ECLI:NL:GHSHE:2016:119

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.848/01

arrest van 19 januari 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond,

tegen

[geïntimeerde 1] ,

[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. B.L.G. Moolhuijsen te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 20 maart 2013 en 26 februari 2014, gewezen tussen appellant in het principaal appel - [appellant] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geïntimeerden] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/04/114417 / HA ZA 12-62)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het door de toenmalige rechtbank Roermond, sector civielrecht gewezen tussenvonnis van 11 juli 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in het incident.

Nadat [geïntimeerden] arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de goede orde merkt het hof wat de stukken van eerste aanleg betreft op dat de rechtbank in het eindvonnis zonder nadere concretisering heeft vermeld dat er conclusies na getuigenverhoor zijn genomen. [appellant] heeft in zijn overzicht processtukken in eerste aanleg melding maakt van “
conclusie (noot hof: enkelvoud
) na enquête en contra enquête” en “
nadere Conclusie (noot hof: enkelvoud
) na Enquête en Contra-enquête”. [geïntimeerden] spreken in hun memorie van antwoord in principaal appel over “
conclusie na enquête en contra-enquête van beide partijen” en over “nadere (antwoord) conclusie na enquête en contra-enquête van beide partijen”. Nu [appellant] in zijn memorie van antwoord daar verder niet op heeft gereageerd en de net door [geïntimeerden] genoemde vier conclusies zich in het hofdossier bevinden, gaat het hof tevens van die stukken uit.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde 2] kende [appellant] vanuit haar werkzaamheden als caissière bij een tankstation. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , echtgenoten (zie het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 juni 2013), hadden het plan om een exclusieve parenclub te beginnen.

b. Op 21 februari 2011 is door [geïntimeerde 1] een e-mail (productie k conclusie van antwoord in reconventie) gestuurd aan [appellant] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:

“(…)Beste [appellant]

Zoals eerder gezegt begrijp ik uiteraard jouw en je onzekerheid over de lening

Kijk een bedrijfsplan hoef ik niet op te maken omdat geen bank geld in een club gaat steken.

Dus blijven er 2 mogelijkheden

men vind iemand die een persoonlijke lening wil geven

met de verkeerde personen in zee gaan

Het 2e willen we niet !!!!

(…)

Hier in omstreken is genoeg te doen kwa seks clubs.

Maar een goede parenclub met klasse is er niet.

Ik kan je helaas geen zekerheid geven kwa waarde. want die is er niet.

Wat ik wel kan doen is uiteraard een contract op laten stellen. waarin dus de afgesproken lening en het aflossings bedrag word vermeld.

Los daarvan mag jij uiteraard ook als je wilt een 50-50 aandeelhouder dus mede eigenaar zijn. Dat houd in dat jij uiteraard ook in de winst deelt.

(…)’

c. Op de hierna genoemde data zijn door [appellant] op rekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de navolgende bedragen bijgeschreven onder de hierna genoemde vermelding (productie E bij dagvaarding in eerste aanleg):

datum vermelding bedrag

16 mei 2011 -- € 7.500,00

8 juni 2011 lening aan [parenclub] € 40.000,00

3 juli 2011 lening aan [parenclub] € 20.000,00

Totaal € 67.500,00.

d. Op de hierna genoemde data zijn door [appellant] op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van V.O.F. Parenclub [parenclub] de navolgende bedragen bijgeschreven onder de hierna genoemde vermelding (productie E bij dagvaarding in eerste aanleg):

datum vermelding bedrag

21 juli 2011 lening € 10.000,00

4 augustus 2011 half voorschotje € 5.000,00

7 augustus 2011 laatste lening € 30.000,00

15 september 2011 lening € 1.000,00

Totaal € 51.000,00.

e. Op 3 juni 2011 heeft [appellant] € 1.000,00 en € 4.000,00 opgenomen van zijn bankrekening. Op het bankafschrift (productie E bij dagvaarding in eerste aanleg) is bij de betreffende bedragen met pen geschreven

‘t.b.v. [parenclub] ’.

f. Bij brief van 25 augustus 2011 (productie A dagvaarding in eerste aanleg) heeft de raadsman van [appellant] aan [geïntimeerden] onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Van cliënt heb ik begrepen dat hij aan U een geldbedrag ter beschikking heeft gesteld in het kader van een lening.

In dat verband wil ik U graag uitnodigen te mijnen kantore te verschijnen zodat de termen van deze lening nader besproken kunnen worden en aan het papier kunnen worden toevertrouwd (…).”

g. Gedateerd 30 september 2011 heeft de raadsman van [appellant] [geïntimeerden] bij brief (productie B bij dagvaarding in eerste aanleg) onder meer het volgende medegedeeld:

“(…)

Ik heb met mevrouw [geïntimeerde 2] een afspraak gemaakt voor 29 september j.l., welke afspraak U heeft afgezegd, kennelijk vanwege het feit dat U daarvoor geen tijd had. (…)

U hebt van cliënt grote sommen geld geleend, naar ik begrijp tot een bedrag van om en nabij de € 120.000,=, zonder dat de termen voor deze lening zijn vastgelegd, laat staan dat er zekerheden voor cliënt zijn verstrekt. (…)

Vooralsnog ga ik uit van de goede trouw aan Uw zijde doch U zult moeten begrijpen dat voor het lenen van dergelijke sommen geld het uiterst noodzakelijk is dat de termen waaronder een dergelijke lening wordt verstrekt nauwgezet dienen te worden vastgelegd. (…)”’

h. Productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie houdt in, voor zover relevant:

- in getypte tekst:

“Hierbij verklaar ik [appellant] eigenaar en oprichter van v.o.f. parenclub [parenclub] , dat ik [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot exploitanten van de club maak.

Dit omdat ik liever anoniem wil blijven (…)

Dit omdat wij jaren lang in [vestigingsplaats] een familie bedrijf hebben gehad.

Afspraken gemaakt tussen beide partijen zijn:

Ik [appellant] zorg voor de financiële middelen in contanten € 120.000.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] runnen de club voor mij.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verbouwen het pand voor mij.

Ik [appellant] neem alle verantwoordelijkheid met betrekking tot de club op me.

Ik [appellant] verklaar tevens mocht de club niet tot stand komen dat ik de exploitanten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet financieel verantwoordelijk houd bij het niet kunnen opstarten van de club.

Ik [appellant] verklaar tevens dat de exploitanten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het niet lukken van het opstarten van de club is er een percentage van 10% van het geïnvesteerde bedrag. En ze mogen zich goederen uit de club meenemen naar keuze. Dit is tevens ook een soort vergoeding voor de door hun geïnvesteerde tijd.

Ik [appellant] verklaar dat de exploitanten als de club loopt in loondienst van mij komen. Met een bruto salaris van € 13,50 per uur.

Ik [appellant] dat de exploitanten alle vrijheid van handelen hebben met betrekking tot uitgaven en aankopen."

Ondergetekende: Ondergetekenden:

[appellant] [geïntimeerde 1] & [geïntimeerde 2] ”

(ondertekend door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] )

- in met de hand geschreven tekst:

“ [appellant]

geboren [appellant] -1953 te [vestigingsplaats]

[adres]

sofi = [nummer]

[appellant] ”

i. Productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie houdt in, als verklaring van [geïntimeerden] en [betrokkene 1] en door hen ondertekend, voor zover relevant:

“8-2-2012

(…)

Dhr. [betrokkene 1] was aanwezig toen de overeenkomst in 2 fout werd op gemaakt tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [appellant] . Op 13-5-2012 omstreeks de 16.00 uur kwam de heer [appellant] naar ons huis adres om dingen op papier te zetten. Ik [geïntimeerde 1] heb via de pc de overeenkomst opgezet die Dhr [appellant] mij mondeling gedicteerd heeft en daarna voorzien heeft van zijn hand tekening en adres gegevens inc sofi nr.(…)”

j. Tot een opening en exploitatie van parenclub [parenclub] is het niet gekomen. Eind 2011 zijn de voorbereidende activiteiten dienaangaande stopgezet.

k. Op 2 februari 2012 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerden] conservatoir beslag gelegd onder de ING Bank N.V. op de hiervoor onder sub c en sub d vermelde bankrekeningen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 28 februari 2012 is [appellant] op verzoek van [geïntimeerden] veroordeeld dit beslag op te (laten) heffen, hetgeen ook is gebeurd.

l. Bij arrest van dit hof van 16 oktober 2012 is het vonnis van 28 februari 2012 vernietigd en zijn de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen.

4.2.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank:

primair:

1. de overeenkomst van geldlening ontbindt;

2. [geïntimeerden] veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan hem te betalen € 123.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

3. [geïntimeerden] veroordeelt om aan hem te voldoen € 123.500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

primair en subsidiair:

4. [geïntimeerden] veroordeelt in de kosten van de procedure waaronder de beslagkosten.

4.2.2

[geïntimeerden] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen om aan hen te betalen € 11.961,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf 16 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de handelsrente dan wel de wettelijke rente, en met veroordeling van [appellant] in de nakosten.

4.2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 maart 2013 in conventie [appellant] opgedragen te bewijzen dat met betrekking tot het door hem aan [geïntimeerden] ter beschikking gestelde geld tussen partijen in de periode van januari 2011 tot en met mei 2011 een overeenkomst van geldlening is gesloten.

Bij datzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank in reconventie [geïntimeerden] opgedragen te bewijzen dat het hiervoor in r.o. 4.1 sub h genoemde document op of omstreeks 13 mei 2011 door [appellant] is ondertekend nadat de getypte tekst daarop is gezet.

De rechtbank heeft in conventie aan de zijde van [appellant] in enquête twee getuigen gehoord, waarna [geïntimeerden] in contra-enquête drie getuigen hebben laten horen.

De rechtbank heeft in reconventie aan de zijde van [geïntimeerden] in enquête drie getuigen gehoord. [appellant] heeft in reconventie geen getuigen in contra-enquête voorgedragen.

De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat geen der partijen is geslaagd in het opgedragen bewijs, waarna de vorderingen over en weer zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

4.3.1

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen de vonnissen geformuleerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en:

Primair:

1. de overeenkomst van geldlening zal ontbinden;

2. zal bepalen dat [geïntimeerden] aan [appellant] binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen arrest zullen voldoen € 123.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

3. [geïntimeerden] zal veroordelen om aan hem te voldoen € 123.500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

primair en subsidiair:

4. [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep zowel als eerste aanleg, waaronder begrepen de gelegde beslagen.

[geïntimeerden] hebben de grieven bestreden.

4.3.2

[geïntimeerden] hebben in het door hen ingestelde incidenteel appel onder het voordragen van een grief geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 20 maart 2013 en 26 februari 2014 en tot toewijzing van hun vorderingen in reconventie met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten.

De grief is door [appellant] bestreden.

In het principaal appel:

4.4

[appellant] voert in zijn grieven 1 tot en met 4 aan dat hem in conventie ten onrechte is opgedragen te bewijzen dat tussen partijen in de periode van januari 2011 tot en met mei 2011 een overeenkomst van geldlening is gesloten omdat, zo begrijpt het hof, uit het door hem aangevoerde beschouwd in onderling verband en samenhang met de door hem overgelegde producties, [geïntimeerden] hadden moeten worden belast met bewijslevering. Hij is verder van mening dat hij het hem opgedragen bewijs heeft geleverd, zeker wanneer ook al de overige aangevoerde feiten en omstandigheden in de waardering worden betrokken .

De eerste vier grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zullen niet afzonderlijk worden besproken.

4.5.1

[appellant] vordert terugbetaling van, zo stelt hij, door hem aan [geïntimeerden] geleend geld. Hij dient die vordering te onderbouwen en zijn stelling op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv bij betwisting te bewijzen. Het is hierbij mogelijk dat hij aan de hand van het door hem gestelde en met inachtneming van door hem overgelegde producties, voorshands zodanig aannemelijk heeft gemaakt dat die betreffende grondslag, dus de leningsovereenkomst, bestaat en dat hij het gevorderde bedrag ook heeft uitgeleend, dat de wederpartij, [geïntimeerden] tegenbewijs dient te leveren. Daarmee dragen [geïntimeerden] anders dan [appellant] lijkt te stellen, niet de bewijslast in de zin van de hoofdregel van art. 150 Rv, en hoeven zij niet te bewijzen dat geen leningsovereenkomst bestaat, doch dienen zij het bestaan van die dan voorshands aannemelijk geoordeelde leningsovereenkomst te ontzenuwen.

4.5.2

[appellant] heeft zijn stelling dat sprake is van een leningsovereenkomst ruim voldoende onderbouwd. Er zijn meerdere bankafschriften waarop is vermeld dat hij de betreffende bedragen aan [geïntimeerden] heeft overgemaakt uit hoofde van een geldlening. Hij maakt verder in enkele e-mailberichten gewag van het bestaan van een geldlening. Dit zijn echter allen uitingen van alleen partij [appellant] . Het feit dat [geïntimeerden] nooit hebben geprotesteerd tegen de vermelding van “lening” bij het overmaken via de bank van verschillende bedragen of in emailverkeer en in aan [geïntimeerden] verzonden brieven, heeft weliswaar betekenis, maar geen doorslaggevende betekenis. Het recht kent immers niet de regel dat indien iemand niet protesteert tegen een op een bankafschrift vermelde titel, die titel vervolgens vast staat. [appellant] heeft niet gewezen op een door [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] geschreven tekst in een e-mailbericht waarin is vermeld dat [geïntimeerden] enig bedrag van [appellant] hebben geleend.

Tegenover het door [appellant] aangevoerde staat een op zich niet geheel ondenkbare verklaring van [geïntimeerden] inhoudende dat [appellant] over veel liquiditeiten beschikte en geïnteresseerd was in een exclusieve parenclub, maar daar zijn naam niet openlijk aan wilde verbinden. Deze verklaring vindt zodanig veel ondersteuning in de inhoud van de hiervoor in r.o. 4.1 sub h en i. genoemde producties dat [appellant] op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv (nader) bewijs dient te leveren van het bestaan van de geldleningsovereenkomst. Het hof weegt hierbij in lichte mate mee dat het niet heel gebruikelijk is om € 123.500,- als lening ter beschikking te stellen aan twee personen nadat slechts “diverse besprekingen” (zie nr. 5 inleidende dagvaarding) zijn gevoerd met een persoon die in eerste instantie enkel bekend is als caissière bij een tankstation ( [geïntimeerde 2] ), en een andere persoon die kennelijk niet bekend was tot het moment van de eerste bespreking. Het hof weegt verder mee dat het niet erg gangbaar is om € 123.500,- uit te lenen zonder dat nadere afspraken worden gemaakt wat betreft rente en aflossing. Het hof leidt uit de woorden “zodat de termen van deze lening nader besproken kunnen worden” in de hiervoor in r.o. 4.1 sub f genoemde brief af dat dergelijke afspraken kennelijk niet waren gemaakt.

4.5.3.1 De door de rechtbank op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [getuige 1] , accountant, heeft verklaard, voor zover relevant:

“Ongeveer twee jaar geleden(noot hof: de verklaring is afgelegd op 25 juni 2013
) kwamen (…) [geïntimeerde 1] en (…) [geïntimeerde 2] naar mij toe. Zij wilden een parenclub beginnen in [vestigingsplaats] . Daarvoor was een verbouwing nodig, waarvoor geld nodig was. (…) [geïntimeerde 1] en (…) [geïntimeerde 2] hadden dit geld zelf niet maar zij kenden iemand die het geld wel had. De verbouwing zou ongeveer 55.000 euro gaan kosten en voor dat bedrag heeft een medewerker van mijn kantoor een geldleningsovereenkomst opgesteld.

U vraagt mij of ik ook wist wie het geld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou lenen. Ja, de heer [appellant] was ook bij mij op kantoor geweest. Ik had zijn persoonlijke gegevens van hem gekregen via de e-mail om deze gegevens in de geldleningsovereenkomst op te nemen. (…) Dit was ongeveer in juni of juli van 2011. (…) Een medewerker van mijn kantoor heeft de overeenkomst opgesteld in concept. (…) Ik heb deze overeenkomst met (…) [geïntimeerde 2] op kantoor besproken. Zij zou voor ondertekening zorg dragen. (…) U vraagt mij of ik daarna nog iets heb gehoord over de overeenkomst. Nee, (…)”

4.5.3.2 De door de rechtbank op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [getuige 2] , ex-echtgenoot van [geïntimeerde 2] , heeft verklaard, voor zover relevant:

“Destijds, begin september 2011 volgens mij, is mij gevraagd om werkzaamheden te verrichten. (…) Ik bedoel daarmee dat mw. [geïntimeerde 2] en dhr. [geïntimeerde 1] bezig waren met het opzetten van een parenclub. [geïntimeerde 1] kwam naar mij toe en zei dat we moesten stoppen met de werkzaamheden vanwege geldtekort. (…) U vraagt mij of ik weet wie de geldschieter was. Ja, dat was de heer [appellant] . Er was een geldtekort om eind september (…) de parenclub te kunnen openen. Mw. [geïntimeerde 2] en dhr. [geïntimeerde 1] hebben mij gevraagd naar mogelijkheden om aan meer geld te komen. (…) Ik heb daarvoor met mensen gesproken en die mensen hebben contact gehad met [appellant] . (…) Ik bedoel de heer [betrokkene 2] . Hem had ik gevraagd of hij mensen of wegen kende zodat [appellant] meer geld kon lenen aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Dhr. [betrokkene 2] is bij mij thuis geweest. Hij vertelde dat als [appellant] meer geld zou lenen, dat dat hem zijn huis zou kunnen kosten. (…)

U vraagt mij of de vraag aan dhr. [betrokkene 2] ook betrekking had op andere mensen die dan geld konden lenen aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Nee, mij was specifiek gevraagd om mogelijkheden zodat [appellant] meer geld kon lenen omdat hij er al veel geld in had gestoken. U vraagt mij wat ik bedoel met dat er veel geld in was gestoken. Ik bedoel eigenlijk dat er al zoveel geld was geleend. U vraagt mij hoe ik dan weet dat het een geldlening betrof. Ik ben nergens bij geweest, (…).

Zoal(s)
ik al zei was er gezegd dat het wenselijk was om een gesprek met [geïntimeerde 1] te hebben. Ik heb [geïntimeerde 1] toen gebeld en verteld dat hij borg zou moeten staan zodat [appellant] meer geld zou kunnen lenen. Dit zodat [appellant] niet alles zou kwijtraken. Ik ben daarna naar [geïntimeerde 1] toegegaan om dit verder uit te leggen. [geïntimeerde 1] heeft toen gezegd “ik teken niks, ik wil er niks mee te maken hebben”. Ik zei toen “maar er is toch al een grote som geld geleend”, waarop hij zei “hij kan me niks maken, ik heb blanco volmacht”. Zo wist ik dus dat er sprake was van een geldlening.

U vraagt mij hoe ik de heer [appellant] ken. Ik heb hem leren kennen tijdens de werkzaamheden. [appellant] kwam af en toe kijken hoe het met de werkzaamheden ging.

U (noot hof: mr. Broekmans
) vraag mij of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] ooit letterlijk tegen mij hebben gezegd dat ze geld hadden geleend. Exact hebben zij gezegd dat zij een geldschieter hadden. Een geldschieter die hen een hoop geld had geleend. U vraag mij of zij alleen hebben gezegd dat zij een geldschieter hadden en ik dat zelf heb geassocieerd met veel geld lenen. Ik heb dat zelf in elk geval daarmee geassocieerd, ik weet niet meer of het ook zo is gezegd.

U vraagt mij of ik de blanco volmachten waar ik het net over had heb gezien. Ja. Dit waren blanco blaadjes waarop volgens mij onderaan gegevens van [appellant] stonden met zijn handtekening eronder. Dit was A-4 formaat. U vraagt mij of ik nog weet welke gegevens erop stonden. Dat waren in elk geval naam, adres, en volgens mij het sofinummer. (…) U vraagt mij hoeveel blanco volmachten ik heb gezien. Minimaal één, ik dacht twee. (…)”.

4.5.3.3 In de contra-enquête in conventie zijn op verzoek van [geïntimeerden] gehoord [geïntimeerde 2] , [getuige 3] en [getuige 1] .

[geïntimeerde 2] heeft verklaard, voor zover relevant:

(…) Op 8 juli 2011 ben ik samen met (…) [getuige 3] naar het accountantskantoor van [getuige 1] gegaan. (…) Na het tekenen van de vergunningaanvraag (…) hield [getuige 1] mij ook nog een ander document voor. U toont mij een document dat gehecht is aan het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 25 juni 2013 met aan het hoofd de vermelding “Geldleningsovereenkomst”. Dit was het document dat [getuige 1] mij voorhield.

Ik heb dit document doorgelezen en heb toen tegen [getuige 1] gezegd dat ik dit niet zou gaan ondertekenen omdat er geen geldleningsovereenkomst met [appellant] was gesloten. Onder stemverheffing zei [getuige 1] dat ik dat wel moest ondertekenen omdat anders het hele feest niet door zou gaan. (…) Ik heb (zoals het hof “het” leest
) toen ook nog tegen [getuige 1] gezegd dat dit een investering was van [appellant] . Daarna heb ik tegen [getuige 1] gezegd dat ik niet zou tekenen en ook dat de heer [appellant] niet aanwezig was om te tekenen. Daarop zei [getuige 1] (…) dat ook [getuige 3] voor hem zou kunnen tekenen. (…)

Omdat ik mij onder druk gezet voelde en mij werd gezegd dat het niet zou doorgaan als ik niet zou tekenen, heb ik toch mijn handtekening geplaatst (…) Ik heb toen ook gezien dat [getuige 3] , op de plaats waar de naam van [appellant] was getypt, een handtekening heeft geplaatst. Vervolgens heb ik dit document mee naar huis genomen en heb hierover met mijn echtgenoot gesproken. Die was (…) ontzet (…), maar heeft uiteindelijk toch zijn handtekening onder dit stuk geplaatst. Hij deed dit nadat ik hem had verteld dat als hij dat niet zou doen, het niet door zou gaan. Vervolgens hem ik dit document, tezamen met de vergunningaanvraag, ingeleverd bij de gemeente [gemeente] . (…)

Met betrekking tot de door [appellant] overgemaakte bedragen met de aanduiding “Lening” verklaar ik dat ik daar indertijd geen aandacht aan heb gegeven. (…)”

4.5.3.4 [getuige 3] heeft verklaard, voor zover relevant:

“(…) Het is juist dat ik op 8 juli 2011 [geïntimeerde 2] vergezeld heb naar accountantskantoor [getuige 1] . Ik was aanwezig bij het gesprek dat is gevoerd door [geïntimeerde 2] en [getuige 1] . Er moesten papieren getekend worden in verband met een vergunningaanvraag die nog moest worden ingediend bij de gemeente [gemeente] . Bij de stukken zat ook een document met aan het hoofd vermeldt: “Geldleningsovereenkomst” en [getuige 1] zei dat dat getekend moest worden, want anders zou de vergunningaanvraag niet doorgaan. (…) Daarop zei [geïntimeerde 2] dat er geen lening was maar dat het alleen om een investering van [appellant] ging. Daarop herhaalde [getuige 1] dat dit ondertekend moest worden vanwege de vergunningaanvraag. (…) Daarop zei [geïntimeerde 2] wederom: nee, er wordt niet getekend want het is een investering. Daarna begon [getuige 1] te spreken met stemverheffing (…). [getuige 1] voegde daaraan toe dat het niet uitmaakte wie het document ondertekende, (…). Omdat het alleen maar ten behoeve van de vergunningaanvraag was zou ik desnoods ook moeten tekenen. Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] het document ondertekend op de plek waar haar naam was getypt en ik heb een handtekening geplaatst boven de getypte naam van [appellant] . Ik heb getekend in verband met de dreigende toon van [getuige 1] en het feit dat het echtpaar [geïntimeerde 1] al zoveel tegenslag had gehad. (…)”

4.5.3.5 De hiervoor reeds genoemde accountant [getuige 1] heeft verklaard, voor zover relevant:

“U houdt mij voor de verklaring die ik op 25 juni 2013 als getuige heb afgelegd. Ik blijf bij de inhoud daarvan. (…). Ik weet niet meer of ik op 8 juli 2011 een bespreking heb gehad. (…) Ik zie dat hier in de zaal aanwezig is een man, die u [getuige 3] noemt. Ik ken deze man niet. Ik weet zeker dat ik op mijn kantoor niet met hem heb gesproken. (…) Wat ik nog wel weet is dat [appellant] ook een keer bij ons op kantoor is geweest en dat ik ook met hem gesproken heb over de Wet Bibob en dat de herkomst van het geld duidelijk moest zijn. Ik weet niet meer wat [appellant] tegen mij gezegd heeft over de terbeschikkingstelling van het geld aan [geïntimeerde 1] . Ik weet niet meer of dit geld ter beschikking werd gesteld op basis van een geldlening of onder een andere titel. (…) Ik weet alleen nog maar dat er op ons kantoor een concept geldleningsovereenkomst is opgesteld. (…) Ik herhaal (…) dat ik bij mijn weten alleen met [geïntimeerde 2] heb gesproken over de concept geldleningsovereenkomst. U vraagt mij naar wat er verder is gebeurd tijdens de bespreking en u houdt mij mijn vorige getuigenverklaring op dit punt voor. Ik bevestig deze verklaring en voeg daaraan toe dat, bij mijn weten, de concept geldleningsovereenkomst door [geïntimeerde 2] ten kantore niet is ondertekend. (…) U houdt mij (…) voor dat beide eerder genoemde getuigen (noot hof: [geïntimeerde 2] en [getuige 3]
) hebben verklaard dat ik heb gesuggereerd dat [getuige 3] ook wel zou kunnen tekenen voor [appellant] en dat feitelijk [geïntimeerde 2] op kantoor haar handtekening heeft geplaatst en [getuige 3] op de plek van [appellant] heeft getekend. Ik herhaal nogmaals dat ik mij van de inhoud van het gesprek met [geïntimeerde 2] niets meer kan herinneren. (…)”

4.5.4

Uit het vorenstaande blijkt dat de getuige [getuige 1] toen hij op verzoek van [appellant] in conventie werd gehoord, nergens met zoveel woorden heeft verklaard dat hij van [appellant] en/of [geïntimeerden] heeft gehoord dat deze partijen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten. Hij heeft niet meer verklaard dan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] iemand kenden die geld had, dat de verbouwing ongeveer € 55.000,- zou gaan kosten en dat een medewerker van hem een geldleningsovereenkomst heeft opgesteld en dat [appellant] bij hem op kantoor is geweest en dat hij, [getuige 1] , via de e-mail de persoonlijke gegevens van [appellant] heeft gekregen om deze op te nemen in de geldleningsovereenkomst. Behalve wat het bedrag betreft, heeft [getuige 1] niets meegedeeld omtrent de inhoud van die door [appellant] gestelde geldleningsovereenkomst. Dat is in zoverre opvallend omdat verwacht mag worden dat [appellant] niet alleen zijn personalia aan [getuige 1] stuurt, maar ook nadere gegevens zoals rente en aflossing. [getuige 1] heeft evenmin verklaard dat [appellant] bij zijn bezoek aan hem op kantoor nadere gegevens over de inhoud van de geldleningsovereenkomst heeft verstrekt en tenslotte heeft [getuige 1] verklaard dat de overeenkomst in concept door zijn medewerker is opgesteld, maar dat hij daarna niets meer over de overeenkomst heeft gehoord. Voor zover deze verklaring al voldoende concrete inhoud heeft om uit af te leiden dat de onderhavige door [appellant] gestelde geldleningsovereenkomst is gesloten, valt dit weer weg tegen de verklaring van [getuige 1] in contra-enquête. Daar heeft hij immers verklaard niet meer te weten of [appellant] heeft gezegd dat het geld ter beschikking werd gesteld op basis van een geldlening of onder een andere titel. Hij heeft alleen met [geïntimeerde 2] gesproken over een concept geldleningsovereenkomst.

[getuige 2] heeft in feite geen enkele wetenschap ter zake de gestelde geldlening: hij is kennelijk door [geïntimeerde 1] c.s ingeschakeld om meer geld bij [appellant] los te krijgen, maar waarom hij daarvoor zou zijn benaderd is voor het hof onduidelijk: blijkens zijn eigen verklaring kent hij [appellant] nauwelijks. Verder is hij naar eigen zeggen kennelijk ingeschakeld nadat [appellant] al geld aan [geïntimeerden] heeft verstrekt, waarbij hij niet expliciet is over de grondslag van deze verstrekking. Er zou verklaard zijn dat een geldschieter een hoop geld aan [geïntimeerden] zou hebben geleend, maar vervolgens verklaart hij niet meer te weten of [geïntimeerden] hebben gesproken over een geldschieter die hen geld zou hebben geleend, dan wel of hij, [getuige 2] , bij het woord geldschieter zelf de associatie heeft gemaakt dat geld is geleend. Bezien in samenhang met de behoedzaam te gebruiken verklaring van de als getuige gehoorde partij [geïntimeerde 2] voor zover zij heeft verklaard dat er geen geldleningsovereenkomst met [appellant] was gesloten, en dat het een investering was van [appellant] , is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] niet heeft weten te bewijzen dat hij met [geïntimeerden] een geldleningsovereenkomst heeft gesloten waarbij hij hen € 123.500,- heeft geleend. Zelfs indien de getypte tekst in het in r.o. 4.1 sub h genoemde stuk niet met instemming van [appellant] is opgesteld en ervan moet worden uitgegaan dat de handtekening die voor die van [appellant] moet doorgaan op de “Geldleningsovereenkomst” waarover de getuigen [geïntimeerde 2] en [getuige 3] hebben verklaard, niet van [appellant] is, brengt dit nog niet mee dat partijen dus een geldleningsovereenkomst hebben gesloten.

Voor zover [appellant] in zijn memorie van grieven nog bewijs heeft aangeboden, is dat in dermate algemene bewoordingen dat het hof daaraan voorbij gaat, mede gelet op de aan [appellant] in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht en de aldaar door hem voorgedragen getuigen. Dit betekent dat de eerste vier grieven van [appellant] falen.

4.6

In zijn vijfde grief voert [appellant] aan dat [geïntimeerden] een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Zij hebben hem opgelicht omdat zij nimmer de werkelijke wil hebben gehad de verbouwingen uit te voeren die noodzakelijk waren voor het oprichten van een parenclub (zie nr. 57 memorie van grieven). Zij hebben die verbouwingen ook niet verricht volgens [appellant] , in elk geval niet voor meer dan voor € 30.000,- tot € 35.000,-. [getuige 2] , die volgens [appellant] ter zake deskundig is, heeft verklaard dat de werkzaamheden maximaal kunnen worden gewaardeerd op € 30.000,- tot € 35.000,-, zodat er ruim € 90.000,- weg is.

De enige voldoende substantiële onderbouwing die [appellant] aanvoert voor zijn stelling dat er slechts werkzaamheden zijn verricht voor een bedrag van tussen de € 30.000,- tot € 35.000,- is dat [getuige 2] dat zou hebben verklaard. Bij de aan het hof overgelegde stukken bevindt zich geen verklaring van [getuige 2] met een dergelijke inhoud. Wel heeft [appellant] in de nrs. 52-53 van de pleitnota in kort geding (productie j conclusie van antwoord in reconventie) vermeld dat [getuige 2] eigenaar is van het bouwkundig bedrijf PSM die in week 38 zou hebben gewerkt in het gebouw waar de parenclub zou worden gevestigd, en dat hij de inboedel en de werkzaamheden schat op een totale waarde van maximaal € 30.000,- à € 35.000. Het enkele feit dat [getuige 2] eigenaar is van een bouwkundig bedrijf maakt hem nog geen deskundige wat betreft taxaties van inboedel en werkzaamheden, waarbij het hof meeweegt dat nergens voldoende concreet is aangeduid welke werkzaamheden dan zijn verricht voor een bedrag tussen de € 30.000,- en € 35.000,- noch welke inboedel [getuige 2] bedoelt. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerden] al bij conclusie van antwoord in conventie als productie 4 een gedetailleerde lijst hebben overgelegd waarop is vermeld waaraan zij in totaal € 119.619,20 hebben uitgegeven. Die lijst is vergezeld van een groot aantal producties bestaande uit facturen, bonnen, enz., voor in totaal kennelijk laatstgenoemde bedrag. Aldus is de stelling van [appellant] dat bedrog is gepleegd, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Dit betekent dat ook de vijfde grief faalt.

In het incidenteel appel:

4.7.1

[geïntimeerden] voeren in het incidenteel appel aan dat zij zijn geslaagd in het bewijs van het feit dat het hiervoor in r.o. 4.1 sub h genoemde document op of omstreeks 13 mei 2011 door [appellant] is ondertekend nadat de getypte tekst daarop is gezet. [geïntimeerden] hebben niet gegriefd tegen het in reconventie door de rechtbank gegeven oordeel dat zij dienen te bewijzen dat de getypte tekst op het document stond voordat [appellant] daarop zijn handtekening plaatste, zodat het hof daarvan dient uit te gaan bij de waardering van het bewijs.

De rechtbank heeft in reconventie in enquête als getuigen gehoord [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [betrokkene 1] . In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord.

4.7.2

De getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard, voor zover relevant:

“(…) [appellant] kwam rond 16.00 uur naar ons huis. (…) [appellant] en [geïntimeerde 1] zaten samen achter de computer. (…) Mijn man typte op de computer wat [appellant] aan hem dicteerde. Dit is vervolgens uitgeprint en we zijn met z’n drieën aan tafel gaan zitten om dit document te ondertekenen. Toen wij zijn gaan zitten hebben we het document allemaal eerst doorgelezen en vervolgens een handtekening gezet. (…)

We hadden in januari van dat jaar al gepraat over een lening. [appellant] gaf daar echter steeds geen gehoor aan. Vervolgens heeft hij zichzelf uitgenodigd en is hij langsgekomen voor een contract. (…)”

4.7.3

De getuige [geïntimeerde 1] heeft verklaard, voor zover relevant:

“
U vraagt mij hoe het document wat onder 2.8 van het tussenvonnis (noot hof: het in dit arrest in r.o. 4.1 sub h genoemde document)
is opgenomen tot stand is gekomen. Dit is gegaan zoals mijn vrouw net heeft gezegd. [appellant] kwam (…) aan de deur (…). Hij wilde het hebben over hoe we het zouden gaan doen met de parenclub [parenclub] . (…) We hebben samen besproken wat er op papier moest komen te staan. Dit hebben we gedaan aan de hand van voorbeelden. (…) De afspraken die in het document staan hebben wij samen gemaakt. Mijn vrouw en de heer [betrokkene 1] waren aan het koken. Het document is geprint en toen hebben we het gezamenlijk doorgenomen (…) [appellant] heeft vervolgens linksonder zijn gegevens, naam, sofinummer en handtekening gezet. Ik vul daarbij nog aan dat deze gegevens van [appellant] door mijn vrouw zijn gecontroleerd omdat zij de ID-kaart van [appellant] heeft gezien. (…)”.

4.7.4

De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard, voor zover relevant:

“
U houdt mij het document voor dat is geciteerd onder 2.8 van het tussenvonnis(noot hof: het in dit arrest in r.o. 4.1 sub h genoemde document
). (…). Op 13 mei 2011 is de heer [appellant] naar [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gekomen. (…) [appellant] en [geïntimeerde 1] hebben achter de computer een document opgesteld. Daarna zijn zij aan tafel gaan zitten. (…) Het formulier is toen doorgesproken en ondertekend. (…)

U vraagt mij of ik iets heb gehoord van wat er door [appellant] en [geïntimeerde 1] achter de computer is besproken. Ik heb bijna niets gehoord van wat er is gezegd omdat de afzuigkap aanstond. (…) ik heb gezien dat [appellant] het formulier heeft getekend. (…)

Ik heb de printer gehoord, dus ik neem aan dat dat het formulier was waarop dhr. [appellant] schreef. Ik heb dit op dat moment niet gezien, maar pas later op de avond heb ik het formulier gezien.

U vraagt mij waarom ik het formulier later op de avond heb gezien. (…) [geïntimeerde 2] heeft het me gewoon laten zien. Daar is niks bij gezegd.”.

4.8

Het hof stelt voorop dat krachtens art. 164 lid 2 Rv de verklaringen van [geïntimeerden] slechts bewijs in hun voordeel kunnen opleveren indien deze strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Het enige andere bewijs wat zij verder hebben voorgedragen is de verklaring van [betrokkene 1] . Uit zijn verklaring blijkt echter niet dat hij iets concreets heeft gehoord wat overeenkomt met enig onderdeel zoals is vermeld in het betreffende document. In feite heeft hij verklaard te hebben gezien dat [appellant] en [geïntimeerde 1] een tekst hebben opgesteld en dat partijen iets op papier hebben gezet. Wat toen op papier is gezet, heeft hij niet verklaard. Hoe hij weet dat hem later op de avond het betreffende document is getoond, heeft hij niet verklaard, evenmin als waarom het document later aan hem is getoond. Dat is mede merkwaardig omdat er volgens hem niks bij gezegd is. Het hof acht het in elk geval zodanig bijzonder dat een document als het onderhavige aan [betrokkene 1] wordt getoond zonder dat daarbij iets wordt gezegd, dat zijn verklaring behoedzaam moet worden gebruikt. Nu [betrokkene 1] kennelijk niets heeft gehoord, kan in feite niet worden vastgesteld dat, indien zijn verklaring al juist is dat [appellant] en [geïntimeerde 1] samen een tekst hebben opgesteld, zij toen het onderhavige document hebben opgesteld. Het hof weegt verder mee dat [geïntimeerden] niet binnen redelijke termijn hebben gereageerd op de in 2011 door de raadsman van [appellant] aan hen gestuurde brieven om de door [appellant] gestelde geldleningsovereenkomst op papier te zetten. Het verweer van [geïntimeerde 2] dat zij weinig respectvol werd benaderd door de secretaresse van die raadsman overtuigt niet. Ten eerste is dit niet feitelijk verduidelijkt. Verder is een dergelijke reactie, zonder een feitelijke verduidelijking van wat die secretaresse dan zou hebben gedaan, bezien in het licht van het volgende uiterst merkwaardig. Er wordt [geïntimeerden] medewerking gevraagd om een geldleningsovereenkomst van € 123.500,- op schrift te stellen. Zij zijn echter van mening dat er een document bestaat waaruit blijkt dat niet alleen geen sprake is van een lening, maar zelfs dat er een recht bestaat op 10% van het geïnvesteerde bedrag van € 123.500,- en/of dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. Dat een dergelijk document bestaat, wordt echter niet eerder meegedeeld dan één dag voordat de dagvaarding in eerste aanleg in de bodemzaak door [appellant] is betekend (zie proces-verbaal van comparitie), dus op 14 februari 2012. Indien zo laat melding wordt gemaakt van een zo belangrijk document zonder behoorlijke reden is in elk geval enige behoedzaamheid op zijn plaats. Dit betekent al met al dat het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in hun bewijsopdracht. Gelet op al het vorenstaande ontgaat het het hof waarom zonder dat dit aanbod in hoger beroep nader is toegelicht, [geïntimeerden] en [betrokkene 1] nogmaals gehoord zouden moeten worden, zodat het hof aan dat bewijsaanbod in dit incidenteel appel voorbij gaat.

In het principaal en incidenteel appel:

4.9

Het hof acht de twee appellen zodanig met elkaar verweven, dat elke partij in het principaal en incidenteel appel hun eigen kosten moeten dragen.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

verwerpt het beroep;

in het incidenteel appel:

verwerpt het beroep;

in het principaal en incidenteel appel:

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016.

griffier rolraadsheer