ECLI:NL:GHSHE:2016:1042

• Datum uitspraak: 22 maart 2016
• Publicatiedatum: 22 maart 2016
• Zaaknummer: 200.126.269_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.R. Sijmonsma; D.A.E.M. Hulskes; S.O.H. Bakkerus
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 4 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake hoofdelijke aansprakelijkheid en uitleg geldleningsovereenkomst

Appellant, enig aandeelhouder en bestuurder van een assurantiekantoor en holding, was hoofdelijk verbonden aan een geldleningsovereenkomst van € 325.000,- met meerdere verzekeringsmaatschappijen. De overeenkomst bevatte bepalingen over pandrechten en hypotheken als zekerheid. Na faillissement van het assurantiekantoor werd de verzekeringsportefeuille verkocht en de opbrengst verdeeld.

In eerste aanleg werd appellant veroordeeld tot betaling van een bedrag bestaande uit de geldlening en een rekening-courantschuld. Appellant stelde in hoger beroep dat hij niet als debiteur voor de rekening-courantschuld kon worden aangemerkt en dat de overeenkomst onder dwaling was gesloten. Het hof oordeelde dat de tekst en context van de overeenkomst voorshands wijzen op zijn debiteurstatus, maar stond hem toe tegenbewijs te leveren.

Verder wees het hof de overige grieven van appellant af, waaronder zijn stelling dat het beslag op zijn woning vexatoir was en dat de verkoopprijs van de verzekeringsportefeuille te laag was. Het hof oordeelde dat de pandhouders niet onzorgvuldig hadden gehandeld en dat de boedelbijdrage gerechtvaardigd was. De zaak werd verwezen naar een nader getuigenverhoor om de debiteurstatus van appellant nader te onderzoeken.

Uitkomst: Het hof bevestigt de hoofdelijke aansprakelijkheid van appellant maar staat hem toe tegenbewijs te leveren over zijn debiteurstatus onder art. 10 geldleningsovereenkomst.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.269/01

arrest van 22 maart 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

tegen

1. B.V. Algemene Beleggingsmaatschappij Reigerdaal ,

2.
ING Verzekeringen N.V. ,

3.
Nationale Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V,

4.
Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V. ,

5.
ING Insurance Services N.V. , voorheen genaamd
Nationale Nederlanden Zorgverzekering N.V. ,

allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda (thans: rechtbank Zeeland-West-Brabant) gewezen vonnis van 7 november 2012 tussen appellant - [appellant] - als één van drie gedaagden in conventie en als enig eiser in reconventie, en geïntimeerden -NN c.s.- als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie.

1. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• voornoemde dagvaarding van 31 januari 2013;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord waarbij een productie is overgelegd;
• de zijdens [appellant] genomen akte;
• de antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 223302 / HA ZA 10-1535)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 7 november 2012 en naar het vonnis van 12 januari 2011 waarbij een verschijning van partijen is bevolen.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 november 2012 feiten vastgesteld. Het hof zal van die niet bestreden feiten, voor zover relevant, uitgaan. Verder staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.

a. [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van Assurantiekantoor [Assurantiekantoor] B.V. (hierna: [Assurantiekantoor] B.V.) en [Holding] B.V.

b. In verband met de overname door [appellant] via zijn holding [Holding] B.V. van de aandelen in [Assurantiekantoor] B.V. is op 25 januari 2006 een geldleningsovereenkomst (hierna de geldleningsovereenkomst) gesloten (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). Deze houdt in, voor zover van belang:

“(…) De ondergetekenden

(…) [Assurantiekantoor] B.V. (…)

en

(…) [Holding] B.V. (…)

en

(…) [appellant] (…) in privé allen als hoofdelijke medeschuldenaren hierna zowel te zamen als ieder afzonderlijk te noemen de debiteur,

en

(…) B.V. Algemene Beleggingsmaatschappij Reigerdaal (…)

(…) ING Verzekeringen N.V. (…)

(…) Nationale-Nederlanden Levenverzekering Maatschappij N.V. (…)

(…) Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (…)

(…) Nationale-Nederlanden Zorgverzekering N.V. (…)

genoemde vennootschappen hierna ook te noemen “de creditrice”,

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. De creditrice verstrekt bij ondertekening van deze akte onder beding van hoofdelijke gebondenheid ter leen aan de debiteur een bedrag van € 325.000,00 (...) welk bedrag de debiteur van de creditrice in leen aanneemt en deswege erkent hoofdelijk schuldig te zijn aan creditrice. (…) 10. De debiteur verbindt zich jegens de creditrice het saldo van zijn bij ING Verzekeringen, onder nummer [nummer] lopende rekening te allen tijde stipt volgens de daarvoor geldende regels te zullen afrekenen. Indien een saldo in enige maand niet geheel volgens de aan de debiteur bekende daarvoor geldende regels zal zijn afgerekend, verplicht de debiteur zich eigener beweging een specificatie – voorzien van de nodige toelichting – aan ING Verzekeringen te verstrekken. 11. De debiteur geeft tot zekerheid voor de prompte voldoening van het verschuldigde in de zin van de hierna te noemen Algemene Voorwaarden aan de creditrice recht van eerste pand op alle rechten op en voortvloeiende uit alle verzekeringsportefeuilles (…)

18. Tot meerdere zekerheid van de richtige nakoming van zijn verplichtingen jegens de creditrice van welke aard dan ook, verleent de debiteur aan de creditrice het recht van tweede hypotheek tot een bedrag van € 54.600,00 (...) op het te zijnen name staande onroerend goed, gelegen aan de [adres] nummer [huisnummer] te [plaats] (…). 19. Onverminderd het bepaalde in artikel 17 van Algemene Voorwaarden zal de creditrice gerechtigd zijn het daarvan nog niet afgeloste gedeelte, onmiddellijk en zonder inachtneming van enige termijn, aanmaning of ingebrekestelling op te vorderen, met rente en kosten, indien a. de debiteur nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met enige bij deze overeenkomst aangegane verplichting (…).”

c. Bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening is een eerste pandrecht gevestigd op de verzekeringsportefeuille van [Assurantiekantoor] B.V. conform art. 11 van de geldleningsovereenkomst.

d. De in art. 10 van de geldleningsovereenkomst genoemde rekening-courant genummerd [nummer] bij NN c.s. stond op naam van [Assurantiekantoor] B.V.

e. Bij brief van 11 mei 2010 hebben NN c.s. bij [Holding] B.V. en bij [Assurantiekantoor] B.V. de lening per 25 mei 2010 opgeëist, dit in verband met een forse achterstand op de rekening-courant onder nummer [nummer] .

f. Op 8 juli 1010 is [Assurantiekantoor] B.V. door de rechtbank in staat van faillissement verklaard.

g. Medio oktober 2010 heeft de curator van [Assurantiekantoor] c.s. (kennelijk met instemming van NN c.s.) de verzekeringsportefeuille van [Assurantiekantoor] c.s. onderhands aan een derde verkocht voor een bedrag van € 171.000,-, zulks ter executie van het pandrecht van NN c.s. op die portefeuille. Na aftrek van een aan de curator afgedragen boedelbijdrage van 10% van de verkoopopbrengst, is een bedrag van € 153.900,- aan NN c.s. uitgekeerd.

h. [appellant] heeft de in art. 18 van de geldleningsovereenkomst genoemde tweede hypotheek op zijn woning verleend. Deze tweede hypotheek is met toestemming van NN c.s. komen te vervallen om [appellant] in staat te stellen zijn woning als zekerheid aan een andere gelduitlener aan te bieden voor een geldlening van € 650.000,- (nr. 10 conclusie van antwoord in reconventie).

4.2.1

NN c.s. hebben in eerste aanleg in conventie en na vermindering van eis (zie r.o 3.4 en r.o. 3.11 van het bestreden vonnis) gevorderd, samengevat, dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad [appellant] , mr. J.H.A. van den Wildenberg in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Assurantiekantoor] B.V., en [Holding] B.V. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:

1. € 138.481,- (€ 85.790,65 + € 52.690,35), te vermeerderden met contractuele rente;

2. € 1.785,- wegens buitengerechtelijke kosten;

3. de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.2

[appellant] heeft in reconventie gevorderd, samengevat, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

- zal worden opgeheven het gelegde beslag op (het aandeel van [appellant] in) de woning aan de [adres] [huisnummer] te [plaats] ;

- voor recht zal worden verklaard dat NN c.s. onzorgvuldig hebben gehandeld en schadeplichtig zijn jegens [appellant] ;

Subsidiair:

- voor recht zal worden verklaard dat een eventuele executie van het gelegde beslag onrechtmatig is;

- voor recht zal worden verklaard dat NN c.s. de rechten van [appellant] bij de uitoefening van hun (pand)rechten onvoldoende hebben meegenomen en schadeplichtig zijn jegens [appellant] ;

Primair en subsidiair met hoofdelijke veroordeling van NN c.s. in de kosten van de procedure.

4.2.3

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie [appellant] en [Holding] B.V. hoofdelijk veroordeeld om aan NN c.s. te betalen € 132.701,62, te vermeerderen met de contractuele rente, de proceskosten en de nakosten en [appellant] veroordeeld in de beslagkosten. Daarnaast is [appellant] veroordeeld in de beslagkosten. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. NN c.s. zijn niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tegen mr. Van den Wildenberg en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

In reconventie zijn de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

4.3.1

Bij memorie van antwoord hebben NN c.s. aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover ingesteld tegen B.V. Algemene Beleggingsmaatschappij Reigerdaal (hierna Reigerdaal B.V.) en voor zover ingesteld tegen Nationale Nederlanden Zorgverzekering N.V. (hierna NN Zorgverzekering). NN c.s. voeren hierbij aan dat Reigerdaal B.V. per 30 december 2009 door fusie is opgehouden te bestaan en dat haar rechtsopvolgster Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna NN Levensverzekeringmaatschappij) is, waarmee kennelijk geïntimeerde sub 3 wordt bedoeld. Verder is de naam NN Zorgverzekering N.V., aldus NN c.s., opgehouden te bestaan en heet thans ING Insurance Services N.V. Eén en ander is [appellant] meegedeeld bij exploot van 6 december 2012 (memorie van antwoord, productie 1).

4.3.2

Bij memorie van antwoord, die mede op naam van Reigerdaal B.V. is genomen, is aangevoerd dat Reigerdaal B.V. niet langer bestaat en dat haar rechtsopvolgster door fusie (het hof leest:) de ook in dit hoger beroep verschenen NN Levensverzekeringmaatschappij N.V. is, die wel bestaat. Deze door [appellant] niet weersproken stelling brengt met zich dat hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover ingesteld tegen Reigerdaal B.V.

4.3.3

Door genoemde fusie is Reigerdaal B.V. opgehouden te bestaan en heeft NN Levensverzekeringmaatschappij haar gehele vermogen verkregen. Aldus heeft NN Levensverzekeringmaatschappij niet alleen het eventuele aandeel van de vordering van Reigerdaal B.V. op [appellant] in haar vermogen, maar ook een eventuele schuld van Reigerdaal B.V. aan [appellant] . NN Levensverzekeringmaatschappij is in dit hoger beroep verschenen en is op de hoogte van het tegen Reigerdaal B.V. ingestelde hoger beroep. Het hof houdt het er dan ook voor dat NN Levensverzekeringmaatschappij ook als rechtsopvolgster van Reigerdaal B.V. is gedagvaard. Gesteld noch gebleken is immers dat NN Levensverzekeringmaatschappij enig in rechte te respecteren belang heeft bij een ander oordeel. Zij is als rechtsopvolgster en als in dit hoger beroep verschenen partij immers op de hoogte van het ingestelde rechtsmiddel en heeft voorts geen nadeel ondervonden van de fout.

4.3.4

De op de inmiddels vervallen naam “Nationale Nederlanden Zorgverzekering N.V.” betekende dagvaarding in hoger beroep is kennelijk door deze rechtspersoon in ontvangst genomen en zij heeft zich in dit hoger beroep ook gesteld. Zij heeft vervolgens aangevoerd inmiddels ING Insurance Services N.V. te zijn genaamd. ING Insurance Services N.V. heeft niet gewezen op enig belang waarin zij is geschaad of zal worden geschaad indien het hof het ervoor houdt dat heeft te gelden dat de dagvaarding aan haar is uitgereikt. Het hof zal aan deze vergissing dan ook geen rechtsgevolg verbinden en het ervoor houden dat in dit hoger beroep is gedagvaard ING Insurance Services N.V., voorheen genaamd Nationale Nederlanden Zorgverzekering N.V.

4.4

[appellant] vordert, samengevat, in dit hoger beroep onder het voordragen van zes grieven dat het hof voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

zal vernietigen het vonnis van 7 november 2012 en opnieuw rechtdoende:

- de vordering van NN c.s. zal afwijzen;

- de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen,

een en ander met veroordeling van NN c.s. tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en in de nakosten.

NN c.s. voeren verweer.

4.5.1

De rechtbank heeft in haar eindvonnis vastgesteld dat van het bij de geldleningsovereenkomst geleende bedrag van € 325.000,- nog € 80.011,27 (inclusief onbetaalde rente ad € 789,66 en een vergoeding wegens te late betaling ad € 132,34) niet was terugbetaald (zie r.o. 3.7 en 3.10), en heeft dat bedrag, vermeerderd met contractuele rente, toegewezen. De rechtbank heeft verder de schuld uit hoofde van de rekening-courant nummer [nummer] vastgesteld op € 52.690,35 (r.o. 3.16) en dit bedrag eveneens toegewezen (onder afwijzing van de gevorderde contractuele rente over dit bedrag). Het in het dictum genoemde bedrag tot betaling waarvan [appellant] en [Holding] B.V. zijn veroordeeld, is de optelsom van deze twee bedragen.

De eerste twee grieven zijn gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 52.690,35 uit hoofde van de rekening-courant en lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In die twee grieven voert [appellant] aan dat hij niet een “debiteur” in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst is. Hij heeft zich slechts hoofdelijk verbonden voor de geldlening van € 325.000,- en niet voor de schuld in rekening-courant. Hij stelt dat expliciet met [getuige] namens NN c.s. is besproken dat de rekening-courantverhouding niet onder zijn verplichtingen zou vallen (nrs. 4-5 memorie van grieven) en dat deze hierover kan verklaren (nr. 4 en nr. 21 memorie van grieven). Een juiste uitleg van art. 10 geldleningsovereenkomst brengt volgens [appellant] mee dat art. 10 geldleningsovereenkomst betrekking heeft op degene die al rekeninghouder was van de betreffende rekening-courant, en dat was [Assurantiekantoor] B.V. (nr. 15 memorie van grieven). Hij heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat bij de gevoerde gesprekken niet is gesproken over zijn privé gehoudenheid voor de terugbetaling van de rekening-courant (nrs. 4-5 memorie van grieven) en van zijn stelling dat NN c.s. te kennen hebben gegeven dat art. 10 geldleningsovereenkomst enkel zag op de betalingsverplichting van [Assurantiekantoor] B.V. (nr. 21 memorie van grieven) door het horen van in elk geval [getuige] . Voor het geval het hof wel van oordeel is dat [appellant] verplicht is tot terugbetaling van de rekening-courant schuld, beroept hij zich op dwaling.

4.5.2

De vraag of de stelling van [appellant] inhoudende dat de hoofdelijkheidsbepaling enkel ziet op de geldlening en niet op de vordering in rekening-courant, dient (mede) te worden beantwoord door uitleg van de geldleningsovereenkomst. Een dergelijke uitleg moet worden gedaan aan de hand van de Haviltexmaatstaf. In dit geval betekent dit dat moet worden vastgesteld of op grond van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de conclusie kan worden getrokken dat de hoofdelijksheidsbepaling enkel ziet op de geldlening en niet op de vordering in rekening-courant. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

Het hof is voorshands van oordeel dat in de tekst van de geldleningsovereenkomst voldoende aanwijzingen zijn te vinden voor de juistheid van de stelling van NN c.s. dat [appellant] in privé (mede) valt aan te merken als debiteur in de zin van art. 10 geldleningsovereenkomst. Dat vloeit voldoende duidelijk voort uit de tekst van de geldleningsovereenkomst, met name gelet op de aanhef daarvan waarin ten aanzien van [Assurantiekantoor] B.V., [Holding] B.V. en [appellant] staat vermeld
“hierna zowel te zamen als ieder afzonderlijk te noemen de debiteur” . Mede daaruit blijkt dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat NN c.s. zoveel mogelijk zekerheden binnen het bereik van de overeenkomst wilden laten vallen. Hierbij hielden alle partijen wel rekening met het feit dat de verplichting om een hypotheek op het huis te geven alleen rustte op [appellant] als (mede)eigenaar daarvan, en dat bijvoorbeeld de verplichting om een pandrecht te verlenen op de verzekeringsportefeuille conform art. 11 van de geldleningsovereenkomst alleen rustte op [Assurantiekantoor] B.V. als rechthebbende op die portefeuille. Het hof zal [appellant] toelaten tot tegenbewijslevering zoals hierna in het dictum is vermeld.

4.5.3

[appellant] voert verder aan dat de geldleningsovereenkomst moet worden vernietigd omdat hij deze heeft gesloten onder invloed van dwaling omdat hij op grond van uitlatingen van NN c.s. tijdens gesprekken voorafgaand aan het opstellen van de geldleningsovereenkomst mocht menen dat hij niet viel binnen het bereik van art. 10 van de geldleningsovereenkomst. Het hof zal [appellant] wat dit betreft toelaten te bewijzen dat tijdens de besprekingen door NN c.s. is meegedeeld dat hij niet viel binnen het bereik van de in art. 10 geldleningsovereenkomst genoemde debiteur.

4.5.4

[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat sprake is van dwaling omdat NN c.s. voorafgaand aan het sluiten van de geldleningsovereenkomst nooit te kennen hebben gegeven dat art. 10 van de geldleningsovereenkomst zag op een betalingsverplichting van hem. Het hof is van oordeel dat tekst, inhoud en strekking van de geldleningsovereenkomst zodanig duidelijk is dat voor zover [appellant] hierover al heeft gedwaald, die dwaling voor zijn rekening komt. Het hof weegt hierbij mee dat van [appellant] , directeur van een assurantiekantoor, enige kennis ter zake mag worden verwacht, en dat hij niet heeft weersproken dat hij als ondernemer regelmatig met contracten te maken had (nr. 6 memorie van antwoord).

4.6

Het hof zal om proces-economische redenen reeds nu de andere grieven ook beoordelen. In de derde grief voert [appellant] aan dat hij niet in verzuim is, zodat hij niet verplicht is tot terugbetaling van (naar het hof begrijpt:) de geldlening en niet verplicht is tot het betalen van rente. Het hof begrijpt dat hij hiermee bedoelt te stellen dat hij op de voet van art. 6:82 lid 1 BW in gebreke gesteld had dienen te worden. Er veronderstellendewijs van uitgaande dat [appellant] een debiteur is in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst heeft het volgende te gelden.

NN c.s. hebben zich beroepen op art. 19 van de geldleningsovereenkomst. In dat artikel is onder andere bepaald dat geen ingebrekestelling nodig is indien de debiteur nalatig is in de nakoming van enige bij de geldleningsovereenkomst aangegane verplichting. Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval [Assurantiekantoor] B.V. en [Holding] B.V. nalatig waren met hun in art. 10 van de geldleningsovereenkomst opgenomen verplichting om het saldo van de rekening-courant steeds stipt te zullen afrekenen. Het hof leidt wat dit betreft uit nr. 38 en verder van de memorie van grieven af dat [appellant] er zelf kennelijk van uit gaat dat [Assurantiekantoor] B.V. en [Holding] B.V. in verzuim waren. Gelet hierop mochten NN c.s. op grond van art. 19 van de geldleningsovereenkomst zonder ingebrekestelling de geldlening opeisen, vermeerderd met rente en kosten. Nu voorts vaststaat dat [appellant] in ieder geval hoofdelijk aansprakelijk is ter zake de geldlening en NN c.s. van hem ter zake
nakoming van zijn verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst vorderen, is geen separate ingebrekestelling nodig. Daarmee faalt deze grief.

4.7.1

In zijn vierde grief voert [appellant] aan dat de boedelbijdrage ten onrechte in mindering is gebracht op de opbrengst van de verzekeringsportefeuille.

Deze grief kan niet leiden tot afwijzing van de vordering tot betaling van € 52.690,35 uit rekening-courant of tot vermindering van dat bedrag: er is immers niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de rekening-courantschuld € 52.690,35 bedraagt.

De grief kan dus alleen maar zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering, voor zover inhoudende, primair, dat een verklaring voor recht gegeven dient te worden dat NN c.s. onzorgvuldig hebben gehandeld en schadeplichtig zijn jegens [appellant] . Subsidiair houdt die vordering van [appellant] in dat een verklaring voor recht zal worden gegeven dat NN c.s. de rechten van [appellant] bij de uitoefening van hun (pand)rechten onvoldoende hebben meegenomen en schadeplichtig zijn jegens [appellant] .

NN c.s. waren pandhouders van een verzekeringsportefeuille. Op grond van art. 57 Fw waren zij als separatist gerechtigd om de portefeuille buiten de boedel om uit te winnen. Indien zij dit recht zelf hadden uitgeoefend, zouden zij iemand de portefeuille moeten hebben laten beheren tot het moment van overdracht daarvan. Een dergelijke persoon moet worden gevonden en voor zijn diensten moet worden betaald. Die kosten zouden, zoals NN c.s. terecht hebben aangevoerd, op grond van art. 19 van de geldleningsovereenkomst kunnen worden verhaald op [appellant] . NN c.s. hebben er kennelijk voor gekozen om de portefeuille niet te separeren en het beheer aldus door de curator te laten voeren, waartegenover de verplichting staat om bij te dragen in de boedelkosten. Een dergelijke keuze door de pandhouder – die in de praktijk regelmatig wordt gemaakt – is niet zonder meer onrechtmatig jegens de pandgever noch kan worden gesteld dat NN c.s. door die keuze de belangen van [appellant] zodanig onvoldoende hebben behartigd dat daarmee sprake is van een onrechtmatige daad of zelfs paulianeus handelen, zoals [appellant] in nr. 58 memorie van grieven aanvoert. Eén en ander kan eventueel anders zijn indien bijvoorbeeld een onevenredig hoge boedelbijdrage wordt betaald, maar dat is gesteld noch gebleken.

4.7.2

[appellant] voert verder met deze grief blijkens zijn verwijzing in nr. 51 memorie van grieven naar de nrs. 38 tot en met 43 conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, aan dat NN c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld omdat niet tenminste € 153.900,-, de opbrengst van de verkoop van de verzekeringsportefeuille na aftrek van de boedelbijdrage, in mindering is gebracht op de rekening-courantschuld en de geldlening. Er is slechts € 80.000,- in mindering gebracht, aldus [appellant] . Van deze € 80.000,- is € 31.500,- in mindering gebracht op de geldlening en € 48.500,- op het negatieve saldo van de rekening courant (zie voor deze laatste bedragen nrs. 5-6 conclusie van antwoord in reconventie).

Het hof begrijpt uit de door NN c.s. bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde productie 6 (een brief van Nationale Nederlanden van 17 december 2010) en nr. 6 conclusie van dupliek in reconventie dat er verschillende verzekeringsmaatschappijen als rechthebbenden bij de verzekeringsportefeuille waren betrokken en dat NN c.s. slechts een pandrecht hadden op een deel van de portefeuille. NN c.s. hebben in dit verband onbetwist gesteld dat zij alleen ‘hun eigen deel’ konden verkopen, terwijl de curator de gehele portefeuille kon verkopen (nr. 6 conclusie van dupliek in reconventie). Gelet hierop acht het hof voormelde gang van zaken, die kennelijk ook door de curator van de failliet verklaarde [Assurantiekantoor] B.V. akkoord is bevonden, niet onrechtmatig ten opzichte van [appellant] .

Al met al faalt ook de vierde grief.

4.8

In zijn vijfde grief voert [appellant] aan dat de verkoopprijs van de verzekeringsportefeuille te laag is geweest. Een dergelijke stelling dient, zeker in het geval van verkoop van zo’n portefeuille door de curator in een faillissementssituatie, in elk geval te zijn onderbouwd met bijvoorbeeld voldoende serieus te nemen aanbiedingen van derden of bijvoorbeeld een taxatie door een deskundige. [appellant] heeft echter ter onderbouwing van zijn stelling slechts een artikel overgelegd genaamd “Aandachtspunten bij de aankoop van een verzekeringsportefeuille”, waarin niets is opgemerkt over de invloed van een faillissementssituatie op (de waarde van) een verzekeringsportefeuille en de invloed van zo’n situatie op de verkoopprijs. Het hof laat dan nog daar dat in de “Conlusie” van genoemd artikel is vermeld: “
U ( noot hof: de koper
) doet er goed aan eerst een aantal andere essentiële inlichtingen in te winnen (wat verkoopt men, hoe evolueren de commissies over de laatste vijf jaar enz.) alvorens de beslissing te nemen om kandidaat voor de aankoop te blijven. (…) ”, en dat [appellant] bij zijn stelling dat de verkoopprijs te laag is geweest enkel de commissie over één jaar, en wel 2010, ad € 411.836,- heeft onderbouwd met de door hem bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie overgelegde productie 1. Overigens hebben NN c.s. dit bedrag betwist.

De vijfde grief faalt dan ook alleen al omdat [appellant] zijn stelling dat de verkoopprijs van de verzekeringsportefeuille zo laag is geweest dat daarmee jegens hem onrechtmatig is gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd.

4.9

In de zesde grief voert [appellant] aan dat er sprake is van een vexatoir beslag op de woning en dat de rechtbank ten onrechte anders heeft geoordeeld.

[appellant] is van mening dat het beslag vexatoir is omdat de onderhandse verkoopwaarde van de woning van € 545.000,- verder onder de hypothecaire zekerheid van € 942.500,- ligt (nrs. 72-73 conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie). Verder is hij slechts deelgerechtigde van de woning, is de uitoefening van het recht tot executie in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en, aldus de toelichting op grief 6, wordt hij onevenredig in zijn belangen geschaad door het beslag omdat de woning in het kader van een echtscheiding is toebedeeld aan zijn voormalige partner, en de afwikkeling van de echtscheiding en de verkoop van de woning door het gelegde beslag stagneren.

Nu de woning is toebedeeld aan de voormalige partner van [appellant] is sprake van de mogelijkheid van verduistering van een aan hem toebehorende vermogensobject. Wat dat betreft is het beslag terecht gelegd. Op welke wijze dit beslag de afwikkeling van de echtscheiding en de verkoop van de woning belemmert, is zonder nadere toelichting niet duidelijk. Gesteld noch gebleken is immers dat de onderhavige vordering van NN c.s. niet is betrokken bij de afwikkeling van de echtscheiding. Een nadere toelichting waarom het beslag, gelet op de door [appellant] gestelde “onderwaarde” van de woning bezien in relatie tot kennelijk bestaande hypothecaire schuld, zodanig bezwarend is dat deze vexatoir moet worden genoemd, is niet gegeven, zodat die stelling faalt. Dat NN c.s. thans tot executie van de woning willen overgaan, is gesteld noch gebleken, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. Al met al ontgaat het het hof waarom het gelegde beslag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat ook grief 6 faalt.

4.1

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe:

- tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat (ook) hij debiteur is in de zin van art. 10 van de geldleningsovereenkomst;

en/of

- te bewijzen dat tijdens de besprekingen leidende tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst door NN c.s. is meegedeeld dat hij geen debiteur is in de zin van art. 10 van die geldleningsovereenkomst;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 5 april 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [appellant] en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (zijdens beide partijen);

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en S.O.H. Bakkerus en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016.

griffier rolraadsheer