8.1Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
a. De heer en mevrouw [partij 2] exploiteerden tot medio 2005 als vennootschap onder firma een fietsenzaak in [woonplaats 2] onder de naam [VOF] VOF (hierna: de vof). De vof was aangesloten bij een inkooporganisatie, genaamd Biretco.
b. Omdat de heer [echtgenoot partij 2] , echtgenoot van [partij 2] , leed aan een terminale ziekte besloot het echtpaar in 2005 tot verkoop van de onderneming en het onroerend goed waarin de onderneming werd geëxploiteerd. Biretco begeleidde de vof bij het verkooptraject.
c. [partij 3] en [partij 1] , destijds gehuwd op huwelijkse voorwaarden, meldden zich in 2005 als geïnteresseerden bij de vof. [partij 1] exploiteerde op dat moment een groothandel in fietsen.
d. Nadat partijen in beginsel overeenstemming bereikten over een te betalen koopsom van € 700.000,-, besloten [partij 3] en [partij 1] dat [partij 3] als kopende partij zou optreden. [partij 3] vroeg de ABN AMRO vervolgens of laatstgenoemde haar voormelde koopsom wilde lenen. De bank bleek echter niet bereid de volledige koopsom te financieren; zij wilde maximaal € 570.000,- aan [partij 3] lenen, en dat dan alleen onder bepaalde voorwaarden.
e. De verkopende partij gaf daarop te kennen het tekort te willen financieren middels een geldlening ten bedrage van € 130.000,-. Hiertoe is een overeenkomst van geldlening opgesteld. Deze als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde “Overeenkomst van geldlening” (hierna: geldlening A) houdt in, voor zover relevant:
“Overeenkomst van geldlening
De ondergetekenden:
1. (…) firma [VOF] V.O.F., in deze vertegenwoordigd door de heer (…) [echtgenoot partij 2] en mevrouw (…) In [partij 2] (…) hierna ook te noemen “geldgever”
en
2. (…) [partij 3] (…) hierna ook te noemen “schuldenaar”
Zijn overeengekomen als volgt:
1. De geldgever verstrekt per 28 juni 2005 ter leen aan de schuldenaar (…) € 130.000,00 (…)
2. De schuldenaar verplicht zich de hoofdsom van € 130.000,00 in maximaal tien gelijke jaarlijkse termijnen van € 13.000,- terug te betalen, (…)
De schuldenaar verbindt zich om over de door geldgever verstrekte geldsom een jaarlijkse rente te vergoeden van 5% (…)”
Aldus getekend (…) op 24 juni 2005 (…)
De overeenkomst is ondertekend door de heer [echtgenoot partij 2] , mevrouw [partij 2] en [partij 3] , en voorzien van een handgeschreven goedschrift zijdens [partij 3] en [echtgenoot partij 2] .
f. Er is nog een tweede geldleningsovereenkomst opgesteld betrekking hebbende op dezelfde lening van € 130.000,-. Deze door [partij 3] als productie 2 bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, overgelegde overeenkomst (hierna geldlening B) is eveneens gedateerd op 24 juni 2005 en is eveneens ondertekend door de heer [echtgenoot partij 2] , mevrouw [partij 2] en [partij 3] , en voorzien van een handgeschreven goedschrift zijdens [partij 3] en [echtgenoot partij 2] . Voor zover van belang heeft de overeenkomst dezelfde tekst als geldlening A (zie sub e hiervoor), behoudens dat aan art. 2 toegevoegd zijn de woorden “
Aflossing zal alleen geschieden uit de vrije cashflow.”
g. Op 24 juni 2005 ondertekenden de heer en mevrouw [partij 2] als schuldeiser, [partij 3] als schuldenaar 1 en [partij 1] als schuldenaar 2 de volgende “Akte schuldoverneming” (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg/productie 3 conclusie van antwoord [partij 3] ):
“(…)
in aanmerking nemende:
dat schuldeiser een vordering heeft op schuldenaar 1 ten bedrage van € 130.000,00
dat schuldenaar 1 en schuldenaar 2 zijn overeengekomen dat schuldenaar 2 de schuld welke schuldenaar 1 heeft ten opzichte van de schuldeiser overneemt.
Zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
Schuldenaar 2 neemt per de datum van ondertekening van deze akte (…) de schuld van schuldenaar 1 jegens schuldeiser groot € 130.000,00 over.
Artikel 2
Schuldenaar 2 verleent tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de over te nemen schuld, aan schuldeiser een hypotheek (…)
Artikel 3
Schuldeiser ontslaat onder voorbehoud van het hiervoor in artikel 2 bedoelde recht van hypotheek schuldenaar 1 van haar hoofdelijk schuldenaarschap betreffende de verstrekte lening ten bedrage van € 130.000,00.
Artikel 4
Schuldenaar 2 verplicht zich in afwijking van de bepalingen in de tussen schuldenaar 1 en schuldeiser aangegane akte van geldlening om maandelijks (…) voor het eerst 1 juli 2005, een bedrag op de hoofdsom af te lossen van € 1.083,33 (…)”.
h. Op 24 juni 2005 ondertekenen [partij 2] namens de firma [VOF] V.O.F. als verkoper en [partij 3] als koper de overnameovereenkomst (productie 1 conclusie van antwoord [partij 3] ).
Alle vier onder e, f, g en h genoemde overeenkomsten zijn door Biretco opgesteld.
i. Op 8 juli 2005 is een notariële hypotheekakte opgemaakt, waarin [partij 1] is aangeduid als hypotheekgever en de heer en mevrouw [partij 2] als schuldeisers en/of hypotheeknemers. [partij 1] vestigt hierin ten gunste van de heer en mevrouw [partij 2] een hypotheekrecht (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg). De akte houdt in, voor zover van belang:
“(…)
De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever en de hypotheeknemers een overeenkomst hebben gesloten waarbij is overeengekomen dat door de hypotheekgever tot zekerheid voor de terugbetaling van het door zijn echtgenote [partij 3] (…) van de schuldeisers ter leen genomen gelden van welke overeenkomst van geldlening blijkt uit een overeenkomst van geldlening de dato vierentwintig juni tweeduizend vijf, (…) het recht van hypotheek en pand wordt verleend ten behoeve van de hypotheeknemers (…)
Hypotheekverlening
Ter uitvoering van de hiervoor vermelde overeenkomst en tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen genoemde mevrouw [partij 1] - [partij 3] aan de hypotheeknemers schuldig is of mocht worden op grond van voormelde overeenkomst van geldlening verklaarde de hypotheekgever ten behoeve van de hypotheeknemers een recht van hypotheek te verlenen tot (…) € 130.000,- met rente en kosten begroot op (…) € 160.000,- (…)”.
j. Vanaf eind juni 2005 is [partij 3] de overgenomen fietsenzaak gaan exploiteren. Op enig moment daarna is de heer [partij 2] overleden.
k. [partij 1] heeft in september 2005 een eerste bedrag van € 1.083,33 aan [partij 2] betaald. Vanaf 2006 stokten de maandelijkse betalingen en de laatste betaling door [partij 1] dateert van 1 juni 2007. In totaal heeft hij in deze periode, gerekend tot 1 maart 2008, een bedrag van € 15.083,29 aan [partij 2] betaald.
l. De heer [adviseur partij 2] , adviseur van [partij 2] , heeft in februari 2008 gesproken met [partij 3] en [partij 1] en hen aangegeven dat de inmiddels opgelopen achterstand in de betalingsverplichtingen in één keer moest worden voldaan. [partij 3] en [partij 1] hebben niet aan dit verzoek voldaan.
m. In juni 2009 hebben [partij 3] en [partij 1] hun relatie verbroken. Op 10 november 2010 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
n. Namens [partij 2] heeft mevrouw [vertegenwoordiger partij 2] getracht de achterstand bij [partij 3] te incasseren, zulks onder dreiging van het leggen van beslag.
o. [partij 3] heeft vervolgens een totaalbedrag van € 31.000,47 aan [partij 2] betaald.
p. [partij 2] heeft [partij 3] en [partij 1] gesommeerd tot betaling. Zij heeft onder [partij 3] beslag gelegd.
8.2.1[partij 2] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank [partij 3] en [partij 1] hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen:
I. € 129.277,99, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 5% per jaar over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aam de dag der algehele voldoening;
II. de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 2.030,-
III. de kosten van de procedure, waaronder de kosten van de door [partij 2] ten laste van [partij 3] gelegde conservatoire beslagen, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
8.2.2[partij 3] heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [partij 2] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [partij 3] te betalen:
- € 31.000,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 12 oktober 2012, althans vanaf 2 april 2013, althans vanaf 27 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.000,- te vermeerderen met btw;
- de nakosten op voet van art. 237 lid 4 Rv, te begroten op € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening,
een en ander met veroordeling van [partij 2] in de kosten van de conventionele en reconventionele procedure.
8.2.3De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen dat alleen [partij 1] de overeenkomst van geldlening zou aflossen aan [partij 2] en dat de door [partij 3] gedane betalingen daarmee onverschuldigd zijn gedaan. In conventie is [partij 1] veroordeeld om aan [partij 2] te betalen € 129.277,99. Hij is tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De vordering van [partij 2] tegen [partij 3] is afgewezen met veroordeling van [partij 2] in de proceskosten.
In reconventie is [partij 2] veroordeeld om aan [partij 3] te betalen € 31.000,47, met veroordeling van [partij 2] in de proceskosten.
8.3.1[partij 1] vordert in het door hem ingestelde hoger beroep in zaak 200.144.466 en in zijn incidenteel hoger beroep in zaak 200.145.207 onder het voordragen van vier niet genummerde grieven en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof [partij 2] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren althans haar vordering zal afwijzen, met veroordeling van haar in de kosten van de procedure.
8.3.2[partij 2] heeft in het incidenteel appel in zaak 200.144.466 onder verwijzing naar haar dagvaarding en memorie van grieven in zaak 200.145.207, en in haar principaal hoger beroep in zaak 200.145.207 onder het voordragen van zes grieven waarbij zij twee grieven met “drie” heeft genummerd, gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd met toewijzing van haar vordering en met veroordeling van [partij 3] en [partij 1] om al hetgeen [partij 3] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [partij 3] heeft voldaan aan [partij 2] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [partij 3] en [partij 1] in de kosten van beide instanties.
8.3.3[partij 3] vordert in het door haar ingestelde incidenteel appel in zaak 200.145.207, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis doch enkel voor zover daarin is afgewezen haar vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het door [partij 2] te betalen bedrag van € 31.000,47 en alsnog toewijzing van deze rente.
Partijen voeren over en weer verweer.