ECLI:NL:GHSHE:2015:825

• Datum uitspraak: 10 maart 2015
• Publicatiedatum: 10 maart 2015
• Zaaknummer: HD 200.101.093_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.P. Zweers-van Vollenhoven; M.G.W.M. Stienissen; A.A.H. van Hoek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over loondoorbetaling en re-integratieverplichtingen in arbeidsrechtelijke geschil

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellante], Automatisering B.V., tegen een vonnis van de kantonrechter in een arbeidsrechtelijk geschil met [geïntimeerde]. De zaak betreft de loondoorbetaling en de re-integratieverplichtingen van [geïntimeerde] na een periode van arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] was sinds 1 oktober 2003 in dienst bij [appellante] als accountmanager en meldde zich op 21 augustus 2006 arbeidsongeschikt. Het hof heeft de procedure gevolgd vanaf een tussenarrest in 2012, waarin een comparitie na aanbrengen werd gelast. De gronden van het hoger beroep zijn onder andere gericht tegen de toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] over de periode van 21 augustus 2008 tot 19 augustus 2009, die door de kantonrechter is toegewezen op basis van de loonsanctie die door het UWV was opgelegd aan [appellante]. Het hof heeft de feiten vastgesteld en beoordeeld of [geïntimeerde] passend werk heeft geweigerd en of hij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] niet in redelijkheid passend werk heeft kunnen weigeren en dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] onvoldoende zijn geweest. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vorderingen van [appellante] in reconventie af. De proceskosten worden aan [geïntimeerde] toegewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.101.093/01

arrest van 10 maart 2015

in de zaak van

[appellante] [vestigingsplaats 2] Automatisering B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te Maasbracht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.H.M. Hartmans-Jansen te Margraten,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 maart 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder zaaknummer 294011/CV EXPL 10-7100 gewezen vonnis van 18 oktober 2011.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 maart 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 18 april 2012;

- de memorie van grieven tevens aanvulling (wijziging) van eis met producties;

- de memorie van antwoord, tevens houdende (memorie van grieven in) incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- het pleidooi, waarbij [geïntimeerde] een pleitnota heeft overgelegd en zijn eis heeft verminderd;

- de bij, op 31 december 2012 bij het hof ingekomen, brief van mr. Meuwissen namens [appellante] toegezonden producties (19-1 t/m 19-4), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

7. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

7.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

7.1.1.

[geïntimeerde] is per 1 oktober 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [appellante], in de functie van accountmanager, voor 40 uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 2.169,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld, terwijl daarnaast een provisieregeling werd overeengekomen. In deze functie heeft [geïntimeerde] ADSL verbindingen en websites, een en ander met bijbehorende producten en diensten, aan de man gebracht.

7.1.2.

[geïntimeerde] heeft zich op 21 augustus 2006 ten gevolge van klachten aan zijn rechterknie arbeidsongeschikt gemeld. In de periode nadien heeft hij tot in de loop van maart 2007 thuis werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden zijn op initiatief van [appellante] gestaakt.

7.1.3.

In de periode van half maart 2007 t/m 25 maart 2008 zijn verschillende rapportages opgemaakt door de Arbo-arts, [arboarts], van Maetis (prod. 4 t/m 10 bij memorie van antwoord) -telkens zakelijk weergegeven- :

- d.d. 13 maart 2007: ‘
[geïntimeerde] op dit moment nog steeds arbeidsongeschikt voor eigen werk. Bevindingen: [geïntimeerde] zal nog gedurende een maand frequente fysiotherapie moeten ondergaan; als re knie stabiel is nog operatie li knie. Administratief werk thuis blijft nog mogelijk ’(prod. 8)

- d.d. 12 juni 2007: ‘
[geïntimeerde] op dit moment nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Lichte verbetering re knie. Moet nog operatie ondergaan aan li knie. Autorijden en in en uit auto stappen nog moeilijk. Advies: voorlopig nog doorgaan met thuiswerk ’(prod. 4)

- d.d. 14 augustus 2007: ‘
[geïntimeerde] op dit moment nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Nog steeds beperkingen wat betreft kniebelasting. Op 10 september 2007 ondergaat hij een operatie van linker knie. Ik adviseer door te gaan met aangepast werk (thuiswerk) ’(prod. 5)

- d.d. 2 oktober 2007: ‘
[geïntimeerde] geopereerd aan linker knie. Hij kan nog niet zelf autorijden. Hij kan wel weer thuiswerk verrichten ’(prod. 6)

- d.d. 30 oktober 2007: ‘
[geïntimeerde] nog steeds arbeidsongeschikt voor eigen werk. Ook na operatie d.d. 10 september 2007 nog geen verbetering opgetreden. Vooralsnog is [geïntimeerde] aangewezen op zittend werk ’(prod. 7)

- d.d. 8 januari 2008: ‘
[geïntimeerde] nog steeds aangewezen op zittend werk; zelf autorijden lukt nog niet ’(prod. 9)

- d.d. 25 maart 2008: ‘
[geïntimeerde] draagt een brace. Autorijden nog steeds een probleem. Ik adviseer thans een onderzoek door een arbeidsdeskundige mbt mogelijkheden in spoor 1 (eigen werkgever) resp. spoor 2 (arbeidsmarkt) ’ (prod. 10).

7.1.4.

Naar aanleiding van een eindevaluatie plan van aanpak WIA (prod 2 inl dgv) d.d. 27 maart 2008 heeft [geïntimeerde] op 2 april 2008 een deskundigenoordeel aangevraagd.

7.1.5.

Op 29 mei 2008 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) aan [appellante] -wegens onvoldoende ondernomen re-integratieactiviteiten- een verlenging van de loondoorbetalingsplicht voor de maximale periode van 52 weken (hierna: loonsanctie) opgelegd, ingaande 19 augustus 2008 (prod. 4 inl. dgv.). Een daartegen ingediend bezwaar is ongegrond verklaard bij beslissing van 4 september 2008 (prod. 5 inl. dgv.). Een verzoek tot verkorting van de termijn van de loonsanctie is eveneens afgewezen op 11 september 2008. De tegen beide beslissingen van het UWV ingestelde beroepen zijn bij gelijktijdig gedane uitspraken van de rechtbank Maastricht d.d. 3 mei 2010 ongegrond bevonden (prod. 6 inl. dgv.) om reden dat [appellante] haar tekortkomingen in de re-integratie inspanningen (per 26-8-2008) niet voldoende had hersteld. Een tegen deze uitspraken van de rechtbank Maastricht ingesteld hoger beroep is bij uitspraak van 4 mei 2011 afgewezen door de Centrale Raad van Beroep.

7.1.6.

Naar aanleiding van een door [geïntimeerde] aangevraagd deskundigenoordeel over de vraag of het aangeboden werk passend is, is op 2 juli 2008 een rapportage arbeidsdeskundige opgemaakt door [arbeidsdeskundige 1], arbeidsdeskundige (prod. 34 als door [geïntimeerde] bij brief van zijn advocaat van 19 augustus 2011 overgelegd t.b.v. de comparitie in eerste aanleg), inhoudende o.m.:

“
3. BESCHOUWING

Er bestaat verschil van mening over de passendheid van de aangeboden functie.

De werkgever stelt voor dat cliënt met openbaar vervoer naar de werkplek kan komen. De maximaal te overbruggen loopafstand is ongeveer 800 meter. Gelet op de visie van de verzekeringsarts wordt cliënt niet in staat geacht een loopafstand van 800 meter te overbruggen. Cliènt is dus niet in staat met het openbaar vervoer de werkplek te bereiken.

De werkgever heeft aangegeven, dat hij voor vervoer van en naar de werkplek zorg draagt. Het obstakel om de werkplek te bereiken is nu dus weggenomen.

4. CONCLUSIE

DO passend werk: de aangeboden werkzaamheden, kunnen nu de werkgever een vervoervoorziening getroffen heeft, als passend worden beschouwd. ”

7.1.7.

[appellante] heeft ingaande 4 juli 2008 een voorziening getroffen voor het vervoer van [geïntimeerde] naar het eigen werk en hem toen alternatief werk aangereikt in de vorm van administratieve werkzaamheden in de op de begane grond gelegen, meubilair aangepaste keuken in het bedrijfspand van [appellante]. [geïntimeerde] heeft daarmee een aanvang gemaakt.

7.1.8.

Op 7 juli 2008 heeft [geïntimeerde] deze werkzaamheden gestaakt.

7.1.9.

In het arbeidsdeskundig rapport, dagtekening 8 juli 2008, naar aanleiding van het arbeidsdeskundig functiemogelijkheden onderzoek van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] (prod. 14 bij memorie van antwoord) staan als conclusies vermeld:

“1. is arbeidsongeschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.

2. is ongeschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.

3. is op termijn arbeidsgeschikt voor ander werk bij een andere werkgever; een vervolgtraject is aan de orde. Nu voorlopig volledig arbeidsongeschikt?

4. Is aan te merken als een persoon met structurele functionele beperkingen in de zin van de WIA en voorzieningen in het kader van de WIA zijn mogelijk gewenst.”

7.1.10.

Naar aanleiding van een beoordelingsverzoek (van [appellante]) heeft de bedrijfsarts, [bedrijfsarts], [geïntimeerde] op 10 juli 2008 als volledig arbeidsongeschikt aangemerkt (prod. 15 bij mva/prod. 36 als bij brief van 19 augustus 2011 door [geïntimeerde] overgelegd t.b.v. de comparitie in eerste aanleg.)

7.1.11.

In de periode na 7 juli 2008, toen [geïntimeerde] zijn aangepast werk, als onder 7.1.7. vermeld, had gestaakt, heeft hij opnieuw medische behandelingen ondergaan o.m. op 14 augustus 2008 een arthroscopie (kijkoperatie aan knie) en een handoperatie.

7.1.12.

[appellante] heeft de doorbetaling van het loon per einde wachttijd voor de WIA met ingang van 19/21 augustus 2008 (definitief) gestaakt.

7.1.13.

. [arboarts], arts, van Maetis, heeft [geïntimeerde] op 26 augustus 2008 nog volledig arbeidsongeschikt geacht (prod. 11 bij memorie van antwoord).

7.1.14.

Op 18 september 2008 is [geïntimeerde] geopereerd aan zijn vinger (trigger finger).

7.1.15.

Op 30 september 2008 adviseert [arboarts], arts, van Maetis, voortzetting van hulp en begeleiding bij het vinden van een andere werkplek door AOB Compaz (prod. 16 inl.dgv.)

7.1.16.

In een brief van [arbeidsdeskundige 1] d.d. 6 oktober 2008 deelt hij aan de advocaat van [geïntimeerde] mee:

“Ik bied mijn excuses aan voor het feit dat ik, op uw brief van 23 juli, niet tijdig gereageerd heb.

(…)

De werkgever heeft mij destijds verteld, dat hij voor dhr. [geïntimeerde] slechts tijdelijk aangepast werk had. Bij het bedrijf waren geen structurele herplaatsingsmogelijkheden.

In mijn deskundigenoordeel heb ik alleen gekeken naar het feit of cliënt het werk met openbaar vervoer zou kunnen bereiken. Hiertoe heeft onze verzekeringsarts vastgesteld dat cliënt slechts 200 meter kon lopen. Gelet op het feit dat de te overbruggen afstand (800 meter) was, leek het werk niet passend. Tijdens het contact dat ik hierover met de werkgever had, bood de werkgever aan cliënt thuis op te halen en weer terug te brengen. De bestaande belemmering zou hiermee dus opgeheven zijn.

Als ik in mijn conclusie spreek over de passendheid van de aangeboden functie dan gaat dit alleen over het door mij beoordeelde aspect, het reizen van huis naar het werk en terug.”

7.1.17.

Op 7 oktober 2008 hebben [geïntimeerde] en [appellante] ieder een deskundigenoordeel aangevraagd. [geïntimeerde] over zijn arbeids(on)geschiktheid, [appellante] over passend werk binnen het bedrijf voor [geïntimeerde] en over de vraag of de re-integratie inspanningen voldoende zijn. Bij brief van 10 mei 2011 zijn ten aanzien hiervan verschillende producties t.b.v. de comparitie in eerste aanleg overgelegd door [geïntimeerde] .

De in dat kader opgemaakte verzekeringsgeneeskundige rapportage van 21 oktober 2008 van [verzekeringsarts], verzekeringsarts, behelst in het bijzonder de vaststelling van de beperkingen van de belastbaarheid van [geïntimeerde] (welke nog is aangevuld in nader overleg met de hierna te vermelde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1]) en voorts de bevinding dat de geschiktheid voor eigen/aangepast werk en de re-integratie inspanningen door de arbeidsdeskundige beoordeeld dienen te worden, waartoe de casus aan de arbeidsdeskundige wordt overgedragen.

De vervolgens opgemaakte rapportage arbeidsdeskundige van 7 november 2008 van [arbeidsdeskundige 1], arbeidsdeskundige (prod. 5 bij dgv. in appel), houdt o.m. het navolgende in:

“ 3. BESCHOUWING

Er worden 3 deskundigenoordelen gevraagd over de volgende onderdelen:

Is cliënt geschikt voor het eigen werk?

Gelet op het feit dat cliënt voor zijn eigen werk (accountmanager) vaak moet autorijden en trappenlopen ook regelmatig voorkomt concludeer ik dat cliënt ongeschikt is voor de maatmanfunctie.

Zijn de aangeboden werkzaamheden passend?

Hierbij moet worden beoordeeld of de werkzaamheden conform krachten en bekwaamheden zijn en in billijkheid zijn op te dragen.

Op basis van de vastgestelde belastbaarheid moet cliënt in staat worden geacht om het voorgestelde zittend administratief werk uit te voeren. Cliënt beschikt ook over voldoende bekwaamheden om het werk uit te voeren. De werkzaamheden mogen wel het verdere re-integratietraject richting spoor 2 niet verstoren. Wel ben ik van mening dat cliënt het voorgestelde administratieve werk niet in redelijkheid is op te dragen, nu de werkgever de loondoorbetalingsverplichting per einde wachttijd heeft stop gezet.

Zijn de re-integratie-inspanningen van cliënt voldoende?

Op basis van de vastgestelde belastbaarheid moet cliënt in staat worden geacht te werken. Cliënt moet dus actief meewerken aan een re-integratietraject richting spoor 2. Uit de verkregen informatie blijkt niet dat cliënt op dit moment actief is in het kader van de re-integratie richting een andere werkgever. De re-integratie-inspanningen van de werknemer richting spoor 2 zijn mijns inziens onvoldoende.

4. CONCLUSIE

Cliënt is ongeschikt voor zijn eigen werk.

De aangeboden werkzaamheden zijn niet passend.

Cliënt verricht niet voldoende re-integratieactiviteiten richting spoor 2.”.

7.1.18.

Op 11 november 2008 bericht het UWV aan [geïntimeerde] naar aanleiding van het door hem aangevraagde deskundigenonderzoek over zijn arbeid(on)geschiktheid:

“Ons oordeel is dat u uw eigen werk en ook het aangeboden werk niet kunt doen.”

Op 11 november 2008 bericht het UWV aan [appellante] naar aanleiding van het door haar aangevraagd deskundigenoordeel over passend werk binnen het bedrijf voor [geïntimeerde] en over de vraag of de re-integratie inspanningen voldoende zijn:

“Cliënt is ongeschikt voor het eigen werk en ook voor het aangeboden werk. De re-integratie inspanningen van de werknemer zijn onvoldoende.”

7.1.19.

De brief van 10 december 2008 van P.M.P.J. Gielen, staf-arbeidsdeskundige, van het UWV aan de advocaat van [appellante] (prod. 14-1 bij memorie van grieven) houdt o.m. het volgende in:

“(…)

Uw brief (hof d.d. 20 november 2008) is aanleiding geweest om intern nog eens goed naar het afgegeven Deskundigenoordeel (hof: d.d. 11 november 2008) te kijken. Na bestudering zijn we tot de conclusie gekomen dat ten aanzien van een gedeelte uit dit oordeel een correctie moet plaatsvinden. Met name de zin “Wel ben ik van mening dat cliënt het voorgestelde werk niet in redelijkheid is op te dragen nu de werkgever de loondoorbetalingsverplichting per einde wachttijd heeft stopgezet” dient gewijzigd te worden in: “Wel ben ik van mening dat cliënt het voorgestelde werk alleen in redelijkheid is op te dragen als de werkgever een overeenkomstige beloning betaalt”.

UWV zal de conclusie dan ook in die zin wijzigen dat de aangeboden werkzaamheden, mits aan voornoemde conditie wordt voldaan, wel als passend zijn te beschouwen. Voor het overige zien wij geen noodzaak het betreffende oordeel aan te passen.

Uw cliënt maar ook diens werknemer, de heer [geïntimeerde], zullen wij op de hoogte brengen van deze wijziging.”

7.1.20.

Bij mail van 5 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] verzocht te bemiddelen in het herstarten met het onderzoek in o.a. ‘spoor 2’ (prod. 18 ev bij inl dgv). Een en ander heeft echter geen resultaat opgeleverd.

7.1.21.

[geïntimeerde] is met ingang van 2 april 2009 als vooralsnog blijvend arbeidsongeschikt aangemerkt, terwijl hem een uitkering ingevolge de WIA is toegekend.

7.1.22.

Arbo-arts, [arboarts], van Maetis deelt bij brief van 7 april 2009 aan [appellante] mee dat [geïntimeerde] naast de bekende forse kniefunctiebeperkingen ook een rugaandoening, hartklachten, een aandoening aan een ander knie (nog te opereren) en een chronische kaakontsteking (nog te opereren) heeft en dat aan de bekende beperkingen wat betreft lopen en staan ook de beperking van max. 15 minuten zitten is toegevoegd.

De conclusie van de arts is dat het door werkgever aangeboden werk (zittend met voorziening betr. woon-werkverkeer) thans niet passend is. Hij heeft thans geen benutbare mogelijkheden voor ander werk. Wat betreft de prognose is het zeer twijfelachtig of hij vóór 21 augustus 2009 weer benutbare mogelijkheden voor passend werk heeft. (prod. 17 bij inl. dgv.)

7.1.23.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd door opzegging tegen

1 november 2009, na verkregen toestemming van het UWV d.d. 24 september 2009.

7.1.24.

Bij brief van 23 juni 2010 (houdende ingebrekestelling) wordt [appellante] door/namens [geïntimeerde] gesommeerd het jaarsalaris (over de periode 19 augustus 2008 tot 19 augustus 2009) en de eindafrekening aan [geïntimeerde] uit te betalen (prod. 23 bij inl. dgv.)

7.1.25.

Nadat het vonnis waarvan beroep is gewezen is [geïntimeerde] overgegaan tot betekening en executie daarvan.

7.1.26.

[appellante] heeft op 7 november 2011, ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep, het netto-equivalent van € 19.677,17 aan nabetaling salaris c.a. alsmede een bedrag van 10% over dat bedrag (€ 1.967,72) aan wettelijke verhoging, aan [geïntimeerde] overgemaakt - in totaal derhalve een netto-uitbetaling van € 12.564,86 (op basis van € 21.644,89 bruto)- en een bedrag van € 2.041,02 aan proceskostenveroordeling aan mr. Hartmans (prod. 5 en 6 bij memorie van grieven).

7.2.

In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] op basis van de arbeidsovereenkomst, voor zover in hoger beroep nog relevant, in conventie kort gezegd veroordeling van [appellante] tot

1. betaling van het loon en vakantietoeslag over de periode van 21 augustus 2008 tot 19 augustus 2009, zijnde totaal € 19.677,17 bruto (12 maandsalarissen tegen 70% van

€ 2.169,00 [is € 1.518,30], in totaal € 18.219,60 + vakantietoeslag, zijnde € 1.457,57),

2. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de som van voornoemd bedrag en

3. betaling van de wettelijke rente over voornoemde bedragen tot aan de dag van volledige voldoening,

een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Aan de vordering onder 1) heeft hij ten grondslag gelegd dat als gevolg van de opgelegde loonsanctie loon verschuldigd is in de periode vanaf 21 augustus 2008 tot 19 augustus 2009 ad € 19.677,17 ( 70 % van het hen naar tijdruimte toekomende loon van € 2.169,00, vermeerderd met 8% vakantietoeslag) en dat [appellante] ook na ingebrekestelling daarmee in gebreke is gebleven.

7.2.1.

[appellante] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie vernietiging van de arbeidsovereenkomst en terugbetaling van onterecht genoten salaris gevorderd.

7.2.2.

De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep relevant te achten, kort weergegeven onder meer geoordeeld dat de vraag naar een wel of niet vereiste second opinion ingevolge artikel 7:629a BW onbeantwoord kon worden gelaten en dat het beroep van [appellante] op artikel 7:629, 3e lid, onder c, BW niet op gaat omdat naar het oordeel van de kantonrechter niet valt in te zien dat [geïntimeerde] passend werk zou hebben geweigerd en de grond voor uitsluiting van artikel 7:629, 3e lid, onder a ook niet aan de orde is. Onder afwijzing van het beroep op matiging heeft de kantonrechter de loonvordering ad

€ 19.677,17 toegewezen. De wettelijke verhoging heeft de kantonrechter beperkt tot 10% en de wettelijke rente is toegewezen vanaf de respectieve loonvervaldata.

De vorderingen in reconventie van [appellante] zijn afgewezen.

[appellante] is in de proceskosten van zowel conventie als reconventie veroordeeld.

7.3.

[appellante] is van het vonnis van 18 oktober 2011 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en voorts gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen.

Voorts heeft [appellante] in hoger beroep, onder aanvulling van eis, gevorderd:

-[geïntimeerde] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van een bedrag van

€ 21.644,89 (bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;

-[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.041,02 terzake betaalde proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;

In het hoger beroep met betrekking tot de reconventionele vordering:

-primair: De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst primair te vernietigen en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 39.354,34 althans een in goed justitie te bepalen bedrag, subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling een bedrag van € 2.235,03 bruto;

-een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] – zowel in het conventionele als reconventionele gedeelte- in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente.

7.3.1.

Van de vorderingen van [geïntimeerde] zijn in hoger beroep nog slechts aan de orde de vordering tot betaling van loon over het derde ziektejaar met als nevenvorderingen die inzake de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de proceskosten. De twee, bij memorie van grieven in incidenteel appel gedane, vermeerderingen van eis (inzake loon over de periode 7 juli 2008 tot en met 20 augustus 2008 en deurwaarderskosten) heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi weer laten vallen en de vorderingen inzake provisie heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg ingetrokken. Tegen de afwijzing van de vorderingen inzake vakantiedagen en –toeslag en tot afdracht pensioenpremie heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht, zodat die in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

7.4.

Voor zover [appellante] grieven aanvoert tegen in het bestreden vonnis volgens haar ten onrechte weergegeven of ontbrekende feiten, behoeft dit geen behandeling nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld. Reeds hierom faalt haar grief 1 in principaal beroep.

7.5.

Ook waar [appellante] zich op verschillende plaatsen beroept op overwegingen of beslissingen die dit hof in zijn arrest van 11 augustus 2009 tussen partijen heeft gegeven, treft dat geen doel. Dat betrof een in kort geding gewezen arrest en aan daarin toen gegeven voorlopige oordelen komt geen bindende kracht toe voor deze bodemprocedure.

7.6.

Met grief 2 in principaal beroep richt [appellante] zich met name tegen de kantonrechtersoverweging dat het ontbreken van de voor [geïntimeerde]’s vordering tot loondoorbetaling ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW vereiste “second opinion” onbeantwoord kan blijven nu de loondoorbetalingsplicht op grond van de uitspraak van 4 mei 2011 van de Centrale Raad van Beroep, die formele rechtskracht heeft, zonder meer vast staat. Deze grief faalt. Blijkens de toelichting vermoedt [appellante] op basis van deze overweging (mede gelet op de volgens haar in het bestreden vonnis ten onrechte weergegeven of ontbrekende feiten, zoals hiervoor bedoeld) vooral vooringenomenheid van de kantonrechter, maar hetgeen [appellante] (overigens mede in de toelichting op grief 3) hiertoe aanvoert, is hiervoor onvoldoende. Het hof ziet ook zelf geen concrete aanknopingspunten die een dergelijk vermoeden objectief (kunnen) rechtvaardigen.

Voor zover [appellante] verder meent dat de vraag of desondanks sprake kan zijn van een uitsluitingsgrond volgens de kantonrechter enkel kan worden beantwoord aan de hand van de in artikel 7:629 lid 3 BW opgesomde uitsluitingsgronden, berust dat op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Daarnaast ziet [appellante] er in dit verband aan voorbij dat de kantonrechter in de bewuste rechtsoverweging ook nog eens nadrukkelijk respondeert op een door [appellante] zelf gevoerd betoog.

Blijkens de toelichting meent [appellante] voorts dat zij moet worden toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] tijdens de ziekteperiode meer dan 200 meter heeft gelopen, maar zij concretiseert dit verder onvoldoende met relevante feiten en ziet er bovendien aan voorbij dat enkel hieruit (bij juistheid) nog geen relevante beperkingen of belastbaarheid van [geïntimeerde] volgen.

7.7.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van loon in de periode van 21 augustus 2008 tot en met 18 augustus 2009 stelt het hof het volgende voorop. In algemene zin heeft [appellante] met de grieven (in het bijzonder middels de grieven 3, 4 en 6) in principaal beroep betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van salaris en vakantietoeslag over het derde ziektejaar tot een bedrag van

€ 19.677,17 voor toewijzing gereed lag. Zij heeft daartoe aangevoerd dat aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat eerstens dat [geïntimeerde] over de periode 7 juli 2008 tot 7 april 2009 in staat was om aangepast werk te verrichten, hetgeen [geïntimeerde], volgens [appellante], om hem moverende redenen heeft geweigerd en voorts dat [geïntimeerde] over de periode van medio 2007 tot januari 2009 onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. Op basis van de weigering van passende arbeid in de periode 7 juli 2008 tot en met 31 december 2008 is volgens [appellante] over die periode ten onrechte loon betaald. De daarop ziende terugvordering bedraagt volgens [appellante] € 9.452,08 bruto. Op basis van door [geïntimeerde] onvoldoende verrichte re-integratie inspanningen in de periode van 7 april 2009 tot 21 augustus 2009 heeft [appellante] de terugvordering berekend op € 7.277,86 bruto. Daarnaast stelt [appellante] dat [geïntimeerde] ook in de periode van januari 2009 tot 7 april 2009 ten onrechte heeft nagelaten aangepaste werkzaamheden te verrichten. [appellante] maakt -na vermeerdering van eis in hoger beroep- (ook) aanspraak op terugbetaling van het totale bruto bedrag dat zij na de veroordeling door de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald.

7.7.1.

De kernvraag is hierbij of [geïntimeerde] in het derde ziektejaar recht had op loon.

[geïntimeerde] stelt dat de door het UWV verlengde loondoorbetalingsverplichting met zich meebrengt dat hij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW nog steeds aanspraak heeft op 70% van het laatst genoten loon. In beginsel was dat het geval vanwege de door de Centrale Raad van Beroep gehandhaafde loonsanctie over bedoelde periode. [appellante] stelt daartegenover dat [geïntimeerde] de hem aangeboden werkzaamheden in redelijkheid niet had mogen weigeren, zodat zij terecht de loonbetaling heeft gestaakt. Daartoe beroept [appellante] zich met name op de uitsluitingsgrond van artikel 7:629, derde lid, onder c BW. Daarnaast stelt [appellante] dat [geïntimeerde] onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht.

7.7.2.

Beide aspecten stelt [appellante] met name aan de orde in grief 3, welke is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen ten aanzien van de door [appellante] gestelde uitsluiting van de verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629, derde lid, onder c BW. De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat dat verweer afstuit op de feitelijke gang van zaken in deze zaak, omdat als aan [geïntimeerde] aangeboden passend werk uitsluitend het bijwerken van CRM gegevens aan de hand van papieren dossiers in aanmerking komt en [geïntimeerde] deze werkzaamheden weliswaar op 7 juli 2008 heeft gestaakt, doch kennelijk op een moment dat hij inderdaad niet in staat en bij machte geacht kon worden te zijn geweest tot het daadwerkelijk blijven verrichten daarvan. Ter onderbouwing van dit laatste heeft de kantonrechter gewezen op de bevindingen van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 10 juli 2008 (zie hiervoor onder 7.1.10), de bevindingen van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] (zie hiervoor onder 7.1.9.), de nieuwe medische ingrepen op 14 augustus 2008 en 18 september 2008 en het deskundigenoordeel van 11 november 2008.

Naar het oordeel van de kantonrechter valt niet in te zien dat en hoe [geïntimeerde] in de periode van (ongeveer) begin juli tot november 2008 -en vervolgens in de daarop aansluitende periode tot aan 7 april 2009 – ondanks zijn toen telkens aangenomen arbeidsongeschiktheid desalniettemin passend werk zou hebben geweigerd.

7.7.3.

Het hof stelt vast dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat als aan [geïntimeerde] aangeboden passend werk uitsluitend in aanmerking komt het bijwerken van CRM gegevens aan de hand van papieren dossiers, zoals aan [geïntimeerde] aangeboden op 4 juli 2008. Uitgangspunt is derhalve ook in hoger beroep dat dit het aangeboden werk is waar het hier om gaat. Voorts staat vast dat dit slechts tijdelijk (aangepast) werk betrof. Op 2 juli 2008 heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] geconcludeerd dat de aangeboden werkzaamheden, nu de werkgever een vervoervoorziening getroffen had, als passend kunnen worden beschouwd. [geïntimeerde] is op 4 juli 2008 in eerste instantie op het aanbod ingegaan. Al op 7 juli heeft hij de werkzaamheden echter gestaakt omdat het naar zijn zeggen niet ging. Deze zienswijze van [geïntimeerde] wordt bevestigd door de bedrijfsarts, [bedrijfsarts], die [geïntimeerde] op 10 juli 2008 als volledig arbeidsongeschikt heeft aangemerkt. Zijn bevindingen waren dat de poging van [geïntimeerde] tot re-integratie in aangepaste werkzaamheden had geresulteerd in toename van de klachten en dat [geïntimeerde] op betrekkelijk korte termijn verschillende operaties zou ondergaan. Vanaf dat moment behoefde [geïntimeerde] het aangeboden werk naar het oordeel van het hof in beginsel niet meer te verrichten. In zoverre heeft de kantonrechter kunnen oordelen dat [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft gestaakt op een moment dat hij inderdaad niet in staat en bij machte geacht kon worden te zijn geweest tot het daadwerkelijk blijven verrichten daarvan.

Vanwege de betwisting door [appellante] dat [geïntimeerde] verhinderd was om dit werk, dat volgens [appellante] passend was in de zin van artikel 7:660a BW, te verrichten, hebben beide partijen later een deskundigenoordeel aangevraagd.

Bij het geven van die oordelen heeft het UWV een verwarrende rol gespeeld. Allereerst heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] in zijn rapportage van 7 november 2008 onder ‘beschouwing’ de vraag of de aangeboden werkzaamheden passend waren genuanceerd besproken, maar vervolgens in zijn ‘conclusie’ slechts concreet aangegeven dat de aangeboden werkzaamheden niet passend zijn. Voorts is op 11 november 2008 door het UWV als deskundigenoordeel aan [geïntimeerde] (slechts) bericht dat het oordeel van het UWV was dat [geïntimeerde] zijn eigen werk en ook het aangeboden werk niet kon doen. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] toen dan ook ervan uit gaan dat het op 4 juli 2008 aangeboden werk destijds en tot begin oktober 2008 niet passend was. Ook [appellante] diende daarvan uit te gaan nu ook aan haar op 11 november 2008 door het UWV is bericht dat [geïntimeerde] ongeschikt was voor het eigen werk en ook voor het aangeboden werk. Dat daarbij in het bericht aan [appellante] tevens was aangegeven dat de re-integratie inspanningen van [geïntimeerde] onvoldoende waren (welke mededeling in het bericht van het UWV aan [geïntimeerde] niet is gedaan), maakt dit als zodanig niet anders. Pas in december 2008 heeft het UWV het oordeel over de passendheid van het aangeboden aangepaste (tijdelijk) werk gewijzigd aldus, “dat de aangeboden werkzaamheden, mits de werkgever een overeenkomstige beloning betaalt, wel als passend zijn te beschouwen”. [appellante] heeft in de toelichting op grief 3 betoogd dat in een zaak als de onderhavige en temeer nu [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat [appellante] voor hem een vervoersvoorziening in het leven had geroepen, van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij, zodra er sprake was van gebleken geschiktheid volgend uit de arbeidsdeskundige second opinion van het UWV, zich zou melden dat hij aangepaste werkzaamheden kon komen verrichten. Het hof verwerpt dit betoog. Nu -niet weersproken- sprake was van (in juli 2008) aan [geïntimeerde] aangeboden tijdelijk (aangepast) werk, lag het, toen eerst in december 2008 voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat dit werk als passend diende te worden beschouwd, ook gelet op zijn sinds juli 2008 steeds wisselende gezondheidstoestand/mate van arbeids(on)geschiktheid, primair op de weg van [appellante] om een nieuw aanbod van passend werk te doen. Niet genoegzaam gesteld of gebleken is dat dit door [appellante] in de periode tussen 10 december 2008 en 7 april 2009 gedaan is. Vanaf 7 april 2009 is [geïntimeerde] opnieuw volledig arbeidsongeschikt geacht.

Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in de periode waarop zijn loonvordering ziet zonder deugdelijke grond passend werk heeft geweigerd als bedoeld in artikel 7:629, derde lid, onder c BW.

Het hof is tot dit oordeel gekomen zonder daarbij mee te wegen de rapportage van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2], ten aanzien waarvan [appellante] erop heeft gewezen dat deze rapportage ziet op ‘passend werk’ in de zin van de sociale verzekeringswetgeving (met een vereiste van minstens een loonwaarde van 65% tov de oorspronkelijke arbeid) en dat dit niet zonder meer is aan te merken als passende arbeid in de zin van 7:660a onder c BW.

7.7.4.

Juist is dat de arbeidsdeskundige van het UWV heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen in het kader van de re-integratieactiviteiten. Met betrekking tot deze door [appellante] aangevoerd grond inzake onvoldoende verrichten van re-integratie inspanningen door [geïntimeerde] merkt het hof allereerst op dat in artikel 7:629 lid 3 BW een dergelijke omstandigheid in algemene zin niet als uitsluitingsgrond staat vermeld. Niet meewerken aan een plan van aanpak is in deze zaak niet aan de orde.

Voor zover [appellante] zijn verwijt aan het adres van [geïntimeerde], dat hij zonder rechtvaardigende omstandigheden onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, er op baseert dat [geïntimeerde] zelf niet wenste te worden gere-integreerd gezien zijn weigering om het aangeboden aangepaste werk te verrichten, is dat argument in de rechtsoverweging hiervoor eveneens weggenomen.

Voor zover [appellante] dat verwijt baseert op onvoldoende inspanningen in het kader van ‘spoor 2’, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd teneinde zulks te kunnen vaststellen. Het gestelde inzake één door [appellante] gearrangeerd sollicitatiegesprek, waarbij [geïntimeerde] zich negatief zou hebben uitgelaten -hetgeen door [geïntimeerde] uitdrukkelijk is betwist-, is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer daar anderzijds uit de mail van [geïntimeerde] van 5 januari 2009 aan de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] (prod. 18 ev. bij inl. dgv.) naar voren komt dat hij begin 2009 een herstart met spoor 2 heeft willen maken.

7.7.5.

Voor zover [appellante] heeft gewezen op de passage in het besluit van 19 mei 2008 (loonsanctie) waarin is vermeld onder welke voorwaarden de verlengde loondoorbetalingssanctie wordt opgeheven, overweegt het hof als volgt. Indien aan de vermelde vier elementen is voldaan dient het initiatief tot opheffing van de loonsanctie richting UWV door de werkgever te worden genomen. In deze zaak heeft [appellante] getracht dat te doen door in de procedure bij rechtbank en Centrale Raad van Beroep o.m. ook aan te voeren dat zij aan [geïntimeerde] passende arbeid heeft aangeboden en dat [geïntimeerde] geweigerd heeft die arbeid te verrichten, zelfs onder de omstandigheid dat een vervoersvoorziening was getroffen. Desalniettemin heeft de Centrale Raad van Beroep de sanctie in stand gelaten.

Niet gesteld of gebleken is dat door [appellante] herziening is gevraagd.

7.7.6.

De vierde grief ziet in het bijzonder op de uitsluitingsgronden van artikel 7:629 lid 3 onder a en b BW. Deze grief houdt in dat de kantonrechter bij de beoordeling van deze uitsluitingsgronden niet alle feiten en omstandigheden heeft meegewogen.

Naar de mening van [appellante] heeft [geïntimeerde] zijn ziekte bewust -en dus met opzet- in stand gehouden, waardoor deze uitsluitingsgronden van toepassing waren.[appellante] onderbouwt dit als volgt.

Volgens [appellante] slaat ‘ziekte’ niet alleen op de (ziekte bij) aanvang van arbeidsongeschiktheid, maar, bij voortduring daarvan en het ontstaan van andere ziekten die de aangepaste werkzaamheden in gevaar brengen, ook op de nadien danwel daaruit voortvloeiende ziekten. Omstreeks maart 2007 heeft [appellante] uit bedrijfseconomish oogpunt de verkoopactiviteiten van het onderdeel waarin [geïntimeerde] werkzaamheden thuis verricht heeft, na eerst het restant aan geringe administratieve werkzaamheden teruggehaald te hebben naar [vestigingsplaats 1], gestaakt. [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat hij, op het moment dat hij een geschiktheid voor passend werk buiten de eigen woning opgelegd zou kunnen krijgen, verschillende andere medische ingrepen e.d. heeft laten verrichten. In maart 2007 is sprake van (vrijwel) dagelijkse fysiotherapeutische behandelingen en er volgen in augustus, september en oktober 2007 kijkoperaties, waarna vervolgens weer sprake zou zijn van forse kniebeperkingen, gepaard gaande met een rugaandoening, hartklachten en een aandoening van de andere knie. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] het op deze manier steeds voor elkaar gekregen om de arbo-arts ervan te overtuigen dat er zoveel aan de hand is dat hij buiten zijn eigen woning niets kon.

7.7.7.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] zijn ziekte bewust en met opzet in stand heeft gehouden. De (vele) fysieke medische klachten van [geïntimeerde] zijn telkens door artsen beoordeeld. Voor het gestelde gebrek aan noodzaak van de verschillende knie-operaties heeft [appellante] te weinig gesteld. Het enkele feit dat het in een aantal gevallen om kijkoperaties ging, is daarvoor onvoldoende.

Uit het dossier komt in het geheel niet naar voren dat [geïntimeerde] ‘telkenmale de boot richting arbo-arts zou hebben afgehouden’, zoals door [appellante] wordt gesteld. Zoals ook uit de weergave van de feiten blijkt, heeft [geïntimeerde] veelvuldig contact gehad met de arbo-arts [arboarts] (i.h.b. 7.1.3. en 7.1.14/15), ook contacten met de bedrijfsarts [bedrijfsarts] en in het kader van de deskundigenoordelen met de verzekeringsarts. Het hof heeft in geen van de rapportages iets gelezen over een minder coöperatieve houding van [geïntimeerde]. Er is dan ook niet gebleken dat [geïntimeerde] niet steeds die dingen heeft gedaan of nagelaten die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing mag worden verwacht.

De uitsluitingsgronden doen zich naar het oordeel van het hof niet voor.

Het hof merkt nog op dat [appellante] in de toelichting op grief 4 aanvankelijk ook de periode

van 7 juli 2008 tot 19 augustus 2008 kritisch bekeken wenste te bezien in dit opzicht, maar bij pleidooi in hoger beoep heeft zij de hierop ziende vermeerdering van eis weer ingetrokken.

7.7.8.

Op grond van bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat de in principaal beroep aangevoerde grieven 3, 4 en 6 falen en dat de kantonrechter terecht de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van loon over het derde ziektejaar toewijsbaar heeft geacht.

Van een veroordeling van [geïntimeerde] tot (volledige) terugbetaling aan [appellante] van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (€ 21.644.89 en € 2.041,02, beide bedragen te vermeerderen met rente), zoals door [appellante] in hoger beroep wordt gevorderd, kan dan ook geen sprake zijn.

7.8.

Met grief 5 in principaal beroep komt [appellante] op tegen de in het bestreden vonnis vervatte weigering om de toewijsbare vordering tot loondoorbetaling te matigen. [appellante] verwijst hiervoor naar de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 7:680a BW maar dit wetsartikel kan daarvoor geen basis bieden. Die matigingsbevoegdheid is alleen gegeven voor het geval de vordering gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar dat is hier niet aan de orde. De overigens door [appellante] hiertoe nog aangevoerde omstandigheden kunnen onbesproken blijven nu deze grief al hierom geen doel kan treffen.

7.9.

Grief 7 in principaal beroep betreft de wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft de nevenvordering tot vergoeding van wettelijke verhoging beperkt tot 10%. [appellante] bepleit matiging tot nihil nu er bij haar geen sprake is van betalingsonwil op oneigenlijke gronden. Ter onderbouwing heeft zij verwezen naar het arrest (in kort geding) van dit hof van 11 augustus 2009. Voorts heeft zij opgemerkt dat zij binnen een week nadat zij naar aanleiding van het vonnis binnen een redelijke termijn een loonspecificatie heeft laten maken, voor betaling aan [geïntimeerde] heeft gezorgd.

In incidenteel appel is [geïntimeerde] eveneens opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging tot 10%. Hij voert aan volledige vertragingsvergoeding te wensen en heeft er daarbij in het bijzonder op gewezen dat [appellante] tot aan einde wachttijd onvoldoende re-integratie activiteiten heeft ondernomen, zodat de loonsanctie door het UWV volkomen terecht is opgelegd en gesteld dat [appellante] het enige (thuis)werk dat hij nog kon doen zonder opgave van reden heeft gestaakt.

7.1

Rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval -waaronder in het bijzonder ook dat [geïntimeerde] gedurende ongeveer de helft van de gehele periode volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld, dat [appellante] van haar kant in verzuim verkeerde door onvoldoende aan re-integratie te doen, maar ook dat het UWV een enigszins verwarrende rol heeft gespeeld-, acht (ook) het hof de door de kantonrechter tot 10% gematigde wettelijke verhoging met het oog op de omstandigheden billijk. Anders dan [appellante] kennelijk meent, is voor de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging niet vereist dat loonbetaling door betalingsonwil of ander verwijtbaar gedrag van haar is uitgebleven. Een en ander brengt mee dat grief 7 in principaal beroep van [appellante] faalt en de betreffende grief in incidenteel appel van [geïntimeerde] evenzeer.

7.11.

Grief 8 in principaal beroep betreft de in eerste aanleg door de kantonrechter afgewezen reconventionele vorderingen van [appellante]. De in eerste aanleg in reconventie gevorderde verklaring voor recht is in hoger beroep niet langer aan de orde, nu deze vordering niet (meer) is ingesteld. Evenmin is in hoger beroep ontbinding gevorderd.

De vordering tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het ten onrechte genoten salaris primair over de periode van 21 augustus 2006 tot en met 18 augustus 2008 tot een bedrag van € 39.354,34 , subsidiair over de periode van 7 juli 2008 tot 19 augustus 2008 groot € 2.235,03 heeft [appellante], blijkens de toelichting op grief 8, gegrond op tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde]. De terugbetalingsvordering betreft vergoeding van schade, bestaand in 52 weken loondoorbetaling. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten door de op hem rustende re-integratieverplichtingen in onvoldoende mate na te komen en voorts dat [geïntimeerde] bestaande kniebeperkingen heeft verzwegen.

Naar het oordeel van het hof is van beide tekortkomingen geen sprake, althans kan [appellante] zich daarop niet met succes beroepen. Met betrekking tot de kwestie van de onvoldoende re-integratie geldt dat een en ander niet tot vernietiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden nu vast staat dat [appellante] zelf in verzuim is doordat zij niet harerzijds niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. [appellante] komt reeds geen beroep toe op een door [geïntimeerde] geschonden re-integratieplicht nu dat in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij komt bovendien nog dat het beweerde verzwijgen van knieklachten door [geïntimeerde] is weersproken met zijn standpunt dat de betreffende mededeling is gedaan aan de heer [vertegenwoordiger appellante] en [appellante] onvoldoende nader heeft onderbouwd waarop zij de tekortkoming van [geïntimeerde] op dit punt grondt. Bovendien acht het hof verder nog van belang dat [geïntimeerde] vanaf 1979 knieklachten heeft gehad, in het bijzonder aan de linkerknie, en dat hij, toen hij in dienst trad, zich al geruime tijd -sinds 1994- niet meer tot zijn huisarts had hoeven wenden ter zake dergelijke klachten. In zoverre stonden de klachten aan zijn rechter knie niet in voldoende verband met klachten uit het verleden. Ook grief 8 in principaal beroep faalt. De betreffende vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar.

7.12.

Nu partijen geen feiten stellen of te bewijzen aanbieden die, indien juist of bewezen, tot een ander oordeel (kunnen) leiden, wordt aan hun bewijsaanbiedingen niet toegekomen of voorbijgegaan. Zo faalt ook grief 10 in principaal beroep.

7.13.

Al het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.

In verband met de door [appellante] gestelde en niet betwiste aan [geïntimeerde] reeds ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter gedane betalingen zal het hof verstaan dat deze op de veroordeling in mindering dienen te strekken.

Voor het vonnis in reconventie gewezen betekent een en ander dat het vonnis zal worden bekrachtigd (de afwijzing van de door [appellante] ingestelde vorderingen) en dat de in hoger beroep aanvullend ingestelde vordering zal worden afgewezen.

De proceskostenveroordeling van eerste aanleg blijft door de bekrachtiging(en) derhalve in stand. Grief 9 in principaal beroep treft geen doel.

[appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

8. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;

verstaat dat op de hiervoor bekrachtigde veroordeling (in conventie) als betaling in mindering strekt hetgeen [appellante] ter voldoening van het vonnis waarvan beroep reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep (principaal en incidenteel appel), welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 4.632,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door partijen in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.G.W.M. Stienissen en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.

griffier rolraadsheer