ECLI:NL:GHSHE:2015:614

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.153.618/01

arrest van 24 februari 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. G.H. Beusker te Venlo,

tegen

Elmefa Bedrijven B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Elmefa,

advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond, van 3 juni 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en Elmefa als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3033805/CV EXPL 14-5314)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte overlegging stukken van [appellant];
de antwoordakte met één productie van Elmefa.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is op 13 juni 2006 bij Elmefa, dat een spuitgietbedrijf drijft, in dienst getreden in de functie van productieleider/algemeen manager tegen een salaris van laatstelijk € 3.532,48 bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

In de door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat onder 10 onder meer dat het salaris tijdens ziekte door de werkgever wordt doorbetaald op basis van de wettelijke regeling waarbij sprake is van een wachtdagenregeling bij ziekte.

Op 11 februari 2014 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens buikgriep. Bij e-mail-bericht van 12 februari 2014 is namens Elmefa aan [appellant] bericht dat hij niet zijn juiste verblijfsadres had doorgegeven en dat daarom het loon over de ziektedagen niet wordt uitbetaald.

[appellant] is weer gaan werken (volgens hem op 13 februari 2014, volgens Elmefa op 14 februari 2014).

Uit de loonstrook van februari 2014 blijkt dat inhoudingen op het salaris van [appellant] hebben plaatsgevonden.

Op 6 maart 2014 heeft [appellant] zich weer ziek gemeld. De bedrijfsarts rapporteerde op 17 maart 2014 dat de klachten van [appellant] niet op ziekte of gebrek berusten. Volgens de bedrijfsarts is sprake van een normale spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. De bedrijfsarts adviseerde (conform de STECR-richtlijn) onder meer een periode van twee weken voor gesprekken.

Op 13 maart 2014 heeft een medewerker van Elmefa de aan [appellant] voor zijn werk ter beschikking gestelde simkaart en auto opgehaald.

Op 24 maart 2014 vond een gesprek plaats tussen [appellant] en zijn gemachtigde mr. [gemachtigde appellant] enerzijds en [vertegenwoordiger Elmefa] namens Elmefa en haar gemachtigde [gemachtigde Elmefa] anderzijds.

In maart 2014 heeft Elmefa € 2.098,05 bruto aan salaris aan [appellant] betaald in plaats van € 3.532,48 bruto.

Bij e-mailbericht van 1 april 2014 heeft mr. [gemachtigde appellant] een beëindigingsvoorstel aan Elmefa gedaan.

Bij e-mailbericht van 2 april 2014 is door de gemachtigde van Elmefa aan de raadsvrouwe van [appellant] onder meer het volgende bericht:

“(...) Zoals aangegeven zijn er mondeling afspraken gemaakt met uw collega mr. [gemachtigde appellant] en cliënt [appellant] . Deze behelsden dat dhr. [appellant] vrij gesteld zou zijn tot nader bericht zonder loon.

Of dit t.z.t met vakantiedagen kan worden gecompenseerd zal blijken a.d.h.v. de vakantiedagen registratie (...).”

Op 7 april heeft Elmefa mondeling laten weten het beëindigingsvoorstel niet te accepteren.

Op 8 april 2014 heeft Elmefa een ontslagaanvraag voor [appellant] ingediend bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen. Volgens Elmefa was een reorganisatie noodzakelijk waardoor de functie van [appellant] zou komen te vervallen.

Op 12 april 2014 heeft [appellant] een second opinion aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 2 mei 2014 heeft het UWV laten weten geen deskundigenoordeel te kunnen geven omdat er geen sprake was van een geschil tussen partijen over de arbeidsongeschiktheid.

Op 20 mei 2014 heeft het UWV aan Elmefa toestemming verleend om de arbeidsover-eenkomst met [appellant] op te zeggen.

Op 22 mei 2014 heeft [appellant] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Onder
“Omschrijf de situatie waarover u van UWV een oordeel wilt”heeft [appellant] ingevuld:
“of ik mijn werkzaamheden heden nog wel kan uitvoeren sinds die dag”. Bij de vraag
“Welk werk stelt u zelf voor te gaan doen?”Heeft [appellant] ingevuld:
“Mijn eigen werk in het bedrijf waar ik dienst ben.”. Bij de vraag
“Vanaf welke datum wilt u dit werk gaan doen?”heeft [appellant] ingevuld:
“06-03-2014.”.

Bij brief van 23 mei 2014 heeft Elmefa de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 juli 2014.

Bij brief van 17 juni 2014 heeft het UWV onder meer het volgende geschreven:

“U vindt dat u uw eigen werk op 17 maart 2014 niet meer kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u op 17 maart 2014 niet meer arbeidsongeschikt was ten gevolge van ziekte.”

In een door [appellant] tegen Elmefa aanhangig gemaakt gemaakte bodemprocedure, waarin hij uiteindelijk doorbetaling van salaris met ingang van 2 april 2014 tot 1 juli 2014 vorderde en een vordering instelde uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond op

19 november 2014 vonnis gewezen. In 2.13 is overwogen dat [appellant] berust in de opzegging per 1 juli 2014. In het vonnis is Elmefa veroordeeld tot betaling van het loon over de periode van 29 mei 2014 tot en met 30 juni 2014 (uitvoerbaar bij voorraad) en tot betaling van € 7.500,- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, onder compensatie van de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.2.

In de onderhavige procedure vordert [appellant], kort samengevat, veroordeling van Elmefa tot:

het integraal voldoen van het salaris;

het ter beschikking stellen van de auto die hem in het kader van de arbeidsovereenkomst ter beschikking is gesteld en van de simkaart;

het betalen van de wettelijke verhoging;

het betalen van een dwangsom;

het betalen van buitengerechtelijke kosten;

het betalen van de proceskosten.

3.3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onderscheid gemaakt tussen de periode rond 12 februari 2014 en de periode vanaf 6 maart 2014.

Over de periode rond 12 februari 2014 is een bedrag van € 300,25 bruto toegewezen met 10% wettelijke verhoging.

Over de periode vanaf 6 maart 2014 is de vordering, voor zover gebaseerd op loondoor-betalingsverplichting bij ziekte, afgewezen.

Vervolgens heeft de kantonrechter de periode vanaf 6 maart 2014 onderverdeeld in vier (sub)periodes: periode 1 (6 maart 2014 tot 17 maart 2014), periode 2 (17 maart 2014 tot 24 maart 2014), periode 3 (24 maart tot 2 april 2014) en periode 4 (met ingang van 2 april 2014).

Over de periodes 1, 2 en 3 heeft de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 7:628 BW 100% salaris toegewezen met 10% wettelijke verhoging.

Over periode 4 is het salaris afgewezen, terwijl eveneens zijn afgewezen de vorderingen tot het ter beschikking stellen van auto en simkaart en tot betaling van een dwangsom.

3.4.

Elmefa heeft (in ieder geval) het door de kantonrechter toegewezen salaris over de periode van 6 maart 2014 tot 2 april 2014 aan [appellant] voldaan.

3.5.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Het hof vat hetgeen [appellant] in punt 6 van de memorie van grieven heeft gesteld niet op als een wijziging van eis, maar als een vermelding van hetgeen hij in de bodemprocedure heeft gevorderd. Elmefa heeft de vermelding ook niet als een wijziging van eis opgevat.

3.6.

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, nu die vorderingen betrekking hebben op loon en hij klaarblijkelijk voor zijn levensonderhoud daarvan afhankelijk is.

3.7.

Grief 1betreft het geschilpunt van de wachtdagen als bedoeld in artikel 7:629 lid 9 BW. De kantonrechter is uitgegaan van één wachtdag en heeft vervolgens overwogen dat Elmefa op het salaris van februari 2014 geen € 529,86 had mogen inhouden maar slechts € 76,62 (één wachtdag) en € 52,99 (30% van de tweede ziektedag). Elmefa is daarop veroordeeld tot betaling van het restant-salaris, zijnde € 300,25. [appellant] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte één wachtdag in aftrek heeft gebracht. Volgens hem zijn helemaal geen wachtdagen overeengekomen. Volgens Elmefa is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat een wachtdagenregeling geldt; dat is minimaal één dag en maximaal de wettelijk toegestane twee dagen. Elmefa kan zich met het oordeel van de kantonrechter (één wachtdag) verenigen.

3.8.

In lid 9 van artikel 7:629 BW is bepaald dat van de wettelijke loondoorbetalings-verplichting ten nadele van de werknemer slechts in zoverre kan worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen ziekte geen recht op loon heeft. Werkgever en werknemer kunnen dus met elkaar afspreken dat de werknemer hetzij over de eerste ziektedag, hetzij over de eerste twee ziektedagen geen recht op loon heeft. Uit de enkele, verder niet toegelichte vermelding in de arbeidsovereenkomst dat sprake is van een wachtdagenregeling bij ziekte, blijkt niet of Elmefa en [appellant] ter zake één wachtdag of twee wachtdagen zijn overeengekomen. Indien Elmefa één wachtdag of twee wachtdagen met [appellant] had willen overeengekomen, had het op haar weg gelegen om dit met zoveel woorden in de arbeidsovereenkomst of een nadere overeenkomst vast te leggen. Niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan en dat komt voor haar risico. Er kan daarom voorshands niet worden uitgegaan van enige wachtdag.

3.9.

Grief 1 treft dus doel en in zoverre dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. Elmefa dient dus het ziekengeld over twee dagen te voldoen. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat dat 70% van het loon is, hetgeen neerkomt op : € 529,86 – (€ 52,99 + € 52,99 =)

€ 423,88. Elmefa heeft onbetwist aangevoerd dat zij reeds aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Elmefa behoeft daarom van voormeld bedrag feitelijk nog slechts € 123,63, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% te voldoen

3.10.

Met
grief 2keert [appellant] zich tegen afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot loonbetaling in de periode vanaf 6 maart 2014 voor zover die vordering was gebaseerd op de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Volgens de kantonrechter kon in het kader van het kort geding niet uitgegaan worden van arbeidsongeschiktheid van [appellant].

3.11.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang bij behandeling van deze grief voor zover het betreft de periode vanaf 6 maart 2014 tot 2 april 2014 (= de door de kantonrechter onderscheiden periodes 1, 2 en 3), nu in eerste aanleg over de periode vanaf 6 maart 2014 tot 2 april 2014 100% loon is toegewezen (zij het op een andere grondslag: artikel 7:628 BW) en voorshands voldoende vaststaat dat Elmefa dit bedrag onvoorwaardelijk heeft voldaan.

3.12.

Met
grief 3wordt als eerste het oordeel van de kantonrechter over periode 3 (24 maart tot 2 april 2014) bestreden. Bij behandeling van die grief heeft [appellant] geen belang. De kantonrechter heeft immers over die periode 100% loon toegewezen terwijl voorshands voldoende vaststaat dat Elmefa dit bedrag onvoorwaardelijk heeft betaald.

3.13.

De grief 3 is verder, evenals
grief 4, gekant tegen het oordeel van de kantonrechter over periode 4, zijnde de periode met ingang van 2 april 2014, waarover de loonvordering is afgewezen.

3.14.

Elmefa voert in dit verband aan dat door het op 19 november 2014 in de bodemprocedure gewezen vonnis het belang aan de gevorderde voorlopige voorzieningen en het onderhavige hoger beroep is komen te ontvallen en dat het hof zal moeten beslissen met inachtneming van het vonnis in de bodemzaak.

3.15.

Het hof oordeelt daarover als volgt.

De onderhavige appelprocedure betreft een kort geding en het hof als kortgedingrechter heeft zich in beginsel te richten naar het oordeel van de bodemrechter (vgl. HR 19 mei 2000,

NJ 2001, 407, ECLI:NL:HR:2000:AA5870). Dit betekent dat in beginsel moet worden uitgegaan van afwijzing door de bodemrechter van de loonvordering over de periode van 2 april 2014 tot en met 28 mei 2014 en van toewijzing door de bodemrechter van het loon over de periode vanaf 29 mei 2014 tot en met 30 juni 2014. Nu [appellant] zich nog niet over de invloed van het vonnis in de bodemzaak, overgelegd als productie 1 bij antwoordakte van Elmefa, heeft kunnen uitlaten, zal het hof hem daartoe in de gelegenheid stellen alvorens verder op dit onderdeel te beslissen.

3.16.

In het kader van de arbeidsovereenkomst had Elmefa aan [appellant] een auto en een simkaart ter beschikking gesteld. Het staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 juli 2014 is geëindigd. Daarmee is de grond aan de verplichting tot het ter beschikking stellen van auto en simkaart komen te vervallen. Dat [appellant] bij behandeling van
grief 5

– gericht tegen afwijzing van de vordering tot het ter beschikking stellen van auto en simkaart – nog belang heeft is niet gesteld of gebleken. Weliswaar had [appellant] bij het opstellen van de memorie van grieven nog belang, maar bij memorie van antwoord heeft Elmefa gesteld dat [appellant] zich had neergelegd bij het einde van het dienstverband per 1 juli 2014, hetgeen [appellant] bij akte van 18 november 2014 niet heeft weersproken. In die akte heeft hij evenmin het belang bij deze grief nader gemotiveerd. Die grief treft dus geen doel.

3.17.

Met
grief 6komt [appellant] op tegen afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde dwangsom en buitengerechtelijke kosten en tegen matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.

3.18.

Volgens de laatste zin van lid 1 van artikel 611a Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Nu het ook in appel blijft bij een veroordeling tot betaling van salaris, kan geen dwangsom worden opgelegd.

[appellant] voert niets aan ter onderbouwing van zijn stelling dat de kantonrechter de buitengerechtelijke kosten ten onrechte heeft afgewezen.

Dat het salaris over een of twee ziektedagen niet is doorbetaald vond zijn oorsprong in een verschil van mening tussen partijen over de vraag of een of twee wachtdagen waren overeengekomen, niet zo zeer in onwil van Elmefa om loon door te betalen. Het hof ziet geen aanleiding om anders over matiging van de wettelijke verhoging te oordelen dan de kantonrechter.

Grief 6 treft dus geen doel.

3.19.

In afwachting van de aktewisseling wordt iedere nadere beslissing aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 maart 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in 3.15 vermelde doeleinden, waarna Elmefa in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.

griffier rolraadsheer