ECLI:NL:GHSHE:2015:5276

• Datum uitspraak: 22 december 2015
• Publicatiedatum: 22 december 2015
• Zaaknummer: HD 200 133 708_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; J.C.J. van Craaikamp; L.W. Louwerse
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Erfdienstbaarheid van weg en bruikleenovereenkomst grond als tuin; tekortkoming en ingebrekestelling

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, ging het om een geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de erfdienstbaarheid van een toegangsweg en de bruikleenovereenkomst van een perceel grond dat als tuin werd gebruikt. [appellant] had in 1997 een woonhuis met ondergrond, erf en tuin verkocht aan [geïntimeerde], maar behield een deel van de grond dat als tuin werd gebruikt. De toegang tot deze tuin was alleen mogelijk via het perceel dat aan [geïntimeerde] was verkocht. In 2008 werd een bruikleenovereenkomst gesloten, maar na afloop van deze overeenkomst ontstonden er geschillen over de toegang en het onderhoud van de tuin. [appellant] vorderde onder andere schadevergoeding van [geïntimeerde] wegens verwaarlozing van de tuin en het onrechtmatig verwijderen van een zitkuil. Het hof oordeelde dat [geïntimeerde] in bepaalde opzichten tekort was geschoten in zijn verplichtingen, maar dat niet alle vorderingen van [appellant] konden worden toegewezen. Het hof vernietigde het eerdere vonnis van de kantonrechter en bepaalde dat [geïntimeerde] een bedrag van € 6.600,31 aan [appellant] moest betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Tevens werd [geïntimeerde] veroordeeld om [appellant] te gedogen dat hij met groot rijdend materieel over het erf van [geïntimeerde] naar zijn tuin rijdt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.133.708/01

arrest van 22 december 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink te Gennep,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 november 2013 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 354454 CV EXPL 12-3485 gewezen vonnis van 3 juli 2013.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 12 november 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van de op 25 november 2013 gehouden comparitie;

• de memorie van grieven met eiswijziging en producties;
• de memorie van antwoord met producties;
• de akte houdende uitlating producties van [appellant] ;
• de antwoordakte.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

Op 25 juni 1997 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een woonhuis met ondergrond, erf en tuin aan de [perceel] te [plaats] verkocht. De verkochte grond (hierna: perceel X) had een grootte van ongeveer zes are en vijfenzestig centiare en maakte deel uit van een perceel kadastraal bekend gemeente Gennep sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] . Een deel van dat perceel ter grootte van ongeveer zes are (hierna: perceel Y) is eigendom gebleven van [appellant] . Perceel Y is ingericht als tuin en is blijkens de overgelegde stukken vanaf de openbare weg ( [openbare weg] ) alleen toegankelijk via perceel X.

Bij notariële akte van 15 september 1997 (prod. 1 inl. dagv.) is het verkochte aan [geïntimeerde] geleverd. In de akte is vermeld (pagina 4 akte) dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] perceel Y gedurende een periode van tien jaar niet mag verkopen, dat [geïntimeerde] perceel Y tot die tijd om niet enkel en alleen als tuin mag gebruiken en dat hij het recht heeft om dit te kopen zodra [appellant] tot vervreemding wenst over te gaan. Verder is in de akte vermeld dat partijen ten behoeve van perceel Y en ten laste van perceel X een erfdienstbaarheid van weg vestigen
“om over de door de koper aan te geven route te komen en te gaan van en naar de [openbare weg] te [plaats] (…) en wel enkel en alleen ten behoeve van het tuin- en grondonderhoud van het heersend erf met de tuingereedschappen welke volgens het normale gebruik benodigd zijn voor dergelijk onderhoud” (pagina 6 akte).

In 2008 hebben partijen een ‘bruikleenovereenkomst’ gesloten (prod. 7 cva), waarbij [appellant] perceel Y van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2010 in bruikleen heeft gegeven aan [geïntimeerde] . De overeenkomst vermeldt:
“Op 26.6.2008 hebben wij het perceel bezichtigd, er zal een grensmarkering aangebracht worden. De heer [geïntimeerde] zal geen veranderingen aan brengen en het perceel in dezelfde staat als bezichtigd houden tot de genoemde einddatum t.w. 30.6.2010.”

Omstreeks mei 2011 hebben partijen onderhandeld over de verkoop van perceel Y aan [geïntimeerde] . Deze onderhandelingen hebben niet geleid tot overeenstemming.

Omstreeks juni 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] de toegang tot perceel Y ontzegd.

Hierna heeft [appellant] op enig moment in 2011 - volgens de stellingen van [appellant] in oktober - een hekwerk geplaatst op de door [geïntimeerde] met piketpalen aangeduide grens tussen perceel X en perceel Y. Nadat dit hekwerk was geplaatst, heeft [appellant] het Kadaster opdracht gegeven om de grens tussen perceel X en perceel Y te bepalen en heeft hij het hekwerk laten verplaatsen op de door het Kadaster bepaalde grens.

De door [geïntimeerde] ingevolge de notariële akte van 15 september 1997 aangegeven weg om over perceel X naar perceel Y te gaan (het hof zal deze weg hierna ook wel aanduiden als ‘de toegangsweg’), is ongeveer 190/200 cm breed.

6.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] , na wijziging van zijn eis, gevorderd – beknopt weergegeven:
- [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 9.938,45, vermeerderd met rente;

- [geïntimeerde] te veroordelen om binnen een week na betekening van het vonnis door middel van een tekening een toegangsweg aan te geven waarover [appellant] en/of derden met voor het onderhoud van de tuin geschikt rijdend materieel kunnen gaan, welke toegangsweg minimaal 2,5 meter breed dient te zijn, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

- [geïntimeerde] te veroordelen zich te onthouden van handelingen waardoor de toegangsweg wordt versmald tot een breedte van minder dan 2,5 meter, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

- [geïntimeerde] te veroordelen om [appellant] en/of derden op geen enkele wijze te hinderen bij het gebruik van de toegangsweg om met het voor onderhoud van de tuin benodigde rijdend materieel naar en van zijn tuin te komen en te gaan, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

- [geïntimeerde] te veroordelen voor de poort die toegang geeft tot zijn perceel geen voertuigen of andere obstakels te plaatsen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.

6.2.2.

Aan zijn vordering tot betaling van € 9.938,45 heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen die voortvloeien uit de bruikleenovereenkomsten doordat hij de tuin heeft verwaarloosd, de coniferenhaag die zich op perceel Y bevindt niet tot een hoogte van minder dan twee meter heeft gesnoeid en een aarden wal met rommel (stenen) in de nabijheid van de coniferenhaag heeft gemaakt. Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat hij van perceel Y een (ten tijde van de koop in 1997 aanwezige, door [appellant] gebouwde) zitkuil heeft verwijderd. De kosten voor – kort gezegd – het herstel van de tuin bedragen € 8.019,41. Verder stelt [appellant] dat [geïntimeerde] in 2011 aan [appellant] een foutieve erfgrens heeft aangewezen. Als gevolg daarvan heeft [appellant] schade geleden die bestaat in de kosten van het Kadaster voor het opnieuw bepalen van de erfgrens ten bedrage van € 580,00 en de kosten van het verplaatsen van het hekwerk dat [appellant] op aanwijzing van [geïntimeerde] had geplaatst ten bedrage van

€ 339,15. [appellant] stelt verder dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die hij begroot op € 768,00.

Aan de overige vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [geïntimeerde] op grond van de notariële akte van 15 september 1997 gehouden is om hem en/of derden met rijdend materieel toegang te geven tot perceel Y voor het onderhoud daarvan, dat die toegang minimaal 2,5 meter breed dient te zijn en dat [geïntimeerde] zijn verplichting niet nakomt doordat hij niet zorgt voor een zodanige toegang.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.1.

De kantonrechter een gerechtelijke plaatsopneming/comparitie van partijen gelast en gehouden. Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt.

6.3.2.

In het eindvonnis van 3 juli 2013 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
- [appellant] heeft onvoldoende gesteld dat [geïntimeerde] bewust een verkeerde erfgrens heeft aangewezen. Dat [appellant] heeft vertrouwd op de aanwijzing van de erfgrens door [geïntimeerde] komt voor rekening en risico van [appellant] ;

- [appellant] heeft niet gesteld dat hij [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld voor de gestelde verwaarlozing van de tuin en de verwijdering van de zitkuil. [geïntimeerde] is niet in verzuim komen te verkeren, zodat [appellant] geen recht heeft op schadevergoeding.

- Gesteld noch gebleken is dat de toegangsweg over perceel X naar perceel Y ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid breder was dan de thans aanwezige doorgang met een breedte van 190/200 cm. Daarom kan [appellant] geen aanspraak maken op een bredere doorgang;

- Normaal tuinonderhoud is mogelijk zonder rijdend materieel en [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij zelf nimmer groot materieel nodig heeft gehad voor het onderhoud van perceel Y;

- De in de notariële akte omschreven erfdienstbaarheid bepaalt niets over derden die over de door [geïntimeerde] aangegeven route naar perceel Y mogen gaan. De strekking van de erfdienstbaarheid is dat [appellant] zich eventueel vergezeld van zijn gezin kan vervoegen op zijn perceel om onderhoud te plegen en/of te recreëren. Van [geïntimeerde] kan niet gevergd worden dat hij steeds derden door zijn tuin laat komen en gaan, en dat dan ook nog onaangekondigd;

- Partijen zijn nimmer overeengekomen dat derden gebruik mogen maken van de doorgang over perceel X naar perceel Y en evenmin dat dit met rijdend materieel mag gebeuren;

- Gesteld noch gebleken is dat [appellant] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, anders dan die ter voorbereiding van de procedure en instructie van de zaak.

De kantonrechter heeft op grond van het een en ander de door [geïntimeerde] aangegeven route zelf vastgesteld, aldus dat [appellant] de kortst mogelijke weg van de toegangspoort van de tuin van [geïntimeerde] tot de gang achter de schuur/garage dient te volgen, dwars over het gazon van [geïntimeerde] (5.1. van het dictum). Daarnaast heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om zich te onthouden van ieder handelen waardoor de breedte van de toegangsweg tot perceel Y wordt versmald, althans [appellant] gehinderd wordt in het benutten van voornoemde route, op straffe van het verbeuren van een dwangsom (5.2. van het dictum). Voorts is [geïntimeerde] veroordeeld om de toegangsweg vrij te houden van obstakels (5.3. van het dictum). De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en heeft de overige vorderingen afgewezen.

6.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en heeft zijn vordering (opnieuw) gewijzigd. [appellant] vordert thans:

1. [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem te betalen € 9.938,45, vermeerderd met de wettelijke rente over € 880,00 vanaf 25 februari 2012 en over € 8.290,45 vanaf 13 september 2012 tot de dag van voldoening;

2. [geïntimeerde] te veroordelen te gehengen en te gedogen:
- dat [appellant] voor het onderhoud van zijn tuin minimaal twee maal per jaar met derden, niet zijnde familieleden, met groot rijdend materieel over het erf van [geïntimeerde] naar en van zijn tuin rijdt;
- dat [appellant] te allen tijde voor het noodzakelijke onderhoud van zijn tuin met een motorgrasmaaier met tuinkar over het erf van [geïntimeerde] naar en van zijn tuin rijdt;

3. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

[appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen zoals in hoger beroep gewijzigd.

6.4.2.

Het hof constateert dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van 3 juli 2013 voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld – kort gezegd - tot het vrijhouden van de route die voor [appellant] de uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk moet maken (dictum onder 5.2. en 5.3.) en dat het debat in dit hoger beroep daar ook niet meer over gaat. Het hof verstaat dat dit deel van het bestreden vonnis dan ook niet aan het oordeel van het hof is onderworpen en dat de gewijzigde eis van [appellant] ziet op al hetgeen in eerste aanleg meer of anders (dan toegewezen) door [appellant] is gevorderd.

aanwijzen erfgrens en ‘weigerachtige houding’ [geïntimeerde]

6.5.1.

Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet gehouden is tot betaling van de kosten van het Kadaster van € 580,00 en de kosten van het verplaatsen van het hekwerk van € 339,15. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt, jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij, toen [appellant] hem met het oog op het te plaatsen hekwerk heeft gevraagd om hem de erfgrens aan te wijzen die het Kadaster in 1998 had bepaald, een andere erfgrens heeft aangewezen en doordat [geïntimeerde] vervolgens, na het plaatsen van hekwerk, niet heeft gereageerd op verzoeken van [appellant] om hem een kopie van de kadastrale tekening uit 1998 te doen toekomen. [appellant] stelt dat hij als gevolg van dit handelen schade heeft geleden, bestaande in de voormelde kosten.

6.5.2.

De grief faalt. [geïntimeerde] heeft niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld indien hij een verkeerde erfgrens heeft aangewezen maar zich daarvan niet bewust was. [appellant] heeft niet eenduidig gesteld dat [geïntimeerde] hem bewust heeft misleid door de aanwijzing van de grens tussen perceel X en perceel Y. Immers heeft [appellant] enerzijds gesteld dat [geïntimeerde] hem “al dan niet bewust” een foutieve erfgrens heeft aangewezen en anderzijds dat [geïntimeerde] dit “tegen beter weten in” heeft gedaan.

6.5.3.

Voor zover de stellingen van [appellant] evenwel zo begrepen moeten worden dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat hij een verkeerde erfgrens aanwees, heeft [appellant] dit in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Daartoe overweegt het hof dat [appellant] niet gesteld heeft dat [geïntimeerde] ten tijde van het aanwijzen van de grens wist waar de door het Kadaster in 1998 bepaalde grens precies liep. Zodanige wetenschap kan niet zonder meer worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerde] beschikte over de meetgegevens van het Kadaster uit 1998. In dit verband acht het hof voorts relevant dat, naar de kantonrechter in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld, het verschil tussen de door [geïntimeerde] aangewezen erfgrens en de later door het Kadaster bepaalde erfgrens gelet op de totale oppervlakte van perceel X en perceel Y “een te verwaarlozen aantal centimeters” betreft (4.3. vonnis waarvan beroep). De stelling van [appellant] wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dat het [appellant] , naar hij stelt, is gebleken dat [geïntimeerde] ook een geschil had over de juiste erfgrens met een andere buurman, waarbij [geïntimeerde] ook zo “gesjoemeld” had, doet er in dit verband niet toe, wat daar verder ook van zij.

6.5.4.

[geïntimeerde] heeft evenmin onrechtmatig gehandeld door niet te reageren op een verzoek van [appellant] om hem een kopie van de kadastrale tekening uit 1998 toe te sturen. Voor [geïntimeerde] bestond geen (gestelde) rechtsplicht tot het geven van een dergelijke reactie.

verwaarlozing tuin

6.6.1.

Grief 2 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] [geïntimeerde] niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld voor de verwaarlozing van de tuin en tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering die strekt tot betaling van schade als gevolg van die verwaarlozing.

6.6.2.

[appellant] stelt in dit verband dat partijen bij de verkoop van perceel X een bruikleenovereenkomst zijn aangegaan met betrekking tot perceel Y en dat zij, nadat de termijn van tien jaren die in dat verband was overeengekomen was verstreken, een bruikleenovereenkomst hebben gesloten voor de duur van twee jaar. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de bruikleenovereenkomsten doordat [geïntimeerde] de tuin heeft verwaarloosd. Meer concreet stelt hij dat [geïntimeerde] de coniferenhaag die zich op perceel Y bevindt niet tot een hoogte van minder dan twee meter heeft gesnoeid en dat hij een aarden wal met rommel (stenen) in de nabijheid van de coniferenhaag heeft opgeworpen. [appellant] stelt dat hij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] schade lijdt. [appellant] heeft de coniferenhaag zelf gesnoeid. Het bij het snoeien ontstane snoeiafval en de aarden wal met rommel dienen van perceel Y verwijderd te worden, terwijl het gazon dient te worden hersteld. De kosten daarvan bedragen € 1.505,35 en € 981,75, zo stelt [appellant] met verwijzing naar een als productie 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde offerte.

6.6.3.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij tekortgeschoten is. Allereerst heeft hij weersproken dat hij gehouden was om de tuin “als een goed huisvader” te onderhouden nu dit niet vermeld is in de bruikleenovereenkomst. Voorts stelt hij, onder overlegging van foto’s, dat hij de tuin en de coniferenhaag altijd goed onderhouden heeft. Daarnaast stelt hij dat [appellant] hem nimmer in gebreke heeft gesteld, noch in de gelegenheid heeft gesteld om de beweerde tekortkomingen te herstellen, zodat [appellant] geen recht heeft op schadevergoeding. Wat de coniferenhaag betreft, stelt [geïntimeerde] voorts dat hij na het einde van de bruikleenovereenkomsten niet langer gehouden was om de haag te snoeien, dat deze haag snel groeit en dat moet worden aangenomen dat de gestelde verwaarlozing van de haag aan [appellant] zelf te wijten is geweest.

6.6.4.

Het hof overweegt dat de bruiklener ten aanzien van de geleende zaak de zorg van een goede bruiklener in acht moet nemen, of, in andere woorden, als een goed huisvader voor de geleende zaak moet zorgen (artikel 7A:1781 lid 1 BW). Wat deze zorgplicht inhoudt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, de aard van het geleende, de persoon van de bruiklener, het gebruik, en de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast dient de bruiklener het geleende op het tijdstip waarop de bruikleenovereenkomst eindigt aan de uitlener terug te geven in een staat waarin het beantwoordt aan het gebruik door een goed bruiklener. Als de bruiklener het geleende op dat moment niet in de juiste staat aan de uitlener teruggeeft, is hij van rechtswege in verzuim en is hij aansprakelijk voor de schade van de uitlener als gevolg daarvan, tenzij de bruiklener bewijst dat hij niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis om de zorg van een goed bruiklener in acht te nemen (artikel 7A:1781 BW).

6.6.5.

Gelet op het voorgaande, is de stelling van [geïntimeerde] dat van hem niet kon worden gevergd dat hij “als een goed huisvader” voor de tuin zou zorgen onjuist. Dat die zorgplicht niet met zo veel woorden in de bruikleenovereenkomst die in de notariële akte is opgenomen of in de in 2008 gesloten bruikleenovereenkomst is vermeld, is niet van belang. De zorgplicht vloeit immers uit de wet voort en gesteld noch gebleken is dat partijen van de wet hebben willen afwijken. Dit verweer wordt verworpen.

6.6.6.

Gelet op het voorgaande is eveneens onjuist dat een ingebrekestelling nodig is voor het intreden van het verzuim van de bruiklener indien hij de in bruikleen gegeven zaak niet in de juiste staat teruggeeft bij het einde van de bruikleenovereenkomst. De bruiklener is in dat geval immers van rechtswege in verzuim omdat nakoming blijvend onmogelijk is. De verplichting van de bruiklener om het geleende terug te geven in een staat die beantwoordt aan het gebruik door een goede bruiklener, kan niet worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van het geleende en een eventuele verplichting om dat geleende te brengen in de staat waarin het op dat moment behoort te verkeren. Ook dit verweer wordt verworpen.

6.6.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat partijen bij de verkoop van perceel X met elkaar een bruikleenovereenkomst zijn aangegaan, ingevolge waarvan [geïntimeerde] perceel Y gedurende tien jaren als tuin mocht gebruiken (zie de notariële akte). Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld hebben partijen na de beëindiging van deze bruikleenovereenkomst een nieuwe bruikleenovereenkomst met elkaar gesloten, op grond waarvan [appellant] perceel Y van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2010 in bruikleen heeft gegeven aan [geïntimeerde] . De vraag of [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen die voortvloeien uit de bruikleenovereenkomsten zoals door [appellant] gesteld, dient daarom beoordeeld te worden naar de staat waarin de tuin zich op 1 juli 2010 bevond. Dat [geïntimeerde] , zoals [appellant] bij akte van 8 april 2014 naar voren heeft gebracht, na 30 juni 2010 nog een jaar feitelijk gebruik heeft gemaakt van de tuin, doet hier niet aan af. [appellant] heeft niet gesteld dat partijen na 30 juni 2010 een nieuwe bruikleenovereenkomst zijn aangegaan of over het onderhoud in die periode nog afspraken hebben gemaakt.

6.6.8.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de coniferenhaag bij het einde van de bruikleenovereenkomst hoger was dan twee meter, althans dat die haag toen een hoogte had die hinder veroorzaakte bij de buren. Hij heeft die stelling onderbouwd met een als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde foto die volgens [appellant] is genomen juist voordat hij opdracht heeft gegeven om de haag te snoeien. Volgens de stelling van [appellant] zelf was dit in oktober 2011. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, rustte op [geïntimeerde] na 30 juni 2010 niet langer de verplichting om de haag te onderhouden. Mede gelet op het feit dat, naar [geïntimeerde] onbestreden heeft aangevoerd, de haag snel groeit, kan op basis van die foto niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden geconcludeerd dat de haag bij het einde van de bruikleenovereenkomst onvoldoende gesnoeid was. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de haag ook anderszins niet goed is onderhouden door [geïntimeerde] , heeft hij onvoldoende concreet toegelicht waarin die tekortkoming bestaat, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op dit punt tekortgeschoten is, heeft [appellant] geen recht op vergoeding van de door hem gestelde schade als gevolg hiervan.

6.6.9.

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij tijdens het gebruik van perceel Y een aarden wal bij de coniferenhaag heeft opgeworpen met stenen en dat deze wal zich bij het teruggeven van het perceel op 30 juni 2010 nog in de tuin bevond. Naar het oordeel van hof heeft [geïntimeerde] daarmee perceel Y bij het einde van de bruikleenovereenkomsten niet teruggegeven in een staat waarin het beantwoordt aan het gebruik door een goed bruiklener. Van [geïntimeerde] mocht verwacht worden dat hij die aarden wal met puin had verwijderd, voordat hij perceel Y aan [appellant] teruggaf. Nu hij dit niet heeft gedaan, is hij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen op grond van de bruikleenovereenkomst. Omdat [geïntimeerde] daarnaast van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, is hij in beginsel gehouden om de schade die [appellant] daardoor lijdt te vergoeden.

6.6.10.

Deze schade dient te worden begroot op de kosten die gemoeid zijn met het weghalen van de aarden wal met stenen en de kosten van het herstel van de toestand ter plaatse van de wal, zoals de kosten voor het herstel van het gazon ter plekke. Dat [appellant] , naar [geïntimeerde] heeft gesteld, die kosten nog niet heeft gemaakt, doet er niet aan af dat [appellant] de hier bedoelde schade lijdt.

6.6.11.

In de offerte waarnaar [appellant] ter onderbouwing van de schade heeft verwezen, zijn de onder 6.6.10. bedoelde kosten samen met andere kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen begroot op € 2.487,10 inclusief BTW. Gelet op de offerte en de aard en omvang van de werkzaamheden die gemoeid zijn met het weghalen van de wal en het herstellen van de gevolgen van de aanwezigheid van de wal begroot het hof de onder 6.6.10. bedoelde kosten op € 300,00 inclusief BTW. De vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.

6.6.12.

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat de wettelijke rente over voornoemde schade verschuldigd is vanaf 13 september 2012, zodat ook de vordering in zoverre toewijsbaar is.

zitkuil

6.7.1.

Grief 3 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de verwijdering door [geïntimeerde] van de zitkuil. Volgens [appellant] bevond zich op perceel Y in de tuin een stenen zitkuil toen hij perceel Y in gebruik gaf bij [geïntimeerde] en heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem gehandeld doordat hij deze zitkuil zonder zijn toestemming heeft verwijderd. Hij stelt dat hij als gevolg hiervan schade lijdt die bestaat in de kosten van het bouwen van een nieuwe zitkuil. Met verwijzing naar een als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde begroting van [bouwconsult] Bouwconsult, stelt hij dat deze kosten € 5.306,21 bedragen. Daarnaast maakt hij aanspraak op vergoeding van de kosten voor de “advisering en waardebeoordeling” in verband met de te bouwen zitkuil door [bouwconsult] Bouwconsult ten bedrage van € 226,10 (prod. 8 inl. dagv.).

6.7.2.

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat er ten tijde van het in gebruik geven van perceel Y een zitkuil aanwezig was en dat hij deze in 2007 heeft verwijderd, zodat het hof hiervan uitgaat. De zitkuil was eigendom van [appellant] . Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in beginsel een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant] door de zitkuil te verwijderen en heeft hij daarmee onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld.

6.7.3.

Het voorgaande is anders, in die zin dat het onrechtmatige karakter van de verwijdering ontbreekt, indien, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld (punt 18 conclusie van antwoord), [appellant] toestemming heeft gegeven voor de verwijdering van de zitkuil. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] die gestelde toestemming in het licht van de betwisting daarvan door [appellant] echter onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om nader toe te lichten wanneer die toestemming is gegeven en waaruit hij die toestemming heeft opgemaakt. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, kan die toestemming niet worden afgeleid uit de in 2008 gesloten bruikleenovereenkomst voor zover daarbij is overeengekomen dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan veranderingen aan te brengen aan perceel Y, ook niet indien [appellant] er bij het aangaan van die overeenkomst mee bekend was dat de zitkuil was verwijderd (wat [appellant] betwist). Dit impliceert niet dat [appellant] akkoord is gegaan met de verwijdering van de zitkuil.

6.7.4.

Bij gebreke van toestemming heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door de zitkuil te verwijderen. [geïntimeerde] is verplicht om de schade die [appellant] als gevolg daarvan lijdt te vergoeden.

6.7.5.

Het hof passeert de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] geen schade lijdt als gevolg van de verwijdering van de zitkuil omdat [appellant] tijdens de comparitie zou hebben aangegeven dat hij de grond van perceel Y wilde gebruiken als moestuin, zodat [appellant] de zitkuil zelf zou moeten opruimen. Deze betwisting van het causaal verband is te weinig concreet en onvoldoende onderbouwd. Met name valt niet zonder meer in te zien waarom het hebben van een moestuin niet samen zou kunnen gaan met het hebben van een zitkuil. Het hof passeert dit verweer van [geïntimeerde] .

6.7.6.

De schade die [appellant] als gevolg van de verwijdering van de zitkuil heeft geleden bestaat in de verloren gegane waarde daarvan ten tijde van de verwijdering. In beginsel kan deze schade worden begroot op de kosten die gemoeid zijn met het bouwen van een nieuwe, vergelijkbare zitkuil. Of die kosten al zijn gemaakt, is niet relevant voor de vraag of sprake is van schade.

6.7.7.

[geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat de zitkuil die hij heeft verwijderd van hout was en dat dit hout volledig verrot was waardoor het hout zou doorzakken bij gebruik van de zitkuil, waarmee [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt, bestrijdt dat de zitkuil enige waarde vertegenwoordigde toen hij deze afbrak. De door [appellant] in het geding gebrachte begroting ziet op het bouwen van een stenen zitkuil en niet op het bouwen van een houten zitkuil, aldus [geïntimeerde] .

6.7.8.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake was van een stenen zitkuil als productie 8 bij memorie van grieven een aantal foto’s overgelegd, waarop een stenen zitkuil te zien is, welke foto’s volgens [appellant] in 1996 of voorafgaande aan de verkoop van perceel X aan [geïntimeerde] zijn gemaakt. Verder heeft hij als productie 5 conclusie van repliek een verklaring van de heer Poels in het geding gebracht waarin deze verklaart dat sprake was van een stenen zitkuil. Nadat [appellant] de voornoemde foto’s in het geding had gebracht, heeft [geïntimeerde] zijn in eerste aanleg ingenomen stelling dat de zitkuil die hij heeft verwijderd van hout was, niet herhaald of nader onderbouwd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] die stelling gelet op de door [appellant] overgelegde foto’s en de overgelegde verklaring onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

6.7.9.

[geïntimeerde] heeft de juistheid van de door [appellant] overgelegde begroting, afgezien van het door hem gestelde materiaal van de zitkuil, op zichzelf niet bestreden. Het hof begroot de schade daarom op het bedrag van die begroting, zijnde € 5.306,21. De vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.

6.7.10.

De kosten voor het adviseren over de bouw van de zitkuil ten bedrage van € 226,10 kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en zijn, als niet weersproken, eveneens toewijsbaar.

6.7.11.

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat de wettelijke rente over voornoemde schade verschuldigd is vanaf 13 september 2012, zodat ook de vordering in zoverre toewijsbaar is.

toegangsweg

6.8.1.

Met grief 4 komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat de toegangsweg die onderwerp is van de erfdienstbaarheid bij de vestiging van de erfdienstbaarheid niet breder was dan 190/200 cm en tegen de beslissing dat deze toegangsweg op dit moment niet breder dient te zijn. Met grief 5 wordt bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de kantonrechter van, zo begrijpt het hof, de vorderingen die hiervoor onder 6.2.1. van dit arrest bij het tweede, derde en vierde gedachtestreepje zijn vermeld, voor zover de kantonrechter die vorderingen niet heeft toegewezen. Dit houdt tevens in dat het bezwaar gericht is tegen de vaststelling door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] aangegeven route. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.8.2.

Het hof stelt voorop dat [appellant] geen belang heeft bij de behandeling van de grieven voor zover met de vorderingen die de kantonrechter heeft afgewezen meer of anders werd gevorderd dan [appellant] thans in hoger beroep vordert, na wijziging van zijn eis. In zoverre kunnen de grieven onbesproken blijven.

6.8.3.

[appellant] heeft aan zijn gewijzigde vorderingen ten grondslag gelegd dat de gevestigde erfdienstbaarheid van weg zo moet worden uitgelegd dat ook anderen dan [appellant] zelf de toegangsweg mogen gebruiken voor het tuin- en grondonderhoud van perceel Y en dat zij dit tevens mogen doen met “groot rijdend materieel” en met een motorgrasmaaier met tuinkar. Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, heeft het door hem genoemde “groot rijdend materieel” een toegangsweg nodig die minimaal 2,5 meter breed is, zodat de door [geïntimeerde] aan te geven route minimaal die breedte dient te hebben.

6.8.4.

[geïntimeerde] betwist dat de erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd dat anderen dan [appellant] kunnen gaan over de toegangsweg en dat daarbij gebruik mag worden gemaakt van rijdend materieel. Volgens hem is rijdend materieel ook niet nodig voor het tuinonderhoud. Hij betwist dat de toegangsweg breder dient te zijn dan de huidige breedte van 190/200 cm.

6.8.5.

Om te kunnen beoordelen wat de betekenis is van de erfdienstbaarheid moet deze worden uitgelegd. Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

6.8.6.

Een erfdienstbaarheid is een beperkt zakelijk recht, zijnde een last waarmee een onroerende zaak – het dienend erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard. Het is geen persoonlijk recht. Uit de aard van de erfdienstbaarheid volgt dus al dat ook anderen dan [appellant] (en zijn familie) gebruik kunnen maken van de toegangsweg, mits dit gebeurt ten behoeve van het tuin- en grondonderhoud van het heersende erf. Uit de bewoordingen van de akte blijkt bovendien niet dat alleen [appellant] gebruik mag maken van de toegangsweg. Voor zover [geïntimeerde] anders betoogt, is dit onjuist en wordt dit betoog verworpen.

6.8.7.

Anders dan [geïntimeerde] stelt wordt in de akte geen onderscheid gemaakt tussen “normaal onderhoud” en “groot onderhoud”. Volgens de bewoordingen van de notariële akte kan de toegangsweg betreden worden met “de tuingereedschappen welke volgens het normale gebruik benodigd zijn” voor tuin- en grondonderhoud van perceel Y. Deze bewoordingen, naar objectieve maatstaven uitgelegd, sluiten niet uit dat de toegangsweg wordt betreden met rijdend materieel, zoals een zitgrasmaaier met een tuinkar of met een aanhanger of kar waarmee bijvoorbeeld snoeiafval kan worden afgevoerd. Zoals hiervoor is vastgesteld heeft perceel Y een oppervlakte van ongeveer zes are en was dit ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid ingericht als tuin met grasveld en bomen (coniferen). De grootte en inrichting van het perceel geven steun aan deze uitleg. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot een andere uitleg.

6.8.8.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de huidige toegangsweg met een breedte van 190/200 cm onvoldoende breed is voor het onderhoud van de tuin of de grond van perceel Y. Dat, naar hij stelt, professionele hoveniersbedrijven veelal beschikken over materieel dat vaak een breedte heeft van meer dan twee meter, is daartoe te weinig concreet en brengt niet zonder meer mee dat het onderhoud van perceel Y niet kan worden verricht met voertuigen die over de huidige toegangsweg naar perceel Y kunnen gaan. Zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd, blijkt uit de door [appellant] zelf overgelegde prijsopgave van BTL Realisatie BV (prod. 6 inl. dagv.) dat de in die offerte genoemde werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd bij een toegangsweg van maximaal twee meter breed. Daar komt bij dat [appellant] bij de toelichting op grief 5 stelt dat de door hem ingeschakelde hovenier perceel Y met “groot rijdend materieel” niet heeft kunnen bereiken vanwege de obstakels die [geïntimeerde] op het pad naast zijn schuur geplaatst had. Het hof leidt uit die stelling af dat de hovenier perceel Y wel had kunnen bereiken over de huidige toegangsweg indien die obstakels niet aanwezig zouden zijn geweest. Het hof gaat er daarom van uit dat de breedte van de huidige toegangsweg volstaat voor het benodigde grond- en tuinonderhoud.

6.8.9.

Gelet op het voorgaande slagen de grieven ten dele.

[geïntimeerde] dient te gehengen en te gedogen dat [appellant] voor het onderhoud van zijn tuin met derden, niet zijnde familieleden, met groot rijdend materieel over het erf van [geïntimeerde] naar en van zijn tuin rijdt, waarbij onder “groot rijdend materieel” dient te worden verstaan materieel dat over een toegangsweg met een breedte van 190/200 cm kan gaan. De vordering is in zoverre toewijsbaar. De zinsnede “minimaal 2 maal per jaar” heeft in dit verband geen betekenis en [appellant] heeft in zoverre geen belang bij zijn vordering. Derden kunnen met groot rijdend materieel gebruik maken van de toegangsweg zo vaak dit voor het onderhoud van de grond of de tuin van perceel Y nodig is. Daarbij merkt het hof wel op dat het gebruik van de toegangsweg op een voor het dienende erf minst belastende wijze dient te gebeuren via een door [geïntimeerde] (als eigenaar van het dienend erf) aan te wijzen route.

[geïntimeerde] dient daarnaast te gehengen en te gedogen dat [appellant] te allen tijde voor het noodzakelijke onderhoud van zijn tuin met een motorgrasmaaier met tuinkar over het dienend erf naar en van zijn tuin rijdt. In zoverre is de vordering eveneens toewijsbaar.

buitengerechtelijke kosten

6.9.1.

Grief 6 betreft de door de kantonrechter afgewezen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 768,00. [appellant] stelt dat zijn gemachtigde voorafgaand aan het entameren van deze procedure uitvoerig met [geïntimeerde] heeft gecorrespondeerd om een minnelijke regeling te bereiken. [geïntimeerde] heeft dat niet bestreden en hij heeft evenmin betwist dat de door [appellant] gestelde kosten redelijk zijn. De grief slaagt dan ook.

6.9.3.

De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten is derhalve toewijsbaar, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 13 september 2012 tot de dag van voldoening.

Slotsom

6.10.1.

De slotsom luidt dat het vonnis van 3 juli 2013 vernietigd dient te worden voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen. De vorderingen van [appellant] , zoals gewijzigd in hoger beroep, dienen ten dele te worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld.

6.10.2.

Omdat partijen over een weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van beide instanties compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.600,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2012 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] te gehengen en te gedogen:

• dat [appellant] voor het onderhoud van zijn tuin met derden, niet zijnde familieleden, met groot rijdend materieel over het erf van [geïntimeerde] naar en van zijn tuin rijdt, waarbij onder “groot rijdend materieel” dient te worden verstaan materieel dat over een toegangsweg met een breedte van 190/200 cm kan gaan;
• dat [appellant] te allen tijde voor het noodzakelijke onderhoud van zijn tuin met een motorgrasmaaier met tuinkar over het erf van [geïntimeerde] naar en van zijn tuin rijdt;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.C.J. van Craaikamp en L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.

griffier rolraadsheer