ECLI:NL:GHSHE:2015:595 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep wegens verblijf als ongewenst verklaarde vre...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001469-14

Uitspraak : 20 februari 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 17 februari 2014 in de strafzaak met parketnummer 03-700450-13 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1967,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Hoger beroep

Bij het beroepen vonnis is de verdachte ter zake van - kort gezegd - als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland verblijven (feit 1) en bezit van heroïne (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken, althans ter zake van het onder 1 ten laste gelegde zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis vernietigen, omdat het tot andere bewezenverklaringen komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 26 juli 2013 in de gemeente Maastricht, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenste vreemdeling was verklaard;

2.
hij op of omstreeks 26 juli 2013 in de gemeente Maastricht, althans in het arrondissement Maastricht, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 3,16 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in zijn verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 26 juli 2013 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet tot ongewenste vreemdeling was verklaard;

2.
hij op 26 juli 2013 in de gemeente Maastricht opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,5 gram heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

De onderstaande bewijsmiddelen maken onderdeel uit van het dossier van de politie Limburg Zuid, registratienr. PL2411 2013080225, sluitingsdatum 28 juli 2013.

Ten aanzien van feit 1:

1. Een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 22 augustus 1997, voor zover inhoudende (p. 39A-39B):

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE

Op 10 oktober 1996 heeft de Korpschef van politieregio Zeeland een voorstel ingediend om de vreemdeling, van Marokkaanse nationaliteit, [verdachte], geboren op [geboortedatum], ongewenst te verklaren ex artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet.

BESLUIT:

betrokkene ongewenst te verklaren ex artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet.

Den Haag, 22 augustus 1997

namens de Staatssecretaris voornoemd,

het Hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 27 juli 2013, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte (p. 34-36):

V: Wat zijn uw persoonsgegevens?

A: Nationaliteit: Marokkaanse

V: Weet u dat u tot ongewenst vreemdeling bent verklaard?

A: Ja.

V: Is dat u in een beschikking persoonlijk uitgereikt?

A: Ja.

V: Sinds wanneer verblijft u weer in Nederland?

A: Vanaf gisteren
(hof: 26 juli 2013)ben ik in Nederland.

De beslissing dat de verdachte het onder 1 bewezen verklaarde heeft begaan, berust voorts op de inhoud van de hierna opgenomen bewijsmiddelen 3 en 6, voor zover inhoudende dat de verdachte op 26 juli 2013 in Maastricht was.

Ten aanzien van feit 2:

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juli 2013, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [V1] en [V2] (p. 6-7):

Op 26 juli 2013 zagen wij een mannelijk persoon staan aan het Orleansplein in Maastricht. Wij zagen dat de mogelijke koper sprak met een voor ons onbekende persoon, de later te noemen verdachte [verdachte]. Ik, [V2], fouilleerde [verdachte]. Ik, [V2], trof in de rechterachterbroekzak een plastic zakje aan. Wij zagen dat de inhoud van het zakje qua samenstelling en uiterlijke kenmerken sterk overeenkwam met de kenmerken van heroïne.

Verdachte: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] in Marokko

4. Een (stam)proces-verbaal d.d. 20 augustus 2013, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [V3] (p. 1-5):

(p. 2)

Bij [verdachte] werden de navolgende verdovende middelen aangetroffen:

1 plastic zakje bruin poeder, op heroïne gelijkende stof met een gewicht van 3,16 gram bruto.

(p. 3)

Van de bij [verdachte] aangetroffen en inbeslaggenomen op verdovende middelen gelijkende stoffen (SIN-nummer AAEJ3251NL) zijn monters en/of gehele partijen voor analyse opgestuurd naar het Nederlands Forensisch Instituut.

5. Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 7 augustus 2013, voor zover inhoudende als bevindingen en/of conclusies van ing. A.B.M. van Esch-de Bruin, NFI-deskundige forensische drugsanalyse (p. 42-43):

Resultaten en conclusie

Kenmerk Omschrijving Conclusie

AAEJ3251NL volgens opgave bruto 3,16 gram, bevat heroïne

beige poeder in een gripzakje

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 27 juli 2013 te 10:14 uur, voor zover inhoudende als - zakelijk weergegeven - verklaring van de verdachte (p. 25-27):

Ik was gisteren
(hof: 26 juli 2013)in Maastricht. Ik had 2,5 gram heroïne in bezit.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Rechtmatigheid van de bewijsgaring (feit 1 en 2)

De raadsman heeft primair vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde bepleit. Daartoe is aangevoerd dat ervan moet worden uitgegaan dat de staandehouding en fouillering van de verdachte hebben plaatsgevonden naar aanleiding van een verdenking dat de verdachte zich had schuldig gemaakt aan een overtreding van de Opiumwet. Er was echter geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijke overtreding, nu de verbalisanten in wezen slechts hebben opgetreden op grond van een subjectief vermoeden dat er een drugstransactie werd uitgevoerd. Dit levert een - zich structureel voordoend - vormverzuim op dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting van zowel het aantreffen van de heroïne als de vaststelling van de identiteit van de verdachte, derhalve tot vrijspraak van beide ten laste gelegde feiten, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juli 2013 (p. 6-7) van de verbalisanten [V1] en [V2] blijkt het volgende.

De verbalisanten waren op 26 juli 2013 omstreeks 19:50 uur in Maastricht belast met het project DOEN (DrugsOverlastEffeNiet). Zij waren gekleed in burgerkleding en reden in een onopvallend dienstvoertuig.

Door meldingen van het gemeentelijke drugsmeldpunt en de wijkagent waren zij ervan op de hoogte dat in de omgeving van het Orleansplein te Maastricht veelvuldig verdovende middelen werden verkocht.

De verbalisanten zagen omstreeks 19:55 uur een man staan aan het Orleansplein. De man keek op zoekende wijze om zich heen en liep steeds heen en weer over het Orleansplein en de Orleansstraat.

De man had een grauwe bleke huidskleur en een mager gelaat en hij zag er onverzorgd uit.

De verbalisanten herkenden het gedrag van de man als het gedrag van personen die verslaafd zijn en zoekende zijn naar een drugsdealer.

De man, door de verbalisanten aangeduid als mogelijke koper, werd meerdere keren gebeld en bleef over de Orleansstraat heen en weer lopen.

De mogelijke koper werd opeens gebeld en liep in de richting van het Orleansplein.

De mogelijke koper sprak vervolgens met de verdachte. De verdachte zat op een fiets en stak zijn rechterhand uit naar de mogelijke koper en gaf een onbekend klein voorwerp aan hem over.

De mogelijke koper liep vervolgens met versnelde pas weg.

De verdachte fietste hierop weg in de richting van de Sint Annalaan.

De verbalisanten hadden het sterke vermoeden dat er een drugsdeal had plaatsgevonden tussen de mogelijke koper en de verdachte. Zij reden naar de Sint Annalaan.

Verbalisant [V2] stuurde het dienstvoertuig in de richting van de verdachte en verliet terstond het dienstvoertuig. [V2] vroeg aan de verdachte een geldig legitimatiebewijs ter inzage. De verdachte verklaarde geen geldig legitimatiebewijs in het bezit te hebben.

[V2] zag dat de verdachte meerdere malen zijn hand in zijn linkerachterbroekzak stopte en weer snel daaruit haalde. [V2] en [V1] zagen dat verdachte trilde en zichtbaar nerveus was.

[V2] fouilleerde de verdachte. Daarbij werd in de rechterachterbroekzak een plastic zakje aangetroffen met, naar later bleek, heroïne.

Met de advocaat-generaal en de raadsman gaat het hof, in het bijzonder gelet op het hiervoor onder (xi) genoemde vermoeden van de verbalisanten, ervan uit dat het onder (xii) genoemde vragen naar een legitimatiebewijs plaatsvond in het kader van een staandehouding op grond van artikel 52 van Pro het Wetboek van Strafvordering en dat de onder (xiv) genoemde fouillering plaatsvond op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet, een en ander naar aanleiding van een verdenking van het door de verdachte overtreden van de Opiumwet.

Naar het oordeel van het hof leverden de hiervoor onder (ii) tot en met (x) genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet op. De verbalisanten waren dan ook bevoegd om de verdachte op grond van artikel 52 van Pro het Wetboek van Strafvordering staande te houden.

Anders dan de raadsman heeft gesteld, is dit vermoeden niet in wezen slechts gebaseerd op een subjectief vermoeden van de verbalisanten, maar op objectieve feiten en omstandigheden die blijken uit specifieke waarnemingen van de verbalisanten in een omgeving die bij hen ambtshalve bekend staat als deal-locatie van verdovende middelen, te weten het door een mogelijke koper zoekend om zich heen kijken, steeds heen en weer lopen en bellen en het door de verdachte ter plaatse komen en overgeven van een klein voorwerp aan de mogelijke koper, waarna de mogelijke koper met versnelde pas wegloopt en de verdachte kennelijk ook direct weer wegfietst.

Op grond van diezelfde omstandigheden, in combinatie met de hiervoor onder (xiii) genoemde waarneming dat de verdachte bij de staandehouding meerdere malen zijn hand in zijn linkerachterbroekzak stopte en weer snel daaruit haalde, bestonden er ernstige bezwaren tegen de verdachte dat hij zich had schuldig gemaakt aan een misdrijf strafbaar gesteld bij de Opiumwet. De verbalisanten waren dan ook bevoegd om de verdachte op grond van artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet aan de kleding te onderzoeken.

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof verwerpt het primaire verweer van de raadsman.

Geldigheid van de ongewenstverklaring (feit 1)

De raadsman heeft subsidiair ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak, althans ontslag van alle rechtsvervolging, bepleit. Daartoe is onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Filev en Osmani aangevoerd dat op grond van de inhoud van het dossier niet kan worden uitgesloten dat de verdachte na zijn ongewenstverklaring gedurende een onafgebroken periode van vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven, in welk geval de ongewenstverklaring zijn geldigheid heeft verloren, nu niet is gebleken dat de verdachte een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De raadsman heeft hierbij het oog op de termijn van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (richtlijn nr. 2008/115/EG).

Het hof overweegt als volgt.

Een proces-verbaal sfeer d.d. 27 juli 2013 (p. 37-39) van de verbalisant G.M.H. Smeets houdt onder meer het volgende in:

“Aanzegging te vertrekken

Betrokkene is meerdere malen, na afgifte van een Laissez-passer, uit Nederland verwijderd naar Marokko. Betrokkene is laatstelijk op 17-02-2009 verwijderd vanuit een strafrechtdetentie.

Presentatie

De betrokkene is door de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) dan wel de Vreemdelingenpolitie, bij de hieronder genoemde ambassades/consulaten gepresenteerd of voorgedragen ter verkrijging van een reisdocument.

27-11-2008, bij de diplomatieke vertegenwoordiging van Marokko. In alle gevallen heeft dit geleid tot de afgifte van een reisdocument.

Bestuursrechtelijke inbewaringstelling

De betrokkene is in de loop der jaren herhaalde keren voor langere of korte periode in vreemdelingenbewaring gesteld, teneinde hem ter uitzetting omtrent zijn identiteit/nationaliteit te kunnen horen of om hem te presenteren ter verkrijging van een reisdocument. Laatstelijk vond dit plaats op 04-08-2008 waarna deze vrijheidsbenemende maatregel weer op last van de HOvJ vanwege vrijwillige terugkeer via IOM dossier op 20-08-2008 werd opgeheven.

Verdere ondernomen acties vreemdeling

Betrokkene verricht geen acties om Nederland vrijwillig te verlaten hetgeen blijkt uit het feit dat hij, na effectuering van zijn uitzetting, telkens weer terugkeert naar Nederland.

Opmerking verbalisant

Betrokkene is gedurende de laatste 10 jaren steeds in behandeling geweest bij de Koninklijke Marechaussee. Betrokkene werd tot 2004 in het Vreemdelingen Administratie Systeem (VAS) geregistreerd.”

De verdachte werd blijkens een Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 7 januari 2015 onherroepelijk veroordeeld ter zake van in januari 2000 en augustus 2008 in Maastricht gepleegde strafbare feiten. Hij heeft op 27 juli 2013 bij de politie verklaard dat hij al 30 jaar in Maastricht is en dat hij soms in Maastricht werkt en soms in België (p. 26).

Op grond van het voorgaande acht het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte na zijn ongewenstverklaring d.d. 22 augustus 1997 gedurende een onafgebroken periode van vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven. Er is daarom geen reden om aan te nemen dat de ongewenstverklaring van de verdachte zijn geldigheid heeft verloren.

Het hof verwerpt ook het subsidiaire verweer van de raadsman.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als:

1.

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard;

2.

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland verblijven en het aanwezig hebben van ongeveer 2,5 gram heroïne.

Op grond van de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van twee maanden met zich brengt.

Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen aanleiding voor een gevangenisstraf van langere duur dan in eerste aanleg is opgelegd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders onder 1 en 2 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. T. Kooijmans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,

en op 20 februari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Kooijmans is buiten staat dit arrest te ondertekenen.