ECLI:NL:GHSHE:2015:935

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.028/01

arrest van 17 maart 2015

in de zaak van

1.Fun2BFit B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Europe Trading [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

hierna aan te duiden als Fun2BFit c.s.,

advocaat: mr. H. Knotter te 's-Hertogenbosch,

tegen

1.[geïntimeerde],wonende te [woonplaats],

2.
Easyfit [vestigingsplaats] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden],

advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2014 ingeleide hoger beroep van het onder zaaknummer C/02/269576/HA ZA 13-690 gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 2 april 2014 tussen Fun2BFit c.s. als eiseressen en [geïntimeerden] als gedaagden, in vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 1 juli 2014.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van de op 17 juli 2014 gehouden comparitie van partijen;
de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met 3 producties);
de memorie van antwoord (met 35 producties);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd;
de bij brieven van 20 en 21 januari 2015 door Fun2BFit toegezonden producties (9 t/m 26) en de bij brief van 21 januari 2015 door [geïntimeerden] toegezonden productie (36), die partijen bij het pleidooi bij aktes in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Fun2BFit B.V. (verder: Fun2BFit) exploiteert sinds 5 juli 2006 een fitnessonderneming aan de [adres 1] te [vestigingsplaats]. Europe Trading [vestigingsplaats] B.V. (verder: ETD) is enig bestuurder en aandeelhouder van Fun2BFit. De heer [bestuurder ETD] (verder: [bestuurder ETD]) is bestuurder van ETD;

[geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) was vanaf augustus 2006 in dienst van ETD. Dit dienstverband is per 4 december 2006 beëindigd. In de beëindigingsovereenkomst van voormelde datum is onder meer het volgende bepaald:
“[geïntimeerde] zal z.s.m. na (..) in dienst treden bij Fun (…) Doelstelling van deze vennootschap is: Import en Export van fitness-equipment en branche-gerelateerde artikelen alsmede de opzet en beheer van diverse fitness accommodaties al dan niet voor franchise of eigen exploitatie. (…) [geïntimeerde] zal nooit informatie of bedrijfsgegevens van ETD, [bestuurder ETD], Fun2BFit of andere aan voorgenoemde gelieerde of gekoppelde bedrijven, melden of doen toekomen aan derden. Tevens zal [geïntimeerde] zich onthouden van het zelfstandig doen van zaken zolang de samenwerking met [bestuurder ETD] en of een van diens vennootschappen voortduurt. Mocht er om welke reden dan ook een einde komen aan de samenwerking met [bestuurder ETD] en of een van diens vennootschappen, dan zal [geïntimeerde] zich onthouden om de kontakten –gegevens welke hij uit voorgaande periode heeft opgedaan te gebruiken om een eigen dan wel het bedrijf van een derde te dienen.”

Per 1 mei 2007 heeft Fun2BFit in [vestigingsplaats] een sportschool onder de naam Fun2BFit geopend. Vanaf 1 oktober 2007 geschiedde de bedrijfsvoering voor rekening en risico van [geïntimeerde]. Hieraan lagen ten grondslag een tweetal huurovereenkomsten, een betreffende de bedrijfsruimte (prod. 3 concl.v.antw.) en een betreffende de inventaris (prod. 2 concl.v.antw.) . In de laatste overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging1. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar, ingaande op 1 oktober 2007 en lopende tot en met 30 september 2009.(…)5. Huurder heeft de optie om na 2 jaar de inventaris over te nemen (..) Tevens wordt de huurder dan eigenaar van de naam Fun2BFit, en het klantenbestand de gebruikte software wordt gezien als inventaris en kan bij tijdige beëindiging worden overgenomen volgens de zelfde voorwaarden als de andere inventaris.(…)”

De huur voor de bedrijfsruimte bedroeg € 1.000,= excl. btw per maand, die voor de inventaris € 1.500,= excl. btw per maand.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 25 februari 2009 de beide huurovereenkomsten opgezegd tegen 30 september 2009. Hij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot overname van inventaris, naam en klantenbestand.

[geïntimeerde] is (via zijn vennootschap Easyfit B.V.) per 1 oktober 2009 in [vestigingsplaats] een eigen sportschool begonnen onder de naam Easyfit. [geïntimeerde] heeft eind augustus 2009 de klanten van Fun2BFit van de aanstaande opening van Easyfit in kennis gesteld met de mededeling:
“LET OP BELANGRIJK Wij gaan verhuizen. Bij een nieuw pand hoort ook een nieuwe naam, Easyfit [vestigingsplaats]. U zult geen hinder ondervinden van de verhuizing, in tegendeel (..) T/m 19 september sporten we in de [adres 1], [vestigingsplaats]. Vanaf 21 september sporten we in de [adres 2], [vestigingsplaats]. (…)”(prod. 12 mem.v.antw.).

Fun2BFit c.s. hebben [geïntimeerden] in rechte betrokken en van hen (onder meer) vergoeding gevorderd van de schade, op te maken bij staat, die zij hebben geleden doordat [geïntimeerde] het klantenbestand van Fun2BFit heeft meegenomen naar Easyfit.

Bij vonnis van 8 juni 2011 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de rechtbank Breda voormelde vordering ten aanzien van Fun2BFit toegewezen en ten aanzien van ETD afgewezen. Bij arrest van 7 mei 2013 heeft dit hof het vonnis van de rechtbank ten aanzien van die beslissing, onder aanvulling van gronden, bekrachtigd.

6.2.1.

De onderhavige procedure is de schadestaatprocedure waarin Fun2BFit c.s. voor hun schade hebben verwezen naar schadebepaling d.d. 1 juli 2013 van [expert] MBA (verder: [expert]) van [expertisebureau] B.V. (verder [expertisebureau]) (prod. 1 inl. dagv.). [expert] komt in dat rapport tot een bepaling van de schade van Fun2BFit, gebaseerd op gederfde inkomsten en het tekort op de dekking van vaste kosten, van € 349.600,=. [expert] heeft deze bepaling bij schrijven van 4 februari 2014 (akte Fun2BFit c.s. 19 februari 2014) gerectificeerd tot een bedrag van € 310.329,=.

6.2.2.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 2 april 2014 waarvan beroep de vordering van Fun2BFit c.s. afgewezen en Fun2BFit c.s. in de proceskosten verwezen. De rechtbank oordeelde dat Fun2BFit c.s. de omvang van hun schade onvoldoende hadden onderbouwd. Fun2BFit c.s. hebben, zo oordeelde de rechtbank, die schade zelfs in het geheel niet onderbouwd. Zij hebben daarvoor slechts verwezen naar het rapport [expertisebureau] doch ook daarin is volgens de rechtbank geen voldoende feitelijke onderbouwing van de omvang van de schade gelegen. De rechtbank overwoog dat in het rapport slechts zeer beperkt is ingegaan op het causaal verband tussen de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerden] en de gevorderde schadeposten. De rechtbank overwoog verder – na de vaststelling dat de omvang van de schade wordt bepaald door vergelijking van de toestand zoals deze werkelijk is met de toestand zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden – dat uit de schadestaat onvoldoende informatie kon worden gehaald over de werkelijke situatie van de sportschool Fun2BFit en Fun2BFit B.V. vanaf 1 oktober 2009. De rechtbank overwoog ten overvloede dat de gestelde schade door [geïntimeerden] gemotiveerd was betwist en het in dat licht op de weg van Fun2BFit c.s. lag de gestelde schade nader te onderbouwen.

6.2.3.

Fun2BFit c.s. hebben tegen het vonnis van de rechtbank twee grieven aangevoerd. In grief I komen zij op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing. Grief II is gericht tegen hun veroordeling in de proceskosten. Onder 67 van de memorie van grieven concluderen Fun2BFit c.s. thans dat hun vordering € 332.710,= beloopt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW. In de conclusie van de memorie van grieven vorderen zij
‘hun vorderingen alsnog toe te wijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 15 november 2010, althans vanaf 8 juni 2011, althans vanaf 7 mei 2013, althans vanaf 30 augustus 2013, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum’.

6.3.

[geïntimeerden] hebben terecht opgemerkt dat zij alleen jegens Fun2BFit tot schadevergoeding zijn veroordeeld. De vordering zal jegens ETD reeds daarom moeten worden afgewezen. In het navolgende zal het hof de vordering verder alleen nog bespreken ten aanzien van Fun2BFit.

6.4.1.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep terecht overwogen dat de door Fun2BFit geleden schade dient te worden bepaald door vergelijking van de toestand zoals deze werkelijk is met de toestand zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

6.4.2.

Naar tussen partijen niet in geschil is zijn eind september 2009 209 leden van Fun2BFit naar Easyfit overgegaan. Deze leden hadden bij Fun2BFit een abonnement van € 35,80 per maand. Ten aanzien van de situatie zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien [geïntimeerden] zich van de aan hen verweten wanprestatie c.q. onrechtmatige daad zouden hebben onthouden kan naar het oordeel van het hof voor wat betreft de situatie per 1 oktober 2009 ervan worden uitgegaan dat voormeld aantal abonnees bij Fun2BFit zouden zijn gebleven. Het hof verwerpt het uitgangspunt van Fun2BFit dat bij dit aantal ook de 37 klanten zouden moeten worden betrokken die wel hun lidmaatschap bij Fun2BFit hebben opgezegd doch niet naar Easyfit zijn overgegaan. Nu van deze klanten, die hun lidmaatschap om uiteenlopende redenen kunnen hebben opgezegd, niet is gebleken dat deze door [geïntimeerde] naar zijn nieuwe sportschool zijn meegenomen, is er onvoldoende grond om het verlies van die klanten aan de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerden] toe te schrijven. Dit geldt temeer indien in aanmerking wordt genomen dat het [geïntimeerde] weliswaar verboden was om contactgegevens waarover hij uit de periode van zijn samenwerking met ETD, [bestuurder ETD] of Fun2BFit beschikte, te gebruiken voor een eigen bedrijf maar het hem overigens niet was verboden om een eigen bedrijf te beginnen. [geïntimeerde] mocht het bij zijn beëindiging van de sportschool Fun2BFit het aanwezige klantenbestand niet meenemen naar zijn nieuwe bedrijf, maar het in r.o. 6.1.1 onder b gerelateerde verbod stond er niet aan in de weg dat Easyfit abonnees die hun lidmaatschap bij Fun2BFit hadden beëindigd en zich op enig moment eigener beweging bij Easyfit aanmeldden, als klant accepteerde.

6.4.3.

Bij haar berekening van de schade is Fun2BFit vervolgens voor het verschil tussen de situatie zoals die er zonder de tekortkoming c.q. onrechtmatige daad (vermoedelijk) zou zijn geweest (verder: de hypothetische situatie) en de werkelijke situatie , kort samengevat, uitgegaan van het inkomen dat met voormelde 246 abonnees (waarvan naar het oordeel van het hof derhalve maar 209 abonnees in aanmerking kunnen worden genomen) en voormelde abonnementsprijs van € 35,80 zou zijn gegenereerd, afgezet tegen het inkomen dat Fun2BFit na 1 oktober 2009 daadwerkelijk heeft gegenereerd. Fun2BFit komt daarmee tot een bruto winstderving van € 5.737,80 per maand gedurende de periode van 1 oktober 2009 tot en met 31 december 2016, in totaal € 309.048,=. Vermeerderd met extra kosten ten bedrage van € 23.662,= voor het opnieuw in de markt moeten zetten van de sportschool komt Fun2BFit hiermee op een totale schade van € 332.710,=.

6.4.4.

[geïntimeerden] hebben deze schadeberekening gemotiveerd betwist en daartegen onder meer aangevoerd dat (a) de sportschool niet voor risico en rekening van Fun2BFit werd geëxploiteerd en (b) het niet zonder meer aan de tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerden] kan worden toegerekend indien, zoals door Fun2BFit ingeschat, de sportschool in andere handen pas op per 31 december 2016 eenzelfde rendement zou bereiken als [geïntimeerde] daarmee in 2009 (na een aanvang per 1 oktober 2007 met 60 abonnees en een door [geïntimeerde] gerealiseerde groei tot 209 c.q. 246 abonnees in 2009) had bereikt.

In verband met het verweer onder (a) hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de sportschool in de tijd dat [geïntimeerde] deze huurde voor rekening en risico van [geïntimeerde] werd gedreven. Fun2BFit ontving alleen de huur voor de bedrijfsruimte en de inventaris. [geïntimeerden] stellen, onder verwijzing naar een door hen overgelegd online uittreksel van het Handelsregister d.d. 13 maart 2014 (prod. 24 mem.v.antw.) – betreffende de inschrijving per 3 december 2009 van [exploitant] t.h.o.d.n. Fun2BFit als fitnesscentrum aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] met als eigenaar [exploitant] -, dat nadien van een bedrijfsvoering voor rekening en risico van Fun2BFit geen sprake is geweest.

In verband met het verweer onder (b) stellen [geïntimeerden] dat het niet zonder meer aan hun wanprestatie c.q. onrechtmatige daad kan worden toegeschreven indien een andere exploitant tot een minder resultaat komt en dat het onjuist is om lagere inkomsten doordat lagere abonneegelden worden gehanteerd dan in de periode dat [geïntimeerde] de onderneming dreef aan hun wanprestatie c.q. onrechtmatige daad toe te schrijven.

6.4.5.

Het hof acht verweer (b) gegrond. Voor het verschil tussen de hypothetische situatie en de werkelijke situatie is alleen relevant dat Fun2BFit in de hypothetische situatie per 1 oktober 2009 zou hebben beschikt over een fitnessruimte met op dat moment een klantenbestand van 209 abonnees met een abonnement van € 35,80 per maand en de onderneming vanuit die basis zou hebben kunnen voortzetten of doen voortzetten. Enige aanname dat het klantenbestand in de toekomst die omvang zou blijven houden en dat een nieuwe exploitant met de onderneming dezelfde resultaten zou behalen als [geïntimeerde], kan op dat uitgangspunt niet worden gestoeld. Welk (positief of negatief) resultaat met een sportschool als de onderhavige wordt gerealiseerd, hangt af van verschillende omstandigheden, waaronder de persoon van de ondernemer en de wijze waarop deze de onderneming drijft. Bij een onderneming als de onderhavige speelt de persoon van de coaches en trainers een belangrijke rol zoals onder meer blijkt uit de bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van de heer [getuige 1] en de dames [getuige 2] en [getuige 3] (prod. 15, 17 en 18) die in hun verklaringen gewag maken van hun prettige ervaring met [geïntimeerde] als coach en de daarin gelegen reden om hem naar zijn nieuwe sportschool te volgen. Het belang van de persoon van de coach blijkt eveneens uit het artikel in de Heusdense krant over de heropening van Fun2BFit per 14 december 2009, waarin ruim aandacht wordt geschonken aan de persoon van [exploitant] en zijn team (prod. 23 mem.v.antw.). Voor wat betreft het klantenbestand geldt voorts dat een fitnesscentrum met maandabonnementen betrekkelijk snel van omvang en samenstelling zal kunnen veranderen. Het feit dat [geïntimeerde] de onderneming begon met 60 aanwezige klanten en in twee jaar tijd wist uit te breiden naar 209/246 geeft daarvan blijk. Uit de door Fun2BFit ten behoeve van het pleidooi overgelegde prod. 20, waarin mede opgenomen het verloop per maand in het klantenbestand in 2008 en 2009, blijkt voorts van de snelle fluctuaties in het klantenbestand. Naast nieuwe inschrijvingen zijn er evenzeer regelmatige uitschrijvingen .

6.4.6.

Het voorgaande betekent dat de schadeberekening van Fun2BFit – los van de vraag in hoeverre de exploitatie na 1 oktober 2009 voor haar rekening en risico is gekomen – als ondeugdelijk moet worden verworpen. Grief I faalt in zoverre. Het hof zal hierna nagaan in hoeverre in het door Fun2BFit omtrent haar schade gestelde wel een voldoende grondslag voor een concreet schadebedrag is gelegen.

6.5.1.

Zoals in r.o. 6.4.5 is overwogen heeft als uitgangspunt voor de schade van Fun2BFit te gelden dat zij ten gevolge van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerden] de onderneming niet aansluitend met het bestaande klantenbestand heeft kunnen voortzetten of ter voortzetting heeft kunnen ‘verhuren’ aan een nieuwe exploitant. Gezien enerzijds het feit dat de inkomsten uit de onderneming voor Fun2BFit tot 1 oktober 2009 bestonden in de huuropbrengst van het pand en de inventaris en anderzijds het feit dat een door een ondernemer gerealiseerde bruto winst een onvoldoende objectief aanknopingspunt biedt (zie r.o. 6.4.5), zal het hof ook voor de periode nadien van inkomsten in die zin uitgaan. Aangenomen dat Fun2BFit in dat geval het bedrijfspand met de daarin aanwezige inventaris en het klantenbestand per 1 oktober 2009 aan een nieuwe exploitant had kunnen verhuren, betekent dit dat Fun2BFit ten gevolge van de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [geïntimeerden] in elk geval huur heeft gederfd tot de heropening van de onderneming op 14 december 2009. Nu er ten gevolge van het ontbrekende klantenbestand voorts nog een aanlooptijd nodig was voor een hernieuwde opbouw van de onderneming (blijkens het rapport [expertisebureau] zijn in december 2009 slechts 5 abonnementen afgesloten), acht het hof het redelijk om uit te gaan van een eerst per 1 januari 2010 in rekening te brengen huur en een voor het eerste half jaar nadien verlaagde huur. Bij een verhuur tegen dezelfde voorwaarden waartegen het pand met inventaris voordien aan [geïntimeerde] werd verhuurd, betekent dit een schade van 3 x € 2.500,= ofwel € 7.500,= voor de periode van 1 oktober 2009 tot 1 januari 2010 en een schade van eveneens € 7.500,= (0,5 x 6 x € 2.500) voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2010. Het hof zal de schade van Fun2BFit ex aequo et bono op dat bedrag begroten en het door haar meer of anders gevorderde afwijzen. Over dit bedrag is de wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijsbaar. Nu Fun2BFit in haar rentevordering geen onderscheid maakt tussen [geïntimeerde] en Easyfit, de vordering jegens [geïntimeerde] berust op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en van een eerdere ingebrekestelling niet is gebleken, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag der inleidende dagvaarding in de hoofdzaak (15 november 2010) Grief I slaagt in zoverre.

6.5.2.

De discussie tussen partijen of de onderneming vanaf 14 december 2009 voor risico en rekening van [exploitant] is gevoerd, hetgeen uit het door [geïntimeerde] overgelegde uittreksel uit het Handelsregister (prod. 24 mem.v.antw.) lijkt te moeten worden geconcludeerd, dan wel de facto voor rekening en risico van Fun2BFit is gekomen, zoals Fun2BFit stelt, is in het licht van het voorgaande niet relevant en kan daarom verder buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt voor de discussie tussen partijen of de sportschool in de periode van 1 oktober 2009 tot de heropening op 14 december 2009 wel of niet gesloten is geweest.

6.5.3.

Aan het aanbod tot nader bewijs van Fun2BFit wordt als niet relevant voorbijgegaan. Door Fun2BFit zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.

6.6.

In grief II komen Fun2BFit c.s. op tegen hun veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg. Die grief faalt. Ten aanzien van ETD faalt de grief reeds omdat jegens haar geen vordering was toegewezen (zie r.o. 6.3). Ten aanzien Fun2BFit wordt de grief eveneens verworpen nu de rechtbank in eerste aanleg terecht tot het oordeel kwam dat Fun2BFit haar vordering onvoldoende had onderbouwd.

6.7.

Nu in hoger beroep de vordering van Fun2BFit alsnog voor een gedeelte wordt toegewezen, zal het hof, in aanmerking nemend dat Fun2BFit c.s. gezamenlijk als één partij hebben geprocedeerd, in hoger beroep de proceskosten in die zin tussen partijen compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen Fun2BFit en [geïntimeerden] en met uitzondering van de beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fun2BFit een bedrag van € 15.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 november 2010 tot de dag der voldoening;

wijst het door Fun2BFit meer of anders gevorderde af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige (de beslissing inzake de proceskosten van de eerste aanleg en de beslissing ten aanzien van ETD);

compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het door Fun2BFit c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en G. Feddes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.

griffier rolraadsheer