhuis met atelier. Partijen zijn blijkens artikel 16 van de koopovereenkomst nader overeengekomen dat in opdracht en voor rekening van [appellant] een bodemonderzoek zal worden verricht en dat, indien de bodem ernstig is verontreinigd, de koopovereenkomst zonder kosten voor [appellant] is ontbonden. Voorts kwamen partijen overeen dat in overleg tussen hen kan worden besloten dat voor rekening van [appellant] sanering plaatsvindt.

Gelet op voornoemde bepalingen uit de koopakte, in onderlinge samenhang bezien, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof in het vonnis van 9 augustus 2006 terecht overwogen dat het kader waaraan moet worden getoetst het gebruik is dat [geïntimeerde 1] c.s. van het perceel zouden gaan maken, dus het gebruik als woonhuis met atelier. Voorts heeft de rechtbank in het vonnis van 11 februari 2009 terecht geoordeeld dat [appellant] de betwisting van de garanties voor het gebruik als woonhuis met tuin - voor zover betrekking hebbend op de bodemgesteldheid - onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Daarbij was de publiekrechtelijke wijziging van de bestemming van het gekochte blijkens de leveringsakte (zie r.o. 3.1.7) voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] c.s. als kopers.

[appellant] heeft in dit verband bij memorie van grieven in conventie d.d. 27 januari 2015 een beroep gedaan op vernietiging van artikel 8 jo. artikel 16 van de koopovereenkomst wegens dwaling (artikel 6:228 BW jo artikel 3:51 lid 3 BW). [geïntimeerde 1] c.s. heeft [appellant] , zo stelt deze, op het verkeerde been gezet. Het hof verwerpt dit beroep op vernietiging, reeds omdat ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub c BW een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt en [appellant] in elk geval door middel van het vonnis van 9 augustus 2006 ervan op de hoogte was dat de rechtbank de artikelen 8 en 16 van de koopovereenkomst zo interpreteerde dat daarin een garantie voor het gebruik van het verkochte als woonhuis met tuin diende te worden gelezen.

3.8.9.

Indien komt vast te staan dat het verkochte perceel ten tijde van de levering dermate was vervuild dat gebruik van de productiehal na bestemmingswijziging als woonhuis met tuin daardoor niet mogelijk zou zijn, dan beantwoordt de geleverde onroerende zaak, gelet op het bepaalde in artikel 7:17 lid 2 BW, niet aan de overeenkomst en is er dus sprake van non-conformiteit. Thans moet worden onderzocht of er al dan niet sprake is van non-conformiteit.

Non-conformiteit (grieven III, VI, IX en X memorie van grieven in conventie)

3.9.1.

Grief III uit de memorie van grieven in conventie is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 9 augustus 2006 dat, nu [appellant] het rapport van CSO uit 2004 niet aanvaardt, een nader deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Grief VI uit de memorie van grieven in conventie betreft de benoeming van de deskundige, teneinde te rapporteren over de vraagpunten genoemd in de akten van partijen. Grief IX uit de memorie van grieven in conventie betreft het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 11 februari 2009 om een descente te gelasten. Ten slotte is grief X uit de memorie van grieven in conventie gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 19 mei 2010 dat, kort gezegd, uit het deskundigenbericht voortvloeit dat de kwaliteit van de bodem van het door [geïntimeerde 1] c.s. gekochte perceel in hoge mate afwijkt van hetgeen als “normaal” kan worden beschouwd voor een bodem onder en rondom een woonhuis met tuin en dat er sprake is van non-conformiteit.

3.9.2.

Het hof neemt als uitgangspunt dat blijkens de processtukken ten aanzien van het verkochte perceel de volgende onderzoeken zijn verricht, die tot de navolgende resultaten hebben geleid.

3.9.3.

Blijkens de in 1998 in opdracht van [appellant] door Econsultancy uitgebrachte bodemrapportage waren er geen “verdachte” terreindelen op de bedrijfslocatie aanwezig (zie r.o. 3.1.2). Het betrof hier een inventariserend bodemonderzoek, dat tot doel had “het verkrijgen van een gedegen en doelmatig ‘op maat gesneden’ plan voor bodemonderzoek, waarmee risico’s en kosten zoveel mogelijk worden beperkt” (rapport, pagina 1).

Een aantal jaren later heeft Econsultancy in opdracht van [appellant] ter plaatse nogmaals een bodemonderzoek, dat is vastgelegd in een rapport van 20 januari 2004 (zie r.o. 3.1.6), verricht, en wel in verband met de met [geïntimeerde 1] c.s. te sluiten koopovereenkomst. Het betrof een verkennend bodemonderzoek, dat tot doel had “vast te stellen of er op de onderzoekslocatie een grond- en/of grondwaterverontreiniging aanwezig is” (rapport, pagina 1). Uit dit bodemonderzoek bleek een lichte verontreiniging, maar deze vormde, zo volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 1] c.s., geen probleem voor het door hen voorgenomen gebruik van het perceel als woonhuis met atelier en tuin. Na het bodemonderzoek van Econsultancy, dat in verband met de koop door [geïntimeerde 1] c.s. van het perceel is verricht, mochten [geïntimeerde 1] c.s. naar het oordeel van het hof ervan uitgaan dat er ter plaatse geen vervuiling was, die belemmerend zou zijn voor de bestemming die zij met het perceel voor ogen hadden, te weten: gebruik als woonhuis met atelier en tuin.

Vervolgens heeft CSO in 2005 in opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. een bodemonderzoek verricht (zie r.o. 3.1.9). Het doel van dit onderzoek was “het nader vaststellen van de plaats van voorkomen en de omvang van de afvalstoffen in de bodem en vaststellen of deze hebben geleid tot een geval van ernstige bodemverontreiniging” (rapport, pagina 1). Uit het rapport (pagina 20) van CSO volgt dat er ter plaatse verontreinigingen zijn die “een ernstige belemmering [vormen] voor een multifunctioneel gebruik, waaronder het gebruik als tuin, van de locatie”.

3.9.4.

[appellant] heeft in eerste aanleg de conclusies van het rapport van CSO bestreden, zodat de rechtbank terecht een deskundigenonderzoek noodzakelijk heeft geoordeeld en vervolgens een deskundige heeft benoemd. Dat de financiële middelen van [appellant] inmiddels waren uitgeput, zoals hij betoogt, maakt dit niet anders. Terecht heeft de rechtbank vervolgens voor een goede beoordeling van de zaak het noodzakelijk geoordeeld om een descente te gelasten, teneinde het deskundigenrapport met partijen in aanwezigheid van de deskundige te bespreken.

3.9.5.

In het deskundigenbericht van het bureau Tebodin van 3 april 2008 (pagina 9-10) rapporteert de deskundige het volgende:

“(…) Bij een transactie van onroerend goed is van belang of een koper bij het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte is van eventuele gebruiksbeperkingen en financiële consequenties, die de kwaliteit van de bodem voor hem met zich meebrengen en of hiermee in de koopprijs rekening wordt gehouden. (…) Ook al zou zowel de grond als het bodemvreemde materiaal niet verontreinigd zijn, dan nog zou de extreme hoeveelheid bodemvreemd materiaal ernstige gebruiksbeperkingen opleveren (voor alle werkzaamheden waarbij grondverzet nodig is zoals tuinaanleg, leggen kabels en/of leidingen en nieuwbouw).

Voor het beoogde gebruik van het perceel als woning met tuin gelden ernstige gebruiksbeperkingen. Bij het uitvoeren van werkzaamheden in (licht) verontreinigde, asbesthoudende, grond en/of verhardingslagen, gelden specifieke veiligheidsvoorschriften, om de kans op blootstelling aan verontreinigende stoffen te minimaliseren. Dit brengt extra kosten met zich mee. Bovendien vormt het aanwezige puin een uitvoeringstechnische belemmering voor het uitvoeren van diverse (graaf)werkzaamheden. Verder brengt het afvoeren van verontreinigde grond, (verontreinigd) puin en andere bodemvreemde materialen (waaronder asbest) extra verwerkingskosten met zich mee.

De kwaliteit van de bodem wijkt dermate af van wat als “normaal” beschouwd kan worden voor een bodem onder en rondom een woning met tuin en oprit, dat de heer [geïntimeerde 1] er belang bij had dat te weten voordat hij het perceel aankocht. (…)”

Op basis van het deskundigenrapport en met name de hierboven geciteerde passage daaruit heeft de rechtbank terecht overwogen dat de kwaliteit van de bodem van het door [geïntimeerde 1] c.s. gekochte perceel in hoge mate afwijkt van hetgeen als “normaal” kan worden beschouwd voor een bodem onder en rondom een woonhuis met tuin en dat er sprake is van non-conformiteit. Naar het oordeel van het hof doet aan de hierboven weergegeven bevindingen van de deskundige niet af hetgeen door deze deskundige bij gelegenheid van de op 22 april 2009 gehouden descente en comparitie blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is opgemerkt. Weliswaar achtte de deskundige toen wat betreft het achterterrein verdere sanering vanwege de door [geïntimeerde 1] c.s. uitgevoerde zeefwerkzaamheden niet (meer) noodzakelijk, maar daarmee wordt niets afgedaan aan de hiervoor geciteerde conclusie uit het deskundigenbericht, inhoudende dat de kwaliteit van de bodem van het verkochte afwijkt van wat als “normaal” onder en rondom een woning met tuin kan worden beschouwd.

3.9.6.

[appellant] betoogt dat een ernstige bodemverontreiniging en daarmee non-conformiteit niet concreet zijn vastgesteld en verwijst naar de uitkomst van het onderzoek dat Milieutechnisch Adviesbureau Heel (hierna: MAH) op 1 juli 2009 op het voorterrein van het perceel in opdracht van [appellant] heeft verricht. Volgens [appellant] volgde uit dit onderzoek dat het voorterrein niet ernstig was verontreinigd. [appellant] betoogt dat MAH de boorpunten voor haar onderzoek weliswaar verkeerd had geplaatst (zie de e-mail van MAH van 29 juli 2009, akte na tussenvonnis d.d. 28 juli 2010, prod. 30), maar [geïntimeerde 1] c.s. wisten dit en MAH heeft vervolgens aangeboden om op 27 juli 2009 de boorpunten op de juiste locatie te plaatsen, waarna deze met spoed door MAH zouden worden geanalyseerd. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte geweigerd dit toe te staan. [appellant] stelt dat er daarom sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s.

3.9.7.

Het hof verwerpt dit betoog van [appellant] en verwijst naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 3.13.8 wordt overwogen.

3.9.8.

Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er sprake is van non-conformiteit.

3.9.9.

[appellant] voert nog aan dat nu [geïntimeerde 1] c.s. het perceel reeds in maart 2004 feitelijk geleverd hebben gekregen, de oorzaak van de vervuiling bij hen moet worden gezocht. Het hof komt op deze kwestie terug in het kader van de bespreking van de op [appellant] rustende mededelingsplicht.

Mededelingsplicht (grief IV memorie van grieven in conventie)

3.10.1.

In het tussenvonnis van 9 augustus 2006 overweegt de rechtbank dat de maatschappelijke opvattingen meebrengen dat [appellant] bij wetenschap van bodemverontreiniging daarvan mededeling doet. Hij stelt dat hij een op hem rustende mededelingsplicht niet heeft geschonden, omdat hij van de bodemverontreiniging geen wetenschap heeft gehad. [geïntimeerde 1] c.s. bestrijden dat gemotiveerd.

3.10.2.

Het hof stelt voorop dat de op [appellant] rustende mededelingsplicht niet ziet op zichtbaar bodemvreemd materiaal, te weten de aanwezige halfverhardingslagen en betonverharding. Deze waren voor [geïntimeerde 1] c.s. zichtbaar en zijn daarmee bij de koop door hen geaccepteerd. Waar het het niet zichtbare bodemvreemde materiaal betreft, rustte evenwel op [appellant] als verkoper jegens [geïntimeerde 1] c.s. een mededelingsplicht indien hij wist of had moeten weten dat het verkochte perceel door dergelijk bodemvreemd materiaal niet was geschikt voor het normaal gebruik als woonhuis met tuin. De vraag moet worden beantwoord of [appellant] van de bodemverontreiniging als in rechtsoverweging 3.9 omschreven wetenschap had of moet hebben gehad.

3.10.3.

Uit het deskundigenrapport van Tebodin (pagina 21) volgt dat het bodemvreemde materiaal onder andere bestond uit keramische scherven, sterk met lood verontreinigde klei en asbest. Blijkens artikel 10 sub e (zie r.o. 3.1.5) is in de koopovereenkomst opgenomen dat er in het verkochte perceel asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Uit het deskundigenbericht (pagina 25) volgt voorts dat de bodemverontreiniging voor een belangrijk deel bestaat uit keramische klei met glazuurresten en daardoor direct is te relateren aan de voormalige bedrijfsactiviteiten van de door [appellant] uitgeoefende pottenbakkerij. Verder blijkt uit het deskundigenbericht (pagina 24) dat de bodemverontreiniging voortvloeit “uit het op willekeurige plaatsen bewust in de bodem brengen van deels verontreinigde, bodemvreemde stoffen”. Gelet op de aard van het bodemvreemde materiaal kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellant] , die, naar vaststaat, ter plekke een pottenbakkerij heeft geëxploiteerd (zie r.o. 3.1.1), weet moet hebben gehad van de bodemverontreiniging. Dat hij inderdaad daarvan op de hoogte was, volgt ook uit de eigen mededeling van [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Toen heeft hij namelijk verklaard dat in het achterterrein scherven in de grond waren gebracht en dat hij dat met de kennis van nu niet meer zou doen. Onder die omstandigheden was het aan [appellant] om bij de verkoop van het perceel aan [geïntimeerde 1] c.s. de aanwezigheid van verontreinigd, bodemvreemd materiaal te melden. [appellant] heeft er zich nog wel op beroepen dat het perceel al in maart 2004 feitelijk aan [geïntimeerde 1] c.s. was geleverd en dat zij ter plekke grondverzetwerkzaamheden en graafwerkzaamheden hebben verricht. Voor zover [appellant] daarmee beoogt te stellen dat het bodemvreemde materiaal door [geïntimeerde 1] c.s. in de grond zou zijn gebracht, gaat het hof aan die stelling als niet dan wel onvoldoende onderbouwd voorbij, gelet op de aard van het bodemvreemde materiaal, zoals hierboven omschreven.

De slotsom is dat, nu [appellant] heeft nagelaten aan [geïntimeerde 1] c.s. mededeling te doen van de aanwezigheid van het bodemvreemde materiaal, hij de op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden. De non-conformiteit kan [appellant] dan ook worden toegerekend. Het hof overweegt nog dat een op [appellant] rustende mededelingsplicht gaat vóór een op [geïntimeerde 1] c.s. als kopers rustende onderzoeksplicht.

Klachtplicht (grief V memorie van grieven in conventie)

3.11.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 augustus 2006 overwogen dat [geïntimeerde 1] c.s. vóór mei 2005 geen noemenswaardige werkzaamheden aan het terrein hebben verricht en pas in mei 2005 de door hen gestelde verontreiniging heeft aangetroffen en toen direct hebben meegedeeld aan [appellant] . [appellant] bestrijdt dit oordeel en stelt dat het niet in achtnemen van de klachtplicht door [geïntimeerde 1] c.s. ertoe had dienen te leiden dat hun vorderingen algeheel werden afgewezen.

3.11.2.

De klachttermijn als bedoeld in artikel 7:23 BW begint te lopen op het moment dat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken bij een in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek. Het hof zal bij de beantwoording van de vraag of door [geïntimeerde 1] c.s. tijdig is geprotesteerd als bedoeld in artikel 7:23 BW acht slaan op alle relevante omstandigheden.

3.11.3.

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerde 1] c.s. tijdig geprotesteerd in de zin van artikel 7:23 BW. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

Vaststaat dat [geïntimeerde 1] c.s. in maart 2004 de sleutel tot het perceel van [appellant] hebben gekregen. Voorts is duidelijk dat [geïntimeerde 1] c.s. in december 2004 aan de voorzijde van het perceel een sleuf hebben gegraven voor de rioleringsbuis. Dit volgt uit de eigen verklaring van [geïntimeerde 1] c.s. bij gelegenheid van de comparitie van partijen, die op 28 juni 2006 is gehouden. [geïntimeerde 1] c.s. hebben verklaard dat zij toen enorm veel puin zijn tegengekomen, maar dat zij daar, afgezien van een mondelinge opmerking jegens [appellant] , op dat moment geen werk van hebben gemaakt. Voorts hebben zij verklaard dat zij met een shovel het terrein achter wat vlak hebben geschoven om een caravan te kunnen plaatsen en dat ook daar de ondergrond keihard bleek te zijn.

Het aangetroffen puin op de bewuste locatie had [geïntimeerde 1] c.s. niet ertoe moeten leiden om zelf verder onderzoek te doen naar de omvang ervan en/of de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal op andere locaties op het gekochte perceel; dit gegeven de uitkomsten van het verkennend bodemonderzoek van Econsultancy, zoals vastgelegd in het rapport van 20 januari 2004, op grond waarvan partijen concludeerden dat het perceel geschikt was voor gebruik als woonhuis met tuin (zie r.o. 3.1.6).

[appellant] heeft voorts niet, in elk geval onvoldoende feitelijk onderbouwd dat en welk onderzoek [geïntimeerde 1] c.s. vanaf maart 2004 ter plaatse hebben gedaan waaruit voor hen duidelijk had moeten zijn dat normaal gebruik van het gekochte perceel als woonhuis met tuin niet mogelijk zou zijn. In dit verband acht het hof relevant dat de juridische levering van het perceel eerst bij notariële akte van 28 januari 2005 (zie r.o. 3.1.7) heeft plaatsgehad. Het is dan ook, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, aannemelijk dat [geïntimeerde 1] c.s. terughoudend zijn geweest met het verrichten van werkzaamheden op het perceel dat nog niet aan hen in eigendom was overgedragen.

Toen [geïntimeerde 1] op 25 mei 2005 daadwerkelijk aan de slag gingen, hebben zij onmiddellijk nadat zij op het achterterrein een, zoals zij het omschrijven, “vuilstort” aantroffen, [appellant] daarvan in kennis gesteld. Daarmee hebben [geïntimeerde 1] c.s. tijdig geklaagd overeenkomstig de op hen ex artikel 7:23 BW rustende klachtplicht.

De primaire vordering (grieven XI en XII memorie van grieven in conventie)

3.12.1.

Primair vorderen [geïntimeerde 1] c.s. “te verklaren voor recht dat het door [appellant] geleverde onroerend goed niet conform de overeenkomst d.d. 19 december 2003 is, dat er sprake is van non-conformiteit en dat [appellant] gehouden is de geleden schade te vergoeden”.

3.12.2

Het hof overweegt dat uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht de primaire vordering, die strekt tot verklaring voor recht dat er sprake is van non-conformiteit van de door [appellant] geleverde onroerende zaak, heeft toegewezen.

3.12.3.

Het laatste onderdeel van de primaire vordering betreft de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] is gehouden de (uit de non-conformiteit voortvloeiende) schade te vergoeden. Wat betreft dit onderdeel van de vordering heeft [appellant] in eerste aanleg als verweer aangevoerd dat een ingebrekestelling zoals bedoeld in artikel 6:82 BW ontbrak, zodat hij niet in verzuim was.

3.12.4.

In hoger beroep herhaalt [appellant] dat een ingebrekestelling ontbrak. Een verzuim treedt pas in, zo betoogt [appellant] , nadat een ingebrekestelling, zoals in artikel 6:82 BW bedoeld, is uitgebracht. Daar waar [appellant] niet in verzuim was met enige verplichting tot nakoming, bestond ook geen verplichting tot herstel c.q. schadevergoeding. [appellant] was, zo stelt hij, niet aansprakelijk voor de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde schadevergoeding.

3.12.5.

Het hof verwerpt deze stelling van [appellant] en verwijst daartoe naar en neemt over hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.14 van het tussenvonnis van 19 mei 2010 heeft overwogen.

3.12.6.

[appellant] voert in hoger beroep evenals in eerste aanleg aan dat hij (voorts) niet is gehouden de door [geïntimeerde 1] c.s. geleden schade te vergoeden, nu zijn aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde 1] c.s. is uitgesloten op grond van artikel 8 van de koopovereenkomst, dat volgens hem een exoneratiebeding inhoudt (zie r.o. 3.1.5).

3.12.7.

Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer van [appellant] op grond van het navolgende. Ingevolge artikel 8 van de koopovereenkomst staat [appellant] niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Uit het voorgaande volgt dat de aanwezige bodemverontreiniging in de weg staat aan het normaal gebruik van het gekochte perceel als woonhuis met tuin. Dit betekent dat [appellant] zich niet met een beroep op artikel 8 van de koopovereenkomst kan onttrekken aan zijn aansprakelijkheid om de door [geïntimeerde 1] c.s. geleden schade te vergoeden. Overigens bevat dit artikel, anders dan Kuipers stelt, geen exoneratiebeding.

De schade (grieven XIII tot en met XXI memorie van grieven in conventie en de grieven in het incidenteel appel)

3.13.1.

In rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 23 maart 2011 formuleert de rechtbank een aantal uitgangspunten aan de hand waarvan de (hoogte van de) gevorderde schade moet worden begroot. In hoger beroep geeft [appellant] niet aan waarom de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten niet juist zijn en/of aanvulling zouden behoeven. Derhalve wordt ook in hoger beroep uitgegaan van de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten. Voor alle duidelijkheid worden deze uitgangspunten hier herhaald:

“De begroting van de schade dient te geschieden tegen de achtergrond van de aard van de aansprakelijkheid van [appellant] en de aard van [de; hof] schade. Te dien aanzien is relevant dat [appellant] de afwezigheid van (ernstig) verontreinigde grond had gegarandeerd en dat de aan [geïntimeerde 1] c.s. afgeleverde zaak aan de overeenkomst diende te beantwoorden, te weten het normale gebruik daarvan als woonhuis met tuin en oprit. Wat onder normaal gebruik moet worden verstaan, dient te worden bepaald op grond van de Haviltex-maatstaf. Voor de duiding van het begrip “normaal gebruik” is het niet alleen van belang om naar de context van de koopovereenkomst als geheel te kijken maar ook naar de betekenis die dit begrip in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft. Tenslotte spelen de (specifieke) omstandigheden van het geval zoals de ligging, de bestemming, de grootte van het perceel en de mogelijke waardevermindering als gevolg van de verontreiniging daarbij ook een rol.”

3.13.2.

De rechtbank heeft bij de bepaling van de (hoogte van de) schade een tweedeling gemaakt, in die zin dat een onderscheid wordt gemaakt tussen het onbebouwde en het bebouwde gedeelte van het perceel. Tot het onbebouwde gedeelte behoren het weiland aan de voorzijde, het zijterrein en het weiland achterterrein.

3.13.3.

In rechtsoverweging 3.3.1 van het tussenvonnis van 23 maart 2011, dat het onbebouwde gedeelte betreft, oordeelde de rechtbank als volgt:

“Het conformiteitsbeginsel en de door [appellant] verstrekte garantie brengen met zich dat het aan [geïntimeerde 1] c.s. geleverde onbebouwde gedeelte geschikt moet zijn voor normaal gebruik als tuin.

De vraag die moet worden beantwoord is of en, zo ja, in hoeverre de aangetroffen verontreinigingen in de weg staan aan het normale gebruik zoals nader omschreven in rechtsoverweging 3.2 [bedoeld zal zijn: rechtsoverweging 3.1; hof]. Hierbij kunnen zich twee situaties voordoen:

De verontreiniging van het onbebouwde gedeelte is zodanig (ernstig) dat deze in de weg staat aan het normale gebruik als tuin. In dat geval bestaat er een noodzaak tot sanering van de grond. De schade, die [geïntimeerde 1] c.s. op dat punt leiden, omvat in dan ieder geval de saneringskosten.

De verontreiniging van het onbebouwde gedeelte staat op zichzelf aan een normaal gebruik daarvan als tuin niet in de weg maar leidt mogelijk wel tot een waardevermindering van de grond. In die zin is er dan toch sprake van non-conformiteit. Deze mogelijk als gevolg van de verontreiniging opgetreden waardevermindering moet als schade worden aangemerkt. (…)”

3.13.4.

Grief XIV van de memorie van grieven in conventie is tegen deze rechtsoverweging gericht. Blijkens de door [appellant] gegeven toelichting richt zijn bezwaar zich in de kern tegen het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader. Dit is door het hof reeds besproken in rechtsoverweging 3.8, waarnaar het hof hier verwijst.

3.13.5.

In het tussenvonnis van 23 maart 2011 overwoog de rechtbank ten aanzien van het weiland aan de voorzijde als volgt:

“Voormelde deskundigen hebben vastgesteld dat het weiland aan de voorzijde niet geschikt is voor normaal gebruik als tuin c.q. paardenwei. Om die reden is ook de rechtbank van oordeel dat het noodzakelijk [is; hof] tot sanering daarvan over te gaan. Tussen partijen was (ter descente) afgesproken dat [appellant] daarvoor binnen een maand na de descente zorg zou dragen. Vastgesteld wordt dat dit niet is gebeurd. Zij stellen over en weer dat het verwijtbaar handelen van de ander aan de effectuering van de saneringsafspraak in de weg heeft gestaan. Geoordeeld wordt dat beide partijen op dit punt een verwijt treft. De ernstig verstoorde verhouding en het wantrouwen tussen partijen zijn in hoofdzaak de redenen waarom [appellant] de saneringsafspraak niet tijdig heeft kunnen nakomen en [geïntimeerde 1] c.s. hem uiteindelijk niet meer tot het terrein heeft toegelaten. Om die reden zal [appellant] niet meer in de gelegenheid worden gesteld de sanering zelf uit te voeren maar zal de schade van [geïntimeerde 1] c.s. worden gebaseerd op de kosten verbonden aan een door een derde uit te voeren sanering. Tebodin dient op dit punt aanvullend te rapporteren. (…)”

3.13.6.

Voor zover [appellant] in hoger beroep bestrijdt dat het weiland aan de voorzijde geschikt was voor normaal gebruik als tuin, verwerpt het hof dit standpunt als niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Bij gelegenheid van de descente en de comparitie van partijen, gehouden op 22 april 2009, heeft de door de rechtbank benoemde deskundige, blijkens het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal, namelijk verklaard dat het voorterrein nu niet als paardenwei kan worden gebruikt. Voorts volgt uit pagina 17 van het rapport van CSO (zie r.o. 3.1.9) dat het terrein, om geschikt te zijn als tuin, ontdaan dient te worden van bodemvreemde bijmengingen, terwijl uit pagina 8 van dat rapport blijkt dat bij toetsing van de analyseresultaten van het in de bodem van het voorterrein aangetroffen keramische afval aan de norm voor bodem, het gehalte aan lood in ruime mate de interventiewaarde overschrijdt. In dat licht bezien, ligt een gebruik als tuin evenmin in de rede en was het aan [appellant] om voldoende gemotiveerd te onderbouwen dat een gebruik als tuin wel mogelijk was. [appellant] heeft dat evenwel nagelaten.

3.13.7.

[appellant] voert in hoger beroep voorts, onder verwijzing naar de door partijen bij gelegenheid van voormelde descente en comparitie gemaakte saneringsafspraak, aan dat door toedoen van [geïntimeerde 1] c.s. de indertijd gemaakte saneringsafspraak niet kon worden uitgevoerd, terwijl [appellant] bovendien betoogt dat het ook aan de eigen schuld van [geïntimeerde 1] c.s. is te wijten dat deze afspraak geen doorgang heeft gevonden.

3.13.8.

Naar het oordeel van het hof is er noch sprake van schuldeisersverzuim, noch van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het kader van de uitvoering van de op 22 april 2009 door partijen gemaakte saneringsafspraak heeft [appellant] MAH (zie r.o. 3.9.6) ingeschakeld voor het uitvoeren van een zogenaamd inkaderingsonderzoek. Niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. niet de noodzakelijke medewerking aan de uitvoering van dat onderzoek zouden hebben verleend. [geïntimeerde 1] c.s. hebben MAH in de gelegenheid gesteld om op 1 juli 2009 diverse boorpunten te plaatsen. Op [geïntimeerde 1] c.s. rustte niet de in rechte afdwingbare plicht om erop toe te zien dat de boorpunten juist zouden worden geplaatst. In de gegeven omstandigheden, waar partijen inmiddels in een civiele procedure waren verwikkeld en voornoemde saneringsafspraak in het kader van een minnelijke regeling was tot stand gekomen (waarbij op dat moment de consequenties voor de procedure nog niet duidelijk waren), hoefde van [geïntimeerde 1] c.s. ook niet te worden verwacht dat zij MAH op 27 juli 2009 nog in de gelegenheid zouden stellen om - opdat de termijn van 31 juli 2009, waaraan [appellant] zich ook gebonden achtte (zie memorie van grieven in conventie randnummer 25), nog kon worden gehaald - op de juiste locatie boorpunten te plaatsen en deze met spoed te analyseren. Van schuldeisersverzuim of eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. is geen sprake. Ontbinding van enige overeenkomst was niet meer aan de orde, nu deze door het tijdsverloop was uitgewerkt. Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden niet in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de gevolgen van het niet dan wel niet juist uitvoeren van het inkaderingsonderzoek bij [appellant] worden gelegd.

3.13.9.

In het eindvonnis van 27 november 2013 overwoog de rechtbank dat het nadere deskundigenonderzoek geen doorgang heeft gevonden, omdat [appellant] het voorschot op het honorarium en de kosten van de deskundigen niet heeft voldaan (zie r.o. 2.2.3.). De rechtbank heeft dientengevolge de saneringskosten van het onbebouwde weiland aan de voorzijde en de waardevermindering van de overige onbebouwde en bebouwde gedeelten van het perceel geschat. [appellant] heeft grieven gericht tegen dit oordeel van de rechtbank (grieven XVII en XVIII in het principaal appel), terwijl ook [geïntimeerde 1] c.s. in het incidenteel appel grieven tegen de betreffende overwegingen van de rechtbank heeft gericht (grieven 1, 4 en 5). Nu de reden waarom in eerste aanleg het nader deskundigenonderzoek niet door kon gaan, in hoger beroep niet meer aanwezig is - desgevraagd heeft [appellant] bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat hij inmiddels met een toevoeging procedeert, waardoor het door hem te betalen voorschot ten laste van de Staat dient te worden gebracht - is het hof voornemens een nader deskundigenonderzoek te gelasten, zoals door de rechtbank bepaald in het vonnis van 14 september 2011 naar de saneringskosten en de waardevermindering, ter bepaling van de omvang van de voormelde schadeposten.

3.13.10.

Wat betreft het zijterrein overwoog de rechtbank in het tussenvonnis van 23 maart 2011 (r.o. 3.3.1.2) dat de deskundigenrapporten het oordeel rechtvaardigen dat het zijterrein geschikt is voor normaal gebruik als tuin, dat van een noodzaak tot sanering niet dan wel onvoldoende is gebleken, maar dat mogelijk de aangetroffen lichte verontreiniging wel aanleiding geeft tot waardevermindering van de grond. [appellant] richt een grief tegen deze overweging (grief XVI) en ook [geïntimeerde 1] c.s. bestrijden in het incidenteel appel het betreffende oordeel van de rechtbank (grief 2).

Voorts overwoog de rechtbank in dat tussenvonnis (r.o. 3.3.2.1) onder verwijzing naar het deskundigenonderzoek dat wat betreft het bebouwde c.q. (semi)verharde gedeelte heeft te gelden dat daaronder door de deskundigen wel (telkens) meer of minder ernstig verontreinigde grond is aangetroffen, maar dat dit niet tot gevolg heeft dat deze bebouwde c.q. verharde gedeelten niet meer geschikt zijn voor het normaal gebruik als woning, atelier, verhard terras of oprit. [geïntimeerde 1] c.s. komen met de derde grief in het incidenteel appel tegen dit oordeel op.

Het hof ziet aanleiding om ook voormelde onderwerpen aan de deskundige, de heer P.J. Smit van Tebodin voor te leggen. Daarbij dient dus de vraag te worden beantwoord of het zijterrein ten tijde van de juridische levering op 28 januari 2005 van het perceel aan [geïntimeerde 1] c.s. geschikt was voor het normaal gebruik als tuin en zo neen, wat de omvang van de saneringskosten is.

Wat betreft het bebouwde c.q. (semi)verharde gedeelte heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde 1] c.s., op zichzelf genomen, deze bebouwing en (semi)verharding met het sluiten van de koopovereenkomst hebben geaccepteerd. Relevant blijft echter wel of na eventuele verwijdering van deze bebouwing en (semi)verharding op kosten van [geïntimeerde 1] c.s. de ondergrond geschikt is voor normaal gebruik als woonhuis met tuin en wat de omvang van de eventuele saneringskosten is. Het hof is voornemens ook deze vraag aan deze deskundige de heer P.J. Smit ter beantwoording voor te leggen.

3.14.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven die [appellant] in reconventie heeft geformuleerd en die ertoe strekken te betogen dat partijen met artikel 16 van de op schrift gestelde koopovereenkomst hebben beoogd en hebben willen regelen dat ingeval van ernstige bodemverontreiniging de koopovereenkomst als ontbonden gold, falen. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.8.

3.15.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het door het hof in de rechtsoverwegingen 3.13.9 en 3.13.10 geformuleerde voornemen. In afwachting van de te nemen akten houdt het hof de behandeling van de grieven in het principaal appel, voor zover gericht tegen de in conventie gewezen vonnissen, alsmede van de grieven in het incidenteel appel aan.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2016 voor het nemen van een akte, eerste door partij [appellant] daarna door partij [geïntimeerde 1] c.s., met het in rechtsoverweging 3.15 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2016.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake non-conformiteit van onroerende zaak en bodemverontreiniging

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 2] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 69767/HAZA 05-668)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak