ECLI:NL:GHSHE:2015:607

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.135.378/01

arrest van 24 februari 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.F. de Koning te 's-Hertogenbosch,

tegen

Varkensfokbedrijf [Varkensfokbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerd

hierna te noemen: [Varkensfokbedrijf],

advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 december 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, kanton ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 817443/7 12-2703 gewezen vonnissen van 20 september 2012, 7 maart 2013 en 4 juli 2013 (hersteld met een vonnis van 24 oktober 2013).

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 3 december 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2014;

- de memorie van grieven met dertien producties;

- de memorie van antwoord met één productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

6.1.1.

[Varkensfokbedrijf] is een varkensfokbedrijf.

6.1.2.

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1979, is op 26 mei 2009 bij [Varkensfokbedrijf] in dienst getreden op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor vier maanden tegen een brutoloon van € 1.543,20 per maand. Deze overeenkomst is vervolgens verlengd voor de duur van 12 maanden, ingaande op 26 september 2009 en eindigende op 25 september 2010, waarbij [appellant] datzelfde brutoloon is toegekend. Daarna is de overeenkomst verlengd voor de duur van 19 maanden, lopende van 26 september 2010 tot en met 30 april 2012, waarbij een brutoloon van € 1.615,80 per maand is overeengekomen.

6.1.3.

In alle drie de arbeidsovereenkomsten staat, voor zover hier van belang:

“(...) Article 3. function

3.1

The employee shall be employed by the employer in the function of carer of cattle

(veeverzorger) (...).“

6.1.4.

Inmiddels is [appellant] niet meer werkzaam bij [Varkensfokbedrijf]. Het dienstverband is beëindigd per 1 september 2011.

6.1.5.

Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor Dierhouderij, geldig van 1 juli 2007

tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 30 juni 2012 (hierna: de CAO), alsmede het Functiehandboek voor de Agrarische Sector Dierhouderij d.d. 4 juni 2003 (hierna: functiehandboek) van toepassing.

6.1.6.

In een gespreksverslag over de periode tot 23 juli 2009 tussen [Varkensfokbedrijf] en [appellant] staat:
“(...) function: Allround employer (...)“.

6.1.7.

In een door [Varkensfokbedrijf] afgegeven referentie van [appellant], staat voor zover

hier van belang:

”(...) Zijn vakgebied ligt in de dekstal wat hij geheel zelfstandig kan uitvoeren, insemineren, scannen, berigheidscontrole is geen punt voor hem en kan hij zelfstandig uitvoeren.

Verder kan hij tomen behandelen, castreren, schoonspuiten ontsmetten, enten zowel naadloos als met naald, heeft entdiploma, en cursus gedaan op gebied van vruchtbaarheid, en met succes afgesloten (...).“

6.2.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg veroordeling van [Varkensfokbedrijf] tot:

betaling van € 11.838,18 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

verstrekking van een opgave van het bedrag dat correspondeert met het aantal niet genoten vakantiedagen en betaling van dit bedrag, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

voldoening aan de instanties die het betreft van het bedrag aan te weinig betaalde pensioenpremies en sociale lasten over de periode mei 2009 tot en met augustus 2011;

betaling van de kosten van deze procedure.

6.3.

Aan deze vordering heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft gewerkt als dierenverzorger zoals omschreven in het functiehandboek. Die functieomschrijving stemt ook overeen met de functie die in de arbeidsovereenkomsten is opgenomen (
“carer of cattle”/veeverzorger) en met zijn kwalificaties. Hij had beloond moeten worden naar functiegroep E (functie 4.10) waar de functie dierenverzorger in valt. Verder zijn de functiejaren niet correct toegepast.

6.4.

[Varkensfokbedrijf] heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd. Volgens haar was [appellant] werkzaam als algemeen medewerker en verrichtte hij incidenteel werkzaamheden van assistent-dierenverzorger. Hij is dan ook terecht op de voet van algemeen medewerker (functie 4.01) beloond.

6.5.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 20 september 2012 – voor zover in hoger beroep van belang – de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door [appellant] per dag of dagdeel verrichte werkzaamheden.

Na aktewisseling is in het tussenvonnis van 7 maart 2013 geoordeeld dat indeling (en honorering) van [appellant] in de functie van dierenverzorger niet aan de orde is en dat op grond van de door hem zelf gestelde verrichte werkzaamheden en de functieomschrijvingen [appellant] ingedeeld had dienen te worden in de functie assistent-dierenverzorger. [appellant] is in de gelegenheid gesteld zijn vorderingen aan te passen c.q. te wijzigen uitgaande van een functie-indeling van haar als assistent-dierenverzorger.

Bij gebreke daarvan heeft de kantonrechter in het eindvonnis een schatting gemaakt aan de hand van een functie-indeling in loongroep C en heeft hij de vordering onder a tot een bedrag van € 3.613,74 bruto en de vorderingen onder b tot een bedrag van € 640,- bruto toegewezen, alles met wettelijke verhoging en wettelijke rente. De vordering onder c is afgewezen.

6.5.

[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Hij heeft aan het slot van de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [Varkensfokbedrijf] in de proces-kosten in beide instanties. Uit randnummer 5 onder a begrijpt het hof dat [appellant] de vordering onder a heeft verminderd tot € 7.584,44 bruto gelet op het feit dat [Varkensfokbedrijf] naar aanleiding van het eindvonnis (onder meer) aan hoofdsom een bedrag van € 4.253,74 bruto aan [appellant] heeft voldaan. Een eisvermindering is altijd toegestaan, zodat zal worden beslist op de aldus verminderde eis.

6.6.

Hoewel [appellant] van mening is dat hij in de praktijk als allround dierenverzorger heeft gewerkt, is hij bij zijn vorderingen “uit pragmatische overwegingen” er vanuit gegaan dat hij als dierenverzorger heeft gewerkt en als zodanig beloond dient te worden. Volgens [appellant] is dit zo vanwege de functieaanduiding in de arbeidsovereenkomsten (
“carer of cattle”), zijn kwalificaties, de door [Varkensfokbedrijf] opgestelde referentie en de feitelijk door hem (zelfstandig) uitgevoerde werkzaamheden. Hierop ziet zijn enige grief.

[Varkensfokbedrijf] daarentegen is van mening dat [appellant] is aangenomen en is betaald als allround medewerker (het hof begrijpt: algemeen medewerker als bedoeld in de CAO), echter zij stelt dat zij zich heeft neergelegd bij het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de functie van assistent-dierenverzorger heeft vervuld; zij heeft daarom voldaan aan het veroordelende vonnis van de kantonrechter.

In appel gaat het dus om de vraag of [appellant] heeft gewerkt als (ten minste) dierenverzorger (standpunt [appellant]) en als zodanig beloond dient te worden of dat hij heeft gewerkt als assistent-dierenverzorger (standpunt [Varkensfokbedrijf]) en als zodanig beloond dient te worden.

6.7.

Tegen afwijzing door de kantonrechter van de vordering zoals weergegeven

onder 6.2 onder c is geen grief gericht. Die afwijzing blijft dus in stand.

6.8.

Vooropgesteld wordt dat voor de uitleg van de tussen partijen gesloten arbeidsover-eenkomst niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang is, maar ook de bedoeling van partijen, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeen-komst uitvoering hebben gegeven. De in de arbeidsovereenkomsten tussen partijen opgenomen functieomschrijving
“(the function of carer of cattle (veeverzorger) (...).“is daarom niet doorslaggevend voor de beoordeling van hetgeen tussen partijen heeft te gelden ten aanzien van de functie van [appellant]. Ook de kwalificaties zijn niet van doorslaggevend belang, alleen al niet omdat als onbetwist vaststaat dat de door [appellant] in de onderhavige procedure in dat verband overlegde stukken bij [Varkensfokbedrijf] niet bekend waren tijdens de sollicitatie, noch bij indiensttreding, noch bij het opstellen van de arbeidsovereenkomsten. De door [Varkensfokbedrijf] opgestelde referentie is dermate algemeen van aard dat die weinig zegt over de precieze aard en intensiteit van de werkzaamheden (zoals genoemd in de functieomschrijving in de CAO).

6.9.

Het hof zal hetgeen partijen over en weer aanvoeren over de volgens de CAO als dierenverzorger (op die functie is de vordering immers gericht) uit te voeren werkzaam-heden en hetgeen [appellant] feitelijk aan werkzaamheden heeft uitgevoerd beoordelen (producties 4 en 10 bij memorie van grieven en memorie van antwoord randnummer 37 e.v.).

De
“Uitwerking van verantwoordelijkheidsgebieden”in de functieomschrijving dieren-verzorger valt uiteen in drie delen (= drie gedachtestreepjes), te weten
“Verzorgen van verblijfruimten van dieren”(met een onderverdeling in vier bulletpoints),
“Verzorgen van dieren binnen de regels en werkafspraken”(met een onderverdeling in negen bulletpoints) en
“Naleven van algemeen maatschappelijk aanvaarde regels en bedrijfs-instructies bij het verzorgen van dieren en het naleven van gestelde veiligheidsinstructies”. (pag. 2 van de functieomschrijving). De functieomschrijving vervolgt dan op pag. 2 met
“Sociale interactie”, uitgewerkt in één gedachtestreepje, en
“Specifieke handelingsvereisten”, uitgewerkt onder twee gedachtestreepjes.

- Verzorgen van verblijfruimten van dieren:

• schoonmaken (spuiten en hogedrukspuiten) en waar vereist ontsmetten van (binnen en

buiten) verblijfruimte(n), water- en voedingsbakken etc. en bijbehorende technische distributieapparatuur:[appellant] stelt dat hij (met nog twee mensen) de biggenstal heeft schoon gespoten, dat hij alle lege afdelingen (vier mensen aanwezig) heeft schoongespoten en dat hij soms de fokstal heeft schoongespoten. Volgens [Varkensfokbedrijf] heeft [appellant] de werkzaamheden die extra zijn ten opzichte van die van assistent dierenverzorger, te weten het schoonspuiten van distributieapparatuur, niet uitgevoerd. [appellant] heeft niet gesteld dat hij die specifieke werkzaamheden heeft verricht.

• verzamelen en afvoeren van afval:[appellant] stelt dat hij in de kraamstal de mest achter de zeugen heeft weggeschept (alle 5-6 afdelingen waarin zeugen waren die nog moesten werpen). [Varkensfokbedrijf] bestrijdt dit niet.

• inspecteren van de (bouw)technische conditie van water en voedings-apparatuur,

verblijfruimten, afrasteringen, beschottingen en omheiningen, signaleren van (dreigende) onvolkomenheden en overleggen over te nemen maatregelen. Verhelpen van kleine technische mankementen:[appellant] heeft niet gesteld dat hij deze werkzaamheden heeft uitgevoerd.

• bedienen van voedingsdistributiesystemen, klimaatregeling, ventilatiesystemen en verlichting op basis van voorschriften en/of instructies. Schoonmaken van voorraadbakken, transportbanden, filters etc.:[appellant] heeft hierover niets gesteld.

-
Verzorgen van dieren “binnen de regels en werkafspraken”:[appellant] stelt dat hij de hieronder te bespreken werkzaamheden zelfstandig heeft verricht, hetgeen [Varkensfokbedrijf] bestrijdt. Volgens [Varkensfokbedrijf] is voor de functie van dierenverzorger bepalend dat hij de dieren verzorgt “binnen de regels en werkafspraken”, terwijl een assistent dierverzorger dit doet “volgens instructies” (van ervaren werknemers van [Varkensfokbedrijf] of van de dierenarts). Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last zijn stelling te bewijzen, waartoe het hof hem conform zijn bewijsaanbod zal toelaten.

• begeleiden, transporteren van binnenkomende dieren naar de verblijfruimten:[appellant] stelt dat hij na de inseminatie heeft opgeruimd en met de beren naar hun box is gegaan, dat hij samen met drie personen ongeveer 85 hoogdrachtige zeugen naar de lege, net schoongemaakte, afdelingen in de kraamstal verzette en dat zij dan de zeugen van de dekstal naar de dragende stal verzetten, dat hij met het team de zeugen van de kraamstal naar de dekstal verzette en dat hij de biggen van de kraamstal naar de biggenbatterij (het hof begrijpt:) verzette. [Varkensfokbedrijf] betwist een en ander niet.

• bereiden van voedsel volgens recept en voederen van de dieren (ook individueel voeren van

jonge of zieke dieren):hierover heeft [appellant] niets gesteld.

• observeren van de dieren, signaleren van afwijkend gedrag en bijzonderheden aan de

bedrijfsleiding, overleggen over eventueel te nemen maatregelen (leiding beslist):[Varkensfokbedrijf] voert aan dat dit van iedere werknemer wordt verwacht. Daarmee staat vast dat [appellant] dit dus ook deed. [Varkensfokbedrijf] bestrijdt niet hetgeen [appellant] in dit verband overigens stelt: hij deed zelfstandig een drachtigheidscontrole met de ultrasone scanner (zwangerschapstest), hij heeft een gezondheidscontrole tijdens het voeren in de wachtstal en de dragende stal gedaan, hij deed een berigheidscontrole van de zeugen. Daarmee staat vast dat [appellant] ook deze werkzaamheden verrichtte.

• fysiek verzorgen van dieren (wondverzorging, wassen, borstelen):[appellant] stelt hier niets over.

• dieren selecteren of verzamelen/vangen voor nadere verzorging, behandeling of

transport/afvoer:[appellant] stelt in dat verband het volgende. Hij heeft zelfstandig een drachtigheidscontrole met de ultrason scanner gemaakt (zwangerschapstest). Hij zette alle zeugen die 30 dagen na de inseminatie niet drachtig waren terug naar de dekstal. Hij verzette (samen met een ander) alle gedekte zeugen naar de wachtstal. Hij wisselde inenten en vangen van biggen (ten behoeve van dat inenten) af. Hij heeft zeugen en gelten gevaccineerd (tegen E. Coli, Influenza, PRRS, AR en Parvovirus). Hij heeft de gelten in de fokstal gevaccineerd tegen E-Coli, Vlekziekte en Parvovirus. Hij heeft de spekdikte voor het werpen gemeten. Hij heeft de spekdikte van de gespeende zeugen in de dekstal gemeten. Hij heeft een berigheids-controle van de zeugen en inseminatie gedaan. Hij deed de ronde met 4-5 beren langs zeugen (berigheidstimulatie). Volgens [Varkensfokbedrijf] gebeurde het selecteren door bedrijfsleider [bedrijfsleider Varkensfokbedrijf]. [appellant] zal [bedrijfsleider Varkensfokbedrijf] hierbij ongetwijfeld hebben geassisteerd, maar niet structureel en dus zeker niet zelfstandig. Dat [appellant] dieren verzamelde of ving voor nadere verzorging, behandeling of transport/afvoer bestrijdt [Varkensfokbedrijf] niet. Dit staat dus vast.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last zijn stelling dat hij dieren selecteerde voor nadere verzorging, behandeling of transport/afvoer te bewijzen, waartoe het hof hem conform zijn bewijsaanbod zal toelaten.

•
toedienen van medicijnen (recept, frequentie en wijze van toedienen door anderen bepaald of via schriftelijk instructie):[appellant] stelt het volgende. Hij heeft een certificaat van een vaccinatiecursus. Hij injecteerde antibiotica zelfstandig. Hij entte biggen in tegen Mycoplasma Hyopneumonia en Circovirus. Hij heeft alle zieke zeugen en gelten met antibiotica en pijnstillers ingespoten. Hij gaf suiker (dextrose) aan alle gespeende zeugen. Hij heeft zeugen en gelten gevaccineerd (tegen E.Coli, Influenza, PRRS, AR en Parvovirus). Hij heeft ijzer ingespoten. Volgens [Varkensfokbedrijf] heeft [appellant] hierbij geassisteerd en heeft hij deze werkzaamheden niet zelfstandig en/of structureel verricht.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last zijn stelling dat hij zelfstandig injecteerde/inentte te bewijzen, waartoe het hof hem conform zijn bewijsaanbod zal toelaten.

• bestrijden en/of verwijderen van ongewenste ongedierten in stalruimten:hierover wordt niets door [appellant] gesteld.

• assisteren van bedrijfsleiding of dierenarts bij medische en fysieke behandelingen van dieren (w.o. verzamelen, vangen, in bedwang houden, tillen, transporteren etc.):[appellant] stelt in dit verband dat hij injecteerde en castreerde; het hof begrijpt dat hij assisteerde bij het injecteren en castreren. [Varkensfokbedrijf] bestrijdt dit niet, waarmee dit vaststaat.

•
administreren en registreren van aangetroffen bijzonderheden, verrichte werkzaamheden,

verstrekte hoeveelheden voedsel en/of medicijnen etc. voor zover afgesproken en nodig voor overdracht van werkzaamheden:[appellant] stelt het volgende.

Hij insemineerde en voerde alle gedekte zeugen in de pocket-pc in. Hij heeft alle zieke zeugen en gelten met antibiotica en pijnstillers ingespoten waarna deze behandelingen op de kalender en op de kaarten van de zeugen heeft geschreven. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt dat hij een en ander zelfstandig deed. [Varkensfokbedrijf] voert aan dat [appellant] wel bepaalde zaken in de administratie moest verwerken maar dat hij niet verantwoordelijk was voor het voeren van de administratie in de zin van de functieomschrijving. [appellant] werd hierbij gecontroleerd door zijn leidinggevende. Het bijhouden van de verstrekte hoeveelheid voedsel werd via het automatische voersysteem geregeld en dat werd bijgehouden door andere werknemer.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last zijn stelling dat hij zelfstandig gegevens over insemineren, injecteren en voeding in de pocket-pc invoerde te bewijzen, waartoe het hof hem conform zijn bewijsaanbod zal toelaten.

6.10.

Het hof stelt vast dat over hetgeen op pag. 2 van de functieomschrijving staat (
“Sociale interactie”en
“Specifieke handelingsvereisten”) niets is gesteld.

6.11.

[Varkensfokbedrijf] heeft aangevoerd dat [appellant] zeker niet vanaf de eerste dag van het dienstverband alle werkzaamheden heeft verricht die horen bij de functie van dierenverzorger. Hetgeen [appellant] wordt opgedragen te bewijzen, geldt dus voor de gehele periode dat het dienstverband met [Varkensfokbedrijf] heeft geduurd, nu de vordering die volledige periode beslaat.

6.12.

Indien de (enige) grief van [appellant] zou slagen, brengt dat mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen verweren van [Varkensfokbedrijf] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Voor dat geval wordt reeds nu overwogen dat de rechtbank in het vonnis van 20 september 2012 terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat niet opgaat het verweer dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij niet de juiste procedure heeft gevolgd (volgens [Varkensfokbedrijf] had [appellant] bezwaar en beroep moeten aantekenen tegen het door haar genomen indelingsbesluit) en omdat hij zijn vordering te laat heeft ingesteld.

7.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij tijdens het gehele dienstverband de werkzaamheden heeft uitgevoerd van een dierenverzorger volgens de CAO en meer in het bijzonder dat:

1. hij zijn werkzaamheden zelfstandig uitvoerde, in die zin dat hij de dieren heeft verzorgd binnen de regels en werkafspraken (en niet volgens instructies van ervaren werknemers van [Varkensfokbedrijf] of van de dierenarts);

2. hij dieren selecteerde voor nadere verzorging, behandeling of transport/afvoer;

3. hij zelfstandig inentte/injecteerde;

4. hij zelfstandig gegevens over insemineren, injecteren en voeding in de pocket-pc invoerde;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en I. Bouter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.

griffier rolraadsheer