ECLI:NL:GHSHE:2015:69

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.094.531/01

arrest van 13 januari 2015

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,

tegen

Stichting Trajekt,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr.drs. C.A.H. Lemmens te Heerlen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 november 2011 en 19 maart 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, onder zaaknummer 374450 CV EXPL 10-1678 gewezen vonnissen van 19 mei 2010, 29 september 2010 en 15 juni 2011.

10.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 maart 2013;
de memorie na tussenarrest met producties van [appellant],
de antwoordmemorie na tussenarrest met producties van Trajekt.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

11.De verdere beoordeling

11.1.

Bij genoemd tussenarrest van 19 maart 2013 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld de tekst van de cao met de daarbij behorende toelichting(en) in het geding te brengen en zich over de uitleg van de cao uit te laten in verband met zijn vordering ter zake overuren over de jaren 2007 tot en met 2009.

11.2.1.

[appellant] heeft de volgende stukken in het geding gebracht:

- de integrale tekst van de cao 2008-2011 (productie 2);

- een e-mail van 3 april 2013 van FCB als reactie op een e-mail van 26 maart 2013 van de advocaat van [appellant] (productie 3);

- een ‘Toelichting Jaarurensystematiek’ verkregen van de werknemersorganisaties als zijnde de toelichting op de cao 2008-2011 (productie 4);

- gedeeltes uit de cao 2007-2008 (productie 5);

- een overzicht van het Ministerie SZW met betrekking tot de drie aangemelde versies van de cao 2008-2011 (productie 6);

- een uittreksel van de tweede aanmelding (d.d. 11 maart 2011) van de cao 2008-2011 bij het Ministerie SZW (productie 7);

- een uittreksel van de derde aanmelding (d.d. 9 december 2011) van de cao 2008-2011 bij het Ministerie SZW (productie 8).

11.2.2.

Trajekt heeft eveneens diverse stukken in het geding gebracht. Voor zover dit andere stukken zijn dan die [appellant] heeft overgelegd geldt dat [appellant] hierop niet heeft kunnen reageren en zullen deze stukken derhalve niet bij de beoordeling worden betrokken.

11.3.

[appellant] heeft in zijn memorie na tussenarrest onder aanvoering van vier argumenten (A tot en met D) gemotiveerd waarom volgens hem artikel 3.1 lid 6 sub d van de cao 2008-2011 - waarin het recht op betaling van overuren is geregeld - al vanaf 1 mei 2008 geldt en niet pas vanaf 1 januari 2010.

11.4.

Het hof zal in het hierna volgende niet telkens bij het noemen van een artikel uit de cao 2008-2011 vermelden ‘van de cao 2008-2011’. Indien het hof uitgaat van een andere cao zal dat wel met zoveel woorden worden vermeld.

Argument A

11.5.

Artikel 3.1 luidt als volgt:

‘3.1 ARBEIDSDUUR

De arbeidsduur van de werknemer met een volledig dienstverband bedraagt gemiddeld 36 uur per week.

Vanaf 1 januari 2010 geldt het volgende: de arbeidsduur bedraagt voor de werknemer met

een volledig dienstverband 1872 uur per jaar (52 weken maal 36 uur).

2 Indien de werknemer dit wenst kan met instemming van de werkgever de omvang van het

dienstverband worden verruimd tot maximaal 2080 uur per jaar (52 weken maal 40 uur). De

met de arbeidsduur samenhangende arbeidsvoorwaarden worden dan naar evenredigheid

verhoogd.

3 Dit aantal uren wordt elk jaar verminderd met de uren verlof van de werknemer.

4 Onder arbeidsduur vallen ook het deelnemen aan direct uit de werkzaamheden voortvloeiende vergaderingen, de reis- en wachttijden die voortvloeien uit de opgedragen werkzaamheden en de reistijd woon-werkverkeer voor zover die meer bedraagt dan gebruikelijk door werkzaamheden buiten de standplaats.

5 Alle functies in deze CAO kunnen in beginsel in deeltijd worden vervuld.

6 De werkgever moet de werknemer in staat stellen om in het betreffende kalenderjaar de voor hem voor dat jaar vastgestelde uren te werken.

a Als de werkgever aan het begin van de roosterperiode constateert dat de werknemer

niet voldoende uren werkt als hij conform zijn gebruikelijke arbeidspatroon werkt, maakt de werkgever aan het begin van de roosterperiode afspraken met de werknemer wanneer

de werknemer buiten het voor hem gebruikelijke arbeidspatroon komt werken. De

werknemer kan er ook voor kiezen deze uren te laten afschrijven van zijn vakantieverlof.

b Als op 31 december blijkt dat de werknemer niet voldoende uren heeft gewerkt en dit

aantal uren is kleiner of gelijk aan 7,2 uur dan vervallen deze uren.

c Als op 31 december blijkt dat de werknemer niet voldoende uren heeft gewerkt en dit

aantal uren is groter dan 7,2 uur dan wordt het meerdere afgeschreven van het vakantieverlof.

d Als op 31 december blijkt dat de werknemer teveel uren heeft gewerkt in het betreffende

kalenderjaar dan worden deze uren uitbetaald volgens het voor de werknemer geldende

uursalaris.

7 a De werknemer die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is te

werken, blijft op de overeengekomen wijze ingeroosterd voor zover en zolang de

roosterperiode loopt. Als de roosterperiode eindigt tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid,

valt de werknemer terug op zijn gemiddelde arbeidsduur per week.

b De werknemer die door zwangerschaps- of bevallingsverlof of door ziekte of arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap of bevalling niet in staat is te werken, valt vanaf aanvang van het zwangerschapsverlof terug op zijn gemiddelde arbeidsduur per week.’

11.6.

Volgens [appellant] blijkt uit de tekst van artikel 3.1 lid 1, in samenhang met de toelichting, dat is beoogd gedurende de looptijd van de cao per 1 januari 2010 over te stappen van een relatief starre werkweek van 36 uur (volgens de zogenaamde modaliteitenregeling van artikel 9.3 van de cao 2007-2008) naar een meer flexibele werkweek van gemiddeld 36 uur berekend op jaarbasis.

11.7.

Het hof is van oordeel dat die stelling van [appellant] juist is. Dat betwist Trajekt ook niet, integendeel. Ook Trajekt stelt dat per 1 januari 2010 een jaarurensystematiek is ingevoerd, in afwijking van het tot dan geldende uitgangspunt van een gemiddeld aantal te werken uren per week (de modaliteitenregeling).

11.8.

In artikel 3.1. lid 1 tweede zin staat vermeld
‘vanaf 1 januari 2010 geldt het volgende’.In de leden 2 tot en met 7 staat geen invoeringsdatum vermeld. Volgens [appellant] blijkt nergens uit dat is beoogd om de leden 2 tot en met 7 ook al per 1 januari 2010 te realiseren. Dat blijkt niet uit die bepalingen, niet uit de toelichting en ook niet uit het onderhandelaarsakkoord dat als bijlage 10 bij de cao is opgenomen, aldus [appellant]. Volgens [appellant] zou het zelfs in strijd zijn met het onderhandelaarsakkoord om de leden 2 tot en met 7 pas per 1 januari 2010 te doen ingaan.

11.9.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn argumentatie. Daartoe is het volgende redengevend.

Lid 2 van artikel 3.1 sluit nauw aan op lid 1. In artikel 3.1. lid 1 tweede zin is immers bepaald dat de arbeidsduur voor de werknemer (met een volledig dienstverband) 1872 uur per jaar bedraagt en in lid 2 is bepaald dat, indien de werknemer dit wenst, met instemming van de werkgever, de omvang van het dienstverband kan worden verruimd tot maximaal 2080 uur per jaar. Lid 2 heeft geen betekenis zonder lid 1 tweede zin. Voorts valt niet in te zien welke betekenis lid 2 kan hebben bij de modaliteitenregeling. Immers, wanneer lid 2 - waarin melding wordt gemaakt van een maximaal aantal te werken uren op jaarbasis - al vanaf mei 2008 zou gelden, valt niet in te zien welke betekenis die bepaling zou hebben bij de modaliteitenregeling, die een wekelijkse arbeidstijd tot uitgangspunt neemt. Lid 3 van artikel 3.1 slaat terug op de leden 1 en 2. Er staat
‘dit aantal uren’.In de aanhef van lid 6 van artikel 3.1 staat vermeld dat de werkgever de werknemer in staat moet stellen om in het betreffende kalenderjaar de voor hem voor dat jaar vastgestelde uren te werken. Ook deze bepaling neemt dus als uitgangspunt het (totale) aantal jaarlijks te werken uren. Hiervoor geldt dus hetzelfde als hetgeen hiervoor is overwogen over lid 2. Voorts wordt in sub b, sub c en sub d van lid 6 vermeld
‘als op 31 december blijkt (...)’. Ook daarvan valt niet in te zien wat het nut zou zijn van een constatering op 31 december bij een modaliteitenregeling. Dat nut is er wel bij de jaarurensystematiek. Met andere woorden, deze leden van artikel 3.1 kunnen niet worden gelezen los van lid 1 tweede zin van die bepaling en zijn daarmee onlosmakelijk verbonden. Dat betekent dat het gehele artikel 3.1, dus inclusief lid 6 aanhef en sub d en uiteraard exclusief de eerste zin van lid 1 van artikel 3.1. - welke zin wel vanaf 1 mei 2008 geldt - (hierna aan te duiden met het volledige artikel 3.1.), pas met ingang van 1 januari 2010 geldt.

11.10.

Volgens [appellant] is deze uitleg in strijd met bijlage 10, omdat, in geval van de beweerdelijke gelding van de leden 2 tot en met 7 van artikel 3.1 met ingang van 1 januari 2010, dat dan ook wel in die bijlage zou zijn vermeld. Het hof verwerpt ook deze redenering. In de bijlage is vermeld:

‘Deze wijzigingen treden per 1 mei 2008 in werking, tenzij een andere datum wordt genoemd in dit akkoord.(…)

Invoering van de jaarurensystematiek

Er wordt per 1 januari 2010 een jaarurensystematiek ingevoerd. Deze wordt afgeleid van een gemiddeld 36-urige werkweek met de mogelijkheid voor een gemiddeld tot 40-urige werkweek.

Binnen de jaarurensystematiek zijn tal van mogelijkheden om tot feitelijke werktijdenregelingen te komen, die aansluiten bij de wensen van werkgever en werknemer.

De CAO regelt de mogelijkheid. De feitelijke werktijdenregeling dient altijd in overleg met de ondernemingsraad tot stand te komen. Voor de werknemer wijzigen de werktijden alleen als daarover tussen werknemer en werkgever overeenstemming bestaat en deze wijziging wordt vastgelegd in de arbeidsovereenkomst.’.

Nu in dit onderhandelingsakkoord uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan de mogelijkheid van een 40-urige werkweek, volgt ook daaruit dat het volledige artikel 3.1 is ingevoerd met ingang van 1 januari 2010. Immers, in lid 2 van artikel 3.1 is deze mogelijkheid van een (betaalde) 40-urige werkweek nader uitgewerkt, terwijl de modaliteitenregeling geen mogelijkheid biedt voor een (betaalde) 40-urige werkweek (de te veel gewerkte uren moeten in vrije tijd worden gecompenseerd). De vermelding in het onderhandelingsakkoord dat de werktijdenregeling tot stand dient te komen in overleg met de ondernemingsraad, is nader uitgewerkt in artikel 3.2. In artikel 3.2 is niet met zoveel woorden opgenomen dat de bepaling pas vanaf 1 januari 2010 geldt, maar gelet op de inhoud en strekking van de tekst is het logisch dat de vermelding
‘vanaf 1 januari 2010’in lid 1 van artikel 3.1 ook daarop betrekking heeft. Uit artikel 3.3. blijkt dat de regelingen uit artikel 9.5, leden 1 tot en met 3 onder e van de cao 2007-2008 van kracht blijven totdat met instemming van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging anders wordt besloten. Ook om die reden is het niet logisch dat de leden 2 tot en met 7 van artikel 3.1 al eerder dan 1 januari 2010 van toepassing zouden zijn geworden. Het zou immers vreemd en onlogisch zijn dat voor lid 1 van artikel 3.1 de ingangsdatum geldt van 1 januari 2010, dat dan vervolgens de leden 2 tot en met 7 zouden gelden per 1 mei 2008, waarna artikel 3.2 dan weer zou gelden per 1 januari 2010.

11.11.

De stelling van [appellant] dat deze redenering niet strookt met de Toelichting Jaarurensystematiek, kan het hof evenmin volgen. Hierin wordt slechts een uitleg gegeven van de systematiek. Uit die toelichting kan niet worden opgemaakt dat een gedeelte van artikel 3.1 niet zou gelden bij de jaarurensystematiek en eerder van toepassing zal worden.

Argument B

11.12.

[appellant] wijst er op dat in diverse andere bepalingen in de cao per artikellid - en dus niet per artikel - ingangsdata worden vermeld. Dat wijst er volgens hem op dat ook voor artikel 3.1 geldt dat alleen voor wat betreft lid 1 tweede zin de ingangsdatum 1 november 2010 dient te zijn. [appellant] verwijst naar de artikelen 4.7, 4.8 en 4.10.

11.13.

In lid 3 van artikel 4.7 is het volgende bepaald:

‘
3 Voor de werknemer met een volledig dienstverband bedraagt de vakantietoeslag:

• vanaf 1 mei 2008 minimaal € 141,10 per maand;

• vanaf 1 januari 2009 minimaal € 142,86 per maand;

• vanaf 1 mei 2009 minimaal € 145,72 per maand;

• vanaf 1 mei 2010 minimaal € 148,64 per maand.

(…)’.

Artikel 4.8 luidt als volgt:

‘4.8 EINDEJAARSUITKERING

De eindejaarsuitkering bedraagt in 2008 3,5% van het door de werknemer in het desbetreffende kalenderjaar feitelijk verdiende bruto salaris, vermeerderd met de in dat jaar opgebouwde vakantietoeslag.

2 De eindejaarsuitkering bedraagt in 2009 5,5% van het door de werknemer in het desbetreffende kalenderjaar feitelijk verdiende bruto salaris, vermeerderd met de in dat jaar opgebouwde vakantietoeslag.

3 De eindejaarsuitkering bedraagt in 2010 8,3% van het door de werknemer in het desbetreffende kalenderjaar feitelijk verdiende bruto salaris, vermeerderd met de in dat jaar opgebouwde vakantietoeslag.

4 De eindejaarsuitkering zoals bedoeld in de leden 1 en 2 bedraagt per december 2008 minimaal € 1052,49, per december 2009 minimaal € 1079,85 en per december 2010 minimaal € 1094,25 bij een volledig dienstverband.

(…)’.

Artikel 4.10 luidt als volgt:

‘4.10 EENMALIGE UITKERING

De werknemer ontvangt in juni 2008 een eenmalige uitkering van € 200,00 bruto naar rato

van het dienstverband.

2 De werknemer ontvangt in juni 2009 een eenmalige uitkering van € 200,00 bruto naar rato van het dienstverband.’

11.14.

Deze bepalingen betreffen allemaal jaarlijks uit te keren bedragen, hetgeen de noodzaak van telkens de vermelding van het betreffende jaar met zich brengt. Gelet op de aard en de strekking van deze bepalingen kan daaruit niet (a contrario) worden afgeleid dat voor lid 6 van artikel 3.1, vanwege het ontbreken van een ingangsdatum, 1 mei 2008 als ingangsdatum dient te gelden. Ook dit argument faalt dus.

Argument C

11.15.

[appellant] wijst er op dat artikel 3.1 niet is gewijzigd in de tweede (van 11 maart 2011) en in de derde versie (van 9 december 2011) van de cao 2008-2011. Volgens [appellant] blijkt ook daaruit dat het de bedoeling van cao-partijen was dat de leden 2 tot en met 7 van artikel 3.1 al vanaf 1 mei 2008 gelden.

11.16.

Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellant]. Uit het enkele feit dat de ingangsdatum van de nieuwe systematiek (de jaarurensystematiek in plaats van de modaliteitenregeling) in de cao is gehandhaafd, kan niet worden afgeleid dat onderdelen van die systematiek op een andere (namelijk eerdere) datum in werking zijn getreden. [appellant] laat na te stellen op welke onderdelen overigens de cao telkens is gewijzigd. Dat heeft tot gevolg dat het hof niet kan beoordelen of het ongewijzigd blijven van artikel 3.1 leidt tot de door [appellant] gestelde conclusie. [appellant] heeft zijn standpunt daarmee onvoldoende toegelicht.

Argument D

11.17.

[appellant] stelt dat bij de lezing van artikel 3.1, de bepalingen van de cao 2007-2008 in aanmerking genomen dienen te worden, meer in het bijzonder artikel 9.1 lid 2 sub a en artikel 9.6 lid 1 van de cao 2007-2008.

11.18.

Artikel 9.1 lid 2 sub a van de cao 2007-2008 luidt als volgt:

‘2 a Het houden van spreekuren wordt als arbeidsduur aangeduid. Hetzelfde geldt voor het bijwonen van vergaderingen die direct uit de werkzaamheden voortvloeien.

Onder deze laatste categorie vallen ook vergaderingen van de OR en vergaderingen van door de OR ingeschakelde commissies.’

Artikel 9.6 lid 1 van de cao 2007-2008 luidt als volgt:

‘1 De partijen bij deze CAO verklaren het werken in deeltijd te willen bevorderen. In principe kan iedere functie in deeltijd worden vervuld.’

11.19.

[appellant] stelt dat artikel 3.1 lid 4 vergelijkbaar is met het hiervoor geciteerde artikel 9.1 lid 2 sub a van de cao 2007-2008. Kort gezegd gaat het erom dat volgens beide bepalingen het bijwonen van vergaderingen als werktijd heeft te gelden. Wanneer artikel 3 lid 4 pas op 1 januari 2010 in werking zou treden, dan zou dat tot gevolg hebben dat in de periode 1 mei 2008 tot 1 januari 2010 vergaderingen niet als werktijd hebben te gelden, hetgeen niet de bedoeling kan zijn, aldus [appellant]. Eenzelfde redenering heeft te gelden voor artikel 3.1 lid 5 dat vergelijkbaar is met artikel 9.6 lid 1 van de cao 2007-2008, aldus [appellant].

11.20.

Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellant]. Immers, uit de systematiek van de cao volgt dat het de bedoeling van cao-partijen is dat met ingang van 1 januari 2010 de gehele jaarurensystematiek wordt ingevoerd met alle onderdelen. Tot die datum geldt de modaliteitenregeling, dus ook het hiervoor geciteerde artikel 9.2 lid 2 sub a van de cao. Dat blijkt ook uit artikel 3.2 lid 7. Zoals hiervoor onder
Aal uiteen is gezet kunnen de leden 2 tot en met 7 van artikel 3.1 geen zelfstandige betekenis hebben zonder lid 1 tweede zin. Daaruit volgt dat de dienovereenkomstige bepalingen in de cao 2007-2008 van toepassing zijn gebleven tot de invoering van de jaarurensystematiek, zodat van de door [appellant] gestelde lacune ten aanzien van het beschouwen van vergaderingen als werktijd geen sprake is geweest.

Slotsom

11.21.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] niet op grond van artikel 3.1 lid 6 sub d recht heeft op betaling van € 11.396,59, € 32.036,85 en € 6.651,50 (telkens bruto). Grief 3 faalt dus. De andere gronden zijn reeds in het arrest van 19 maart 2013 besproken en verworpen. Grief 7 behoeft geen nadere bespreking. Voor zover [appellant] met zijn stellingen in randnummer 8.4 van zijn memorie na tussenarrest een nieuwe grondslag voor zijn vordering bedoelt aan te voeren, is dat in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel. Geen van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op die regel is door [appellant] gesteld en evenmin is gebleken dat een uitzondering in dit geval van toepassing is. Het hof zal het bestreden vonnis dus op dit onderdeel bekrachtigen.

11.22.

Grief 12 heeft deels betrekking op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Trajekt kan deze vordering de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Trajekt heeft reeds bij conclusie van antwoord gesteld dat iedere inhoudelijke onderbouwing, bijvoorbeeld een urenspecificatie, ontbreekt. [appellant] is daar in eerste aanleg niet nader op ingegaan en heeft in hoger beroep niet veel meer gedaan dan de stellingen, zoals in de dagvaarding in eerste aanleg opgenomen op dit punt, herhaald. Dat heeft tot gevolg dat deze vordering zal worden afgewezen. In zoverre faalt de grief.

11.23.

Grief 11 heeft betrekking op de proceskosten. Deze grief slaagt deels. Het hof verwijst kortheidshalve naar het arrest van 19 maart 2013. [appellant] heeft terecht de onderhavige procedure en het hoger beroep aanhangig gemaakt, nu Trajekt ten aanzien van de vakantie-uren dwingend recht heeft genegeerd (zie r.o.8.9.4 van het tweede tussenarrest). Nu echter slechts een klein deel van de totale vordering voor toewijzing vatbaar blijkt, ligt het gegeven het voorgaande in de rede de kosten in het principaal appel en in eerste aanleg tussen partijen te compenseren op de wijze als hierna te bepalen. De kosten van het incidenteel appel dienen voor rekening van Trajekt te komen, nu Trajekt daarin volledig in het ongelijk is gesteld. De omvang van de kosten zal worden bepaald aan de hand van het aan de orde zijnde belang, te weten de niet vergoede vakantie-uren.

11.24.

De uit te spreken veroordelingen zullen conform verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

12.De uitspraak

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel

verklaart partijen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van 19 mei 2010;

vernietigt de vonnissen van 29 september 2010 en van 15 juni 2010 voor zover betrekking hebbend op de vordering van [appellant] ter zake de (niet-genoten) vakantie-uren, voor zover die vordering en de daarop betrekking hebbende nevenvorderingen zijn afgewezen, en voorts voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Trajekt tot betaling van € 5.690,10 bruto ter zake niet genoten vakantie-uren, te vermeerderen met 50% over dat bedrag ter zake wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 1 augustus 2009 tot de dag der voldoening;

veroordeelt Trajekt in de proceskosten in het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil voor verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel tussen partijen aldus, dat eider de eigen kosten draagt;

veroordeelt Traject tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan Trajekt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van voldoening door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling;

verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2015.

griffier rolraadsheer