ECLI:NL:GHSHE:2015:5265

• Datum uitspraak: 17 december 2015
• Publicatiedatum: 17 december 2015
• Zaaknummer: HR 200 169 351_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: R.R.M. de Moor; A.P. Zweers-van Vollenhoven; A.J. Coster
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Herroeping van ontbindingsbesluit van een besloten vennootschap en de gevolgen voor derden

In deze zaak gaat het om de herroeping van een ontbindingsbesluit van de besloten vennootschap [scheepvaartonderneming] B.V. De rechtbank Leeuwarden had eerder geoordeeld dat het ontbindingsbesluit van 21 december 2009 was herroepen. De Hoge Raad heeft deze beschikking vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch voor verdere behandeling. Het hof heeft de feiten en het procesverloop in detail uiteengezet, waarbij het belang van de betrokken partijen, [Balkan] d.o.o. en Gebr. [gebroeders] B.V., aan de orde komt. De appellanten, [Balkan] en Gebr. [gebroeders], hebben bezwaar gemaakt tegen de herroeping, omdat zij menen dat zij hierdoor in hun belangen worden geschaad. Het hof heeft vastgesteld dat de herroeping van het ontbindingsbesluit niet kan plaatsvinden zonder dat er compensatie of garanties worden geboden aan derden die mogelijk nadeel ondervinden van deze herroeping. Het hof heeft geconcludeerd dat de herroeping niet kan worden toegestaan, omdat er onvoldoende inzicht is in de vermogenstoestand van [scheepvaartonderneming] ten tijde van de ontbinding en de herroeping. De Hoge Raad heeft eerder bepaald dat bij herroeping van een ontbindingsbesluit inzicht moet bestaan in de vermogenstoestand van de vennootschap op de datum van ontbinding en de datum van herroeping. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van [geïntimeerden c.s.] tot verklaring voor recht dat het ontbindingsbesluit met rechtsgevolg is herroepen afgewezen. De kosten van het hoger beroep zijn toegewezen aan de appellanten.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 17 december 2015

Zaaknummer : 200.169.351/01

in de zaak na verwijzing door de Hoge Raad van:

1. [Balkan] Balkan d.o.o.

gevestigd te [vestigingsplaats] (Servië),

2. Gebr. [gebroeders] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna afzonderlijk te noemen: [Balkan] respectievelijk Gebr. [gebroeders] ,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. P.A.Th. Kostwinder te Groningen,

tegen

1. [beheer 1] Beheer B.V.,

2. Scheepvaartonderneming [scheepvaartonderneming] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna afzonderlijk te noemen: [beheer 1] respectievelijk [scheepvaartonderneming] ,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. W.M. Sturms te Leeuwarden.

1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Bij beschikking van 14 maart 2012 heeft de rechtbank (toen nog) Leeuwarden, thans rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaard dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [scheepvaartonderneming] van 21 december 2009 tot ontbinding van [scheepvaartonderneming] is herroepen.

Bij beschikking in het door [appellanten c.s.] opgeworpen incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van 28 augustus 2012 heeft het gerechtshof (toen) Leeuwarden, thans Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) de uitvoerbaarheid bij voorraad van voornoemde beschikking geschorst.

Bij beschikking van 19 juli 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vervolgens het door [appellanten c.s.] ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak van voornoemde beschikking van de rechtbank verworpen en hen in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.

Bij beschikking van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3677) heeft de Hoge Raad voornoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Voor het (uitgebreider weergegeven) verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie verwijst het hof naar de beschikking van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.

2. Het geding na verwijzing

2.1.

Bij brief van 29 april 2015, ingekomen ter griffie van dit hof op 1 mei 2015, hebben [geïntimeerden c.s.] , de oorspronkelijke verzoekers, de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof.

2.2.

Bij memorie na verwijzing met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 juni 2015, hebben [geïntimeerden c.s.] het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 14 maart 2012 te bekrachtigen, onder hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure na cassatie.

2.3.

Bij memorie van antwoord na verwijzing met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 25 augustus 2015, hebben [appellanten c.s.] het hof verzocht - met inachtneming van het door de Hoge Raad in zijn beschikking van 19 december 2014 bepaalde - de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 14 maart 2012 te vernietigen althans opnieuw rechtdoende de door [scheepvaartonderneming] verzochte verklaring voor recht aan haar te ontzeggen, zulks onder (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van dit geding.

2.4.

Het hof heeft de belanghebbenden [belanghebbende] en (de curator in het faillissement van) [Yard AD] Yard AD opgeroepen teneinde te verschijnen ter zitting van het hof. Het hof heeft eveneens melding van de oproeping van belanghebbenden gedaan in de Staatscourant van 5 oktober 2015 (Stcrt. 2015, nr. 33572).

2.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [belanghebbende] , statutair bestuurder van [beheer 1] en van [scheepvaartonderneming] ;

- mr. Sturms, advocaat van [geïntimeerden c.s.] ;

- mevrouw [vertegenwoodigster van Balkan] , namens [Balkan] ;

- de heer [office manager van gebroeders] , office manager van Gebr. [gebroeders] ;

- de heer [statutair bestuurder van gebroeders] , statutair bestuurder van Gebr. [gebroeders] ;

- mr. Kostwinder, advocaat van [appellanten c.s.] .

2.6.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de processtukken tot en met de beschikking van de Hoge Raad, ingestuurd door mr. Sturms bij brief d.d. 12 juni 2015, ingekomen ter griffie op 16 juni 2015;

- de brief/het faxbericht/het indieningsformulier van mr. Sturms d.d. 29 juni 2015 met als productie de reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer d.d. 21 januari 2014;

• de brief/het faxbericht/het indieningsformulier van mr. Sturms d.d. 29 oktober 2015 met productie 7 (verklaring van de heer [office manager van gebroeders] );
• de ter zitting in hoger beroep door mr. Sturms overgelegde pleitnota.

3. De beoordeling

3.1.

Het gaat om het volgende.

3.1.1.

[beheer 1] was de enig aandeelhoudster van scheepvaartonderneming [scheepvaartonderneming] . Bestuurder van zowel [scheepvaartonderneming] als [beheer 1] was de heer [belanghebbende] (hierna ook te noemen: [belanghebbende] ). Sinds 28 februari 2014 is [beheer 2] Beheer B.V. de aandeelhouder van [scheepvaartonderneming] .

3.1.2.

[Balkan] is een vennootschap naar Servisch recht.

3.1.3.

In 2008 is 1% van de aandelen in [Balkan] overgedragen aan [scheepvaartonderneming] . Het door [scheepvaartonderneming] hiervoor verschuldigde bedrag heeft zij voldaan uit een geldlening van € 5.750.000,-- die aan haar was verstrekt door [belanghebbende] . [scheepvaartonderneming] heeft een vordering (volgens [scheepvaartonderneming] ad € 675.000,--) op [Balkan] ten behoeve van de bouw van een scheepshal te [vestigingsplaats] (Servië), met als zekerheid een recht van hypotheek op onroerende goederen van [Balkan] .

3.1.4.

[scheepvaartonderneming] is bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 21 december 2009 ontbonden. In de notulen van die vergadering is onder meer vermeld:

“Het volgende besluit wordt genomen:

1. De vennootschap draagt alle activa en passiva van de vennootschap voor de waarde zoals die is opgenomen in de balans per 31 december 2008 inclusief de mutaties tot en met heden, over aan [belanghebbende] per 21 december 2009.

2. Het kapitaal en de reserves van de vennootschap worden per 21 december 2009 uitgekeerd aan de aandeelhouder [beheer 1] Beheer B.V.

3. Omdat de vennootschap met ingang van 21 december 2009 geen baten meer heeft houdt hij vandaag op te bestaan zoals bedoeld in BW 2:19 lid 4. [belanghebbende] zal daarvan opgaaf doen bij het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel.

4. De bewaarder van boeken en bescheiden is [belanghebbende] .”

Aan de onderdelen 1 en 2 van voornoemd ontbindingsbesluit is geen uitvoering gegeven.

In het handelsregister is per 21 december 2009 ten aanzien van [scheepvaartonderneming] geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is op gehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 21 december 2009.

3.1.5.

Gebr. [gebroeders] heeft op 30 maart 2011 een aandelenbelang van 45% verworven in [Balkan] (Balkan) door overname van dit belang van de curator van [industrie] Industrie B.V. (een dochter van het inmiddels gefailleerde [Balkan] B.V.). Daarnaast heeft Gebr. [gebroeders] op 14 april 2012 een 19%-aandelenbelang in [Balkan] overgenomen van [international] International B.V. Daarmee houdt Gebr. [gebroeders] per 14 april 2012 een aandelenbelang van 64% in [Balkan] . De vennootschap naar Servisch recht [Yard AD] Yard AD houdt 35% van de aandelen in [Balkan] . Deze laatste vennootschap verkeert thans in staat van faillissement. En daarnaast houdt sinds 2008 aldus [scheepvaartonderneming] 1% van de aandelen in [Balkan] , waarbij tussen partijen in de onderhavige procedure in discussie is of dit nog steeds zo is.

3.1.6.

Op 9 februari 2012 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [scheepvaartonderneming] besloten tot herroeping van de ontbinding van [scheepvaartonderneming] .

3.1.7.

[geïntimeerden c.s.] hebben bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden op 13 februari 2012, aan deze rechtbank verzocht om voor recht te verklaren dat [scheepvaartonderneming] het op 21 december 2009 door haar genomen ontbindingsbesluit geldig heeft herroepen. Volgens [geïntimeerden c.s.] heeft [scheepvaartonderneming] daar belang bij, omdat [scheepvaartonderneming] haar aanzienlijke vordering op [Balkan] en haar aandelen in [Balkan] anders niet zou kunnen overdragen aan [belanghebbende] , nu naar Servisch recht een ontbonden vennootschap niet zou kunnen bestaan.

3.1.8.

De rechtbank Leeuwarden heeft het verzoek van [geïntimeerden c.s.] bij beschikking van 14 maart 2012 toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard “dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [scheepvaartonderneming] van 21 december 2009 tot ontbinding van [scheepvaartonderneming] is herroepen”.

3.1.9.

[appellanten c.s.] hebben tegen die beschikking beroep ingesteld bij het gerechtshof (toen nog) Leeuwarden, thans het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Zij hebben daarbij - onder meer en voor zover hier in de onderhavige procedure van belang - verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerden c.s.] alsnog af te wijzen.

3.1.10.

Bij beschikking van 19 juli 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep van [appellanten c.s.] verworpen. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog daartoe onder meer en samengevat als volgt:

“8. Herroeping door een rechtspersoon van een eerder door hem genomen ontbindingsbesluit is in beginsel mogelijk als het belang van de (ontbonden) rechtspersoon dat meebrengt en derden door die herroeping niet in hun belangen worden geschaad. (…) Met het oog op die bescherming van de belangen van derden alsook om praktische redenen dient, zolang de wetgever niet voorziet in een regeling, daarbij te worden gekozen voor controle van de herroeping door de rechter. Het standpunt van [appellanten c.s.] dat een ontbindingsbesluit in het geheel niet kan worden herroepen, wordt verworpen.

9. Een rechtspersoon kan zijn ontbindingsbesluit slechts herroepen als hij nog bestaat. De vraag of [scheepvaartonderneming] nog bestaat, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 2:19 lid 5 BW, waaruit volgt dat een ontbonden rechtspersoon blijft bestaan voor zover nodig voor het vereffenen van zijn vermogen. Zoals het hof hierna zal overwegen, beschikte [scheepvaartonderneming] na zijn ontbinding nog over vermogen dat niet is vereffend en is [scheepvaartonderneming] in zoverre dus blijven bestaan. Daarbij is voor de beoordeling door de Nederlandse rechter niet relevant of dit voortbestaan indruist tegen de Servische openbare orde. Voor een in Nederland zetelende rechtspersoon is ten aanzien van haar (voort)bestaan in dit verband slechts van belang of sprake is van schending van de Nederlandse openbare orde.

10. De herroeping van de ontbinding mag niet tot gevolg hebben dat derden die in gerechtvaardigd vertrouwen op de ontbinding en haar gevolgen zijn afgegaan in hun belangen worden geschaad. Het antwoord op de vraag of hiervan sprake is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder het tijdsverloop sinds het moment van ontbinding. Voor het daarbij hanteren van een vaste termijn ziet het hof onvoldoende steun in het recht, ook niet als uitgangspunt. Ook voor aansluiting bij de vervaltermijn genoemd in art. 2:15 lid 5 BW ontbreekt voldoende grond.”

Naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden hebben [appellanten c.s.] als gevolg van de ontbinding van [scheepvaartonderneming] geen voordeel gekregen in de vorm van verkregen rechten of bevrijding van schulden en zijn zij ook niet anderszins in een voordeliger positie komen te verkeren. Zij zijn niet in hun belangen geschaad door de herroeping van de ontbinding, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden.

3.1.11.

Tegen de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden hebben [appellanten c.s.] cassatieberoep ingesteld.

Bij beschikking van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3677) heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

3.2.

De Hoge Raad stelt voorop dat, gelet op de rechtspraak, de literatuur en de parlementaire behandeling van de herziening van de wettelijke bepalingen omtrent de besloten vennootschap, herroeping van een ontbindingsbesluit door een besloten vennootschap op zichzelf toelaatbaar moet worden geacht (r.o. 5.2.2-5.2.7). Onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak (HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1657) waarin is bepaald dat voor een besluit tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan in het algemeen gelden voor besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap, merkt de Hoge Raad op dat hetzelfde geldt voor een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit (r.o. 5.2.4). Wel kan een herroepingsbesluit pas rechtsgevolg hebben indien de rechter een daartoe strekkende uitspraak heeft gedaan, dit om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. Ook kan een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit niet worden genomen door een besloten vennootschap die niet meer bestaat omdat zij op het moment van ontbinding geen baten meer had (art. 2:19 lid 4 BW) of die is opgehouden te bestaan door vereffening (art. 2:19 lid 6 BW) (r.o. 5.3.2.).

De Hoge Raad bepaalt voorts dat bij de herroeping van een ontbindingsbesluit inzicht dient te bestaan in de vermogenstoestand van de besloten vennootschap op de datum van ontbinding en de datum van herroeping alsmede in de ontwikkelingen daarin in de tussenliggende periode (r.o. 5.3.3). De reden hiervoor is dat derden geen nadeel van de herroeping mogen ondervinden. Dit kan meebrengen dat herroeping slechts toelaatbaar is indien compensatie wordt geboden of met oog op mogelijk nadeel garanties worden gegeven of anderszins zekerheid wordt gesteld. Hierbij is mede van belang of vereffenings-handelingen hebben plaatsgevonden. Omdat herroeping geen terugwerkende kracht heeft, blijven eventuele reeds verrichte vereffeningshandelingen immers geldig (r.o. 5.3.4).

In r.o. 5.3.5 bepaalt de Hoge Raad verder op welke wijze een voorgenomen besluit tot herroeping rechtsgevolg krijgt. Hiertoe is noodzakelijk dat de rechter overeenkomstig art. 2:19 lid 2 BW op verzoek van de ontbonden besloten vennootschap een daartoe strekkende verklaring geeft. De in kracht van gewijsde gegane uitspraak dient overeenkomstig hetzelfde artikel door de zorg van de griffier ingeschreven te worden in de registers waar de besloten vennootschap is ingeschreven.

De Hoge Raad overweegt vervolgens in de r.o. 5.3.6 en 5.3.7 welke informatie door de besloten vennootschap aan de rechter moet worden voorgelegd:

“5.3.6 De besloten vennootschap dient de rechter in staat te stellen te beoordelen of in de omstandigheden van het geval door de herroeping geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden.

5.3.7

Daartoe dient de besloten vennootschap in ieder geval de informatie te verschaffen die nodig is om te beoordelen of is voldaan aan hetgeen hiervoor in 5.3.2 - 5.3.5 is vermeld. Hierbij past dat tevens wordt vermeld wat de reden is voor de herroeping en welk belang daarbij bestaat. Tot die informatie behoort ten minste het ontbindingsbesluit, het herroepingsbesluit, een beschrijving van hetgeen in de tussenliggende periode met betrekking tot de besloten vennootschap is geschied, en de opgave van de vermogenstoestand van de besloten vennootschap in de hiervoor in 5.3.3 vermelde zin. Tevens zal een verklaring van de accountant moeten worden overlegd die een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent die vermogenstoestand. Ook anderszins zal voor de beslissing relevante financiële informatie in het geding moeten worden gebracht, zoals jaarrekeningen of andere (financiële) gegevens van de ontbonden besloten vennootschap.”

Uit deze informatie moet blijken dat en op welke wijze bij de herroeping is voldaan aan de formele en materiële vereisten, met welke derden rekening moet worden gehouden en in hoeverre na ontbinding vereffeningshandelingen zijn verricht (r.o. 5.3.8.).

Omdat het hof Arnhem-Leeuwarden niet heeft onderzocht of de door [appellanten c.s.] aangevoerde argumenten (samengevat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.6) meebrengen dat in de omstandigheden van het geval door de herroeping afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid of de rechten en belangen van derden, vernietigt de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

3.3.

In de memorie na verwijzing hebben [geïntimeerden c.s.] het volgende aangevoerd.

Volgens [geïntimeerden c.s.] staat vast dat [scheepvaartonderneming] geen vennootschap is die ingevolge artikel 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat. Zij had immers nog baten en er is geen sprake van beëindiging van vereffening.

[scheepvaartonderneming] is in feite niet meer dan een houdstermaatschappij, met een overzichtelijke balans. Aan de actief-zijde staan de aandelen die gehouden worden in [Balkan] en de vordering op [Balkan] . Aan de passief-zijde staat de schuld aan [belanghebbende] wegens de geldlening die is aangegaan door [scheepvaartonderneming] om de aandelen in [Balkan] te kopen en de geldlening te verschaffen. Deze activa en passiva zouden volgens het ontbindingsbesluit van 21 december 2009 zijn overgedragen aan [belanghebbende] , maar dit is niet geëffectueerd. Er hebben geen rechtshandelingen plaatsgevonden ten aanzien van deze posten. Bij het inleidend verzoekschrift is een opgave gedaan van de vermogenstoestand van [scheepvaartonderneming] en is ter onderbouwing het door [voormalig accountant] (hierna: [voormalig accountant] ) opgestelde fiscaal rapport vennootschapsbelasting 2009 overgelegd (bijlage A-5 inleidend verzoekschrift). Dit rapport is opgesteld over de periode tot 21 december 2009 (datum ontbindingsbesluit) en de balans staat per 21 december 2009 op nul, omdat de opsteller van het rapport [voormalig accountant] ervan uit is gegaan dat de activa van de vennootschap (de aandelen in [Balkan] en de vordering op [Balkan] ) per 21 december 2009 waren overgedragen aan [belanghebbende] . [geïntimeerden c.s.] leggen thans als productie 3 over de jaarstukken over de jaren 2009 tot en met 2012. De posten “langlopende vorderingen” en “langlopende schulden” bedragen in 2009 en 2010 € 120.000,-- en in de jaren 2011 en 2012 bedragen deze € 675.000,-- . Het zijn volgens [geïntimeerden c.s.] dezelfde posten, betreffende de vordering uit hoofde van geldlening aan [Balkan] en de daartegenover staande lening van [belanghebbende] . Het verschil komt omdat de voormalig accountant afboekingen op deze posten had gedaan tot € 120.000,-- en dat is met ingang van 2011 weer op € 675.000,-- gesteld.

Verder blijkt uit deze stukken dat de administratieve mutaties in de tussenliggende periode bescheiden zijn geweest. Er zijn slechts een paar nagekomen facturen (onder meer van [voormalig accountant] ) door [belanghebbende] in privé ten behoeve van [scheepvaartonderneming] betaald die per saldo geen verandering in de vermogenspositie van [scheepvaartonderneming] brengen (alleen dat dit nu door [scheepvaartonderneming] verschuldigd is aan [belanghebbende] in plaats van aan de betreffende schuldeiser).

Bij het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg is het ontbindingsbesluit als bijlage A-3 en het herroepingsbesluit als bijlage A-6 overgelegd.

Thans hebben [geïntimeerden c.s.] als productie 4 een verklaring van een (externe) accountant, drs. [de (externe) accountant] RA, overgelegd.

[geïntimeerden c.s.] zijn van mening dat zij aan de informatieplicht die volgt uit de beschikking van de Hoge Raad hebben voldaan.

[geïntimeerden c.s.] hebben belang bij herroeping van de ontbinding, omdat er - kort gezegd- nog activa in Servië zijn waar wat mee moet gebeuren en de Servische instanties geen raad weten met de rechtsfiguur van een vennootschap in liquidatie. In Servië lopen twee gerechtelijke incassoprocedures van [geïntimeerden c.s.] tegen [appellanten c.s.] betreffende de vordering van [scheepvaartonderneming] op [Balkan] . Beide procedures liggen stil in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

Voorts reageren [geïntimeerden c.s.] als volgt op de door [appellanten c.s.] aangevoerde argumenten zoals samengevat door de Advocaat-Generaal in 5.6 van zijn conclusie (de vier argumenten zijn cursief weergeven en overgenomen uit die conclusie):

1) Gebr. [gebroeders] heeft, ervan uitgaande dat [scheepvaartonderneming] was ontbonden, tweemaal een pakket aandelen in het kapitaal van [Balkan] gekocht en € 1.375.320,-- in de vennootschap geïnvesteerd. Gebr. [gebroeders] had dit niet gedaan indien zij geweten had dat [scheepvaartonderneming] alsnog zou kunnen herrijzen.

In 2007 is er een handgeschreven overeenkomst gesloten tussen Gebr. [gebroeders] en [belanghebbende] met als doel de overname van de aan [belanghebbende] indirect toebehorende scheepswerf in [vestigingsplaats] door Gebr. [gebroeders] . Ter afbakening van deze overeenkomst is tussen Gebr. [gebroeders] en [belanghebbende] afgesproken dat Gebr. [gebroeders] zich niet zouden bemoeien met [Balkan] . Ter adstructie van dit standpunt verwijzen [geïntimeerden c.s.] naar de producties 5a en 5b en de nader bij brief van 29 oktober 2015 toegezonden productie 7 (de verklaring van de heer [office manager van gebroeders] :
“Het klopt dat tijdens het gesprek op 4 december 2007 in [plaats] gezegd is dat [gebroeders] cs. weg zou blijven van [Balkan] Balkan doo” ). Vervolgens zijn er over de uitvoering van de overeenkomst ruzies tussen Gebr. [gebroeders] en [belanghebbende] ontstaan, die hebben geresulteerd in een (andere) rechtszaak. Volgens [geïntimeerden c.s.] doet sindsdien Gebr. [gebroeders] er alles aan om [belanghebbende] en diens vennootschappen een hak te zetten en is zij zich toch, ondanks de afspraak, met [Balkan] gaan bemoeien. [geïntimeerden c.s.] beschuldigen Gebr. [gebroeders] van wanprestatie. Gebr. [gebroeders] heeft op 30 maart 2011 en op 14 april 2012 aandelen in [Balkan] overgenomen. [appellanten c.s.] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij sinds januari 2010 op de hoogte waren van het ontbindingsbesluit van [scheepvaartonderneming] en dat zij daarop mochten vertrouwen. Volgens [geïntimeerden c.s.] hield Gebr. [gebroeders] tussen het moment van kennisname van de ontbinding en het moment van overname van de aandelen in [Balkan] echter nog gewoon rekening met de positie van [scheepvaartonderneming] , immers nog in oktober 2010 is in een schikkingsoverleg tussen [belanghebbende] en Gebr. [gebroeders] een voorstel besproken met als onderdeel overname van [scheepvaartonderneming] ’s positie in [Balkan] (welk voorstel [belanghebbende] niet heeft aanvaard). [geïntimeerden c.s.] verwijzen naar de emailcorrespondentie die is overgelegd als productie 6 bij de memorie na verwijzing.

Voorts betwisten [geïntimeerden c.s.] - wegens gebrek aan bewijs - dat Gebr. [gebroeders] € 1.375.320,-- in [Balkan] heeft geïnvesteerd. Zij erkennen dat Gebr. [gebroeders] aandelen in [Balkan] heeft gekocht, maar dat heeft zij gedaan om projectsubsidie vanuit Nederland voor [Balkan] te verkrijgen. Gebr. [gebroeders] stelt alles in haar macht om te verhinderen dat [scheepvaartonderneming] nog terug betaald moet worden, zodat zij het daarmee gemoeide bedrag zelf kan opstrijken, aldus [geïntimeerden c.s.] .

[Balkan] noch Gebr. [gebroeders] ondervindt volgens [geïntimeerden c.s.] nadeel van een herroeping van het ontbindingsbesluit. Gebr. [gebroeders] mocht niet vertrouwen op een onjuiste vermelding in het Handelsregister nu de wettelijke bescherming van derden slechts toekomt aan onkundige derden en bij uitstek Gebr. [gebroeders] wist dat [scheepvaartonderneming] baten had en dus in zoverre nog bestond.

2) Het tijdsverloop tussen de datum van het ontbindingsbesluit en de datum van herroeping van dat besluit, is aanzienlijk langer dan één jaar.

De Hoge Raad heeft in r.o. 5.4.2. overwogen dat niet in algemene zin een termijn geldt waarbinnen herroeping van een ontbindingsbesluit van een besloten vennootschap moet plaatsvinden. Nu door [appellanten c.s.] slechts is gesteld dat het tijdsverloop langer dan een jaar was en het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat voor het hanteren van een vaste termijn onvoldoende steun in het recht gezien kan worden in stand blijft, is er onvoldoende concreet gesteld of aannemelijk gemaakt dat rechten en belangen van derden, meer specifiek van [appellanten c.s.] , zijn geschaad door dit tijdsverloop.

3) In het handelsregister heeft gedurende bijna drie jaar ten onrechte vermeld gestaan dat [scheepvaartonderneming] ontbonden was en was opgehouden te bestaan.

Volgens [geïntimeerden c.s.] is door [appellanten c.s.] niet aannemelijk gemaakt althans onvoldoende gesteld dat daardoor haar rechten en belangen zijn geschaad.

4) [beheer 1] Beheer en [scheepvaartonderneming] hebben de rechtbank in hun inleidende verzoekschrift uitdrukkelijk verzocht om [Balkan] Balkan en (andere) aandeelhouders van [Balkan] Balkan, niet als belanghebbende aan te merken, dit omdat deze laatsten vanwege het grote financiële belang op verkeerde gedachten zouden kunnen worden gebracht en de herroeping van de ontbinding zouden kunnen frustreren. De rechtbank heeft, overeenkomstig dit verzoek, [Balkan] Balkan en Gebr. [gebroeders] niet als belanghebbende opgeroepen. [Balkan] Balkan en Gebr. [gebroeders] waren dan ook onkundig van de procedure in eerste aanleg. Zij hadden enkel in hoger beroep de gelegenheid om hun standpunt kenbaar te maken, waarbij zij bovendien slechts twee dagen de tijd hadden om een beroepschrift in te dienen.

Volgens [geïntimeerden c.s.] hebben [appellanten c.s.] in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad om hun standpunten uiteen te zetten en het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaak in volle omvang behandeld. Indien [appellanten c.s.] in eerste aanleg wel waren gehoord, was de uitkomst bij het hof Arnhem-Leeuwarden niet anders geweest, aldus [geïntimeerden c.s.] .

3.4.

In de (antwoord)memorie na verwijzing hebben [appellanten c.s.] het volgende aangevoerd.

[appellanten c.s.] zijn van mening dat het bij de rechtbank ingediende verzoek tot verklaring van recht dat het ontbindingsbesluit van [scheepvaartonderneming] is herroepen moet worden vernietigd, in de eerste plaats omdat het verzoek niet is voorzien van de ten minste noodzakelijke informatie voor de beoordeling van de vraag of in dit concrete geval de door de ontbinding en de herroeping daarvan afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. In de tweede plaats zijn [appellanten c.s.] van mening dat door de herroeping zij - zowel gezamenlijk als ieder voor zich - worden benadeeld door de gang van zaken rond de ontbinding van [scheepvaartonderneming] en de herroeping daarvan.

Volgens [appellanten c.s.] staat vast dat [scheepvaartonderneming] op het moment van ontbinding nog over baten beschikte en dat zij dus niet op grond van art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW is opgehouden te bestaan. Volgens [appellanten c.s.] waren de directie en aandeelhouders ten tijde van het nemen van het ontbindingsbesluit op de hoogte van de omstandigheid dat er nog baten waren en hebben zij ten onrechte bij de Kamer van Koophandel opgave van de ontbinding gedaan en hebben daarmee tevens de schijn gewekt dat het vermogen van [scheepvaartonderneming] vereffend was.

[appellanten c.s.] zijn van mening dat op basis van de overgelegde gegevens geen oordeel kan worden gevormd over de vermogenstoestand ten tijde van het ontbindingsbesluit, ten tijde van het herroepingsbesluit en evenmin in de tussenliggende periode.

[geïntimeerden c.s.] hebben verzuimd te overleggen:

- een
volledige beschrijving van hetgeen in de periode tussen 21 december 2009 (ontbinding) en 9 februari 2009 (herroeping) met de vennootschap is geschied;

- een opgave van de vermogenstoestand van [scheepvaartonderneming] op de datum van ontbinding (21 december 2009), op de datum van herroeping (9 februari 2009) en in de tussenliggende periode;

- een verklaring van een accountant over de vermogensopstellingen op de hiervoor genoemde momenten op basis waarvan een verantwoord oordeel kan worden gevormd over de vermogenspositie van [scheepvaartonderneming] (de bevindingen van de door [geïntimeerden c.s.] thans ingeschakelde accountant drs. [de (externe) accountant] vormen volgens [appellanten c.s.] te weinig basis voor een verantwoord oordeel over de vermogenspositie);

- overige relevante gegevens zoals de vennootschappelijke jaarrekeningen of andere financiële gegevens op basis waarvan een verantwoord oordeel kan worden gevormd over de vermogenspositie van [scheepvaartonderneming] .

De jaarstukken van 2008 ontbreken, evenals een staat van baten en lasten per datum ontbinding (slotbalans). Uit de cijfers van het jaar 2009 blijkt dat in 2008 (alsook in 2009 en 2010) slechts sprake was van een langlopende vordering van € 120.000,--, tegenover een langlopende schuld van € 120.000,--. Tussen de jaren 2010 en 2011 bestaat er geen balanscontinuïteit, nu de langlopende vordering/schuld in 2011 ineens € 675.000,-- bedraagt. Bij de jaarrekening 2009 ontbreekt de inhoudelijke toelichting. De toelichtingen bij 2010 en 2011 komen niet overeen met de opmerking van [belanghebbende] in de email van 13 december 2010 (door [appellanten c.s.] overgelegd als productie 17 bij hun antwoordmemorie na verwijzing) dat de vordering aan [Balkan] voor rekening en risico van [beheer 3] Beheer B.V. (een met [scheepvaartonderneming] verbonden vennootschap) komt. [appellanten c.s.] betwisten dat de vordering van [scheepvaartonderneming] op [Balkan] € 675.000,-- bedraagt. De thans overgelegde administratie is onbetrouwbaar en ondeugdelijk. [appellanten c.s.] vermoeden dat [scheepvaartonderneming] niet aan de boekhoudverplichtingen van artikel 2:10 BW heeft voldaan. [Balkan] c.s lezen de beschikking van de Hoge Raad aldus dat nu een verantwoord oordeel niet mogelijk is, de werking van het herroepingsbesluit reeds om die reden moet worden ontzegd.

Voorts is door de gang van zaken ten tijde van het ontbindingsbesluit en ten tijde van de herroeping daarvan voorzienbaar dat derden in zijn algemeenheid en [appellanten c.s.] in het bijzonder in hun belangen worden geschaad. [geïntimeerden c.s.] hebben geen inzicht verschaft in de plotselinge ontbinding van de vennootschap. [scheepvaartonderneming] was op dat moment betrokken bij diverse procedures in Servië, zowel als eisende als gedaagde partij. [scheepvaartonderneming] beschikte over een belang van 1% in [Balkan] en had aanzienlijke vorderingen op [Balkan] en andere vennootschappen. De vraag waarom [scheepvaartonderneming] overging tot ontbinding blijft voor [appellanten c.s.] onbeantwoord. [appellanten c.s.] vermoeden dat de achtergrond van de ontbinding en het niet volgen van een vereffeningsprocedure is gelegen in het volgende: [scheepvaartonderneming] had een garantie verstrekt aan [schuldeiser] in verband met de uitbreiding van een gedeelte van het door [Balkan] geëxploiteerde project in Servië. Eind 2009 was het als gevolg van het faillissement van [Balkan] B.V. te [vestigingsplaats] nog maar de vraag of het project waarvoor subsidie zou worden verstrekt zou worden afgemaakt, De reeds verstrekte subsidie aan het gefailleerde [Balkan] B.V. zou dan moeten worden terugbetaald. Vanwege de door [scheepvaartonderneming] afgegeven garantie, die in dat geval door [schuldeiser] zou worden ingeroepen, is [scheepvaartonderneming] volgens [appellanten c.s.] ontbonden. Daarmee hebben [geïntimeerden c.s.] de rechten van mogelijke schuldeisers, in het bijzonder van [schuldeiser] , gefrustreerd.

Ook de Servische procedures tussen [scheepvaartonderneming] en [appellanten c.s.] , waarbij de non-existentie van [scheepvaartonderneming] door [appellanten c.s.] als verweer is gevoerd, worden gefrustreerd door de ontbinding zonder vereffening. Daar waar [appellanten c.s.] schade op [scheepvaartonderneming] zouden willen verhalen worden zij ernstig in hun procespositie geschaad.

Gebr. [gebroeders] heeft een belang in [Balkan] verworven na het nemen van het ontbindingsbesluit maar voordat zij op de hoogte van de herroeping kwam. Zij had deze transactie niet gedaan indien zij op de hoogte was geweest van het herroepingsbesluit en het ingediende verzoek tot verklaring van recht. [geïntimeerden c.s.] wisten al ruim voor het nemen van het herroepingsbesluit dat de ontbinding zonder vereffening en de inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel onder het Servische rechtsstelsel tot problemen zou leiden. Een verklaring voor het tijdsverloop van bijna drie jaren tussen het ontbindings- en het herroepingsbesluit is niet door [geïntimeerden c.s.] gegeven. [geïntimeerden c.s.] hadden veel eerder de mogelijkheid om het besluit te herroepen, wat er ook zij van de overige vereisten die aan dat besluit kunnen worden gesteld. Door zo lang te wachten hebben [geïntimeerden c.s.] de mogelijkheid aanvaard dat derden, zoals Gebr. [gebroeders] , ervan uit zouden gaan dat de vennootschap niet meer zou herleven (anders dan ten behoeve van de vereffening).

Op 16 april 2009 heeft [scheepvaartonderneming] de grond van [Balkan] waarop zij een hypotheekrecht had bedongen verkocht voor € 97.000,-- ( [appellanten c.s.] verwijzen naar productie 10 bij hun antwoordmemorie na verwijzing). Haar zekerheden zijn daarmee uitgewonnen en ten tijde van het ontbindingsbesluit beschikte [scheepvaartonderneming] niet meer over zekerheidsrechten.

Op 9 december 2009 heeft [scheepvaartonderneming] haar aandelen in het kapitaal van [Balkan] nog voor

€ 1.000,-- te koop aangeboden aan de overige aandeelhouders. Poststukken die na (het ontbindingsbesluit van) 21 december 2009 aan [scheepvaartonderneming] zijn gezonden zijn door [scheepvaartonderneming] c.q. door [belanghebbende] geweigerd. [scheepvaartonderneming] heeft in de periode dat zij was ontbonden geen invorderingsmaatregelen meer getroffen jegens [Balkan] . Het verzenden van rentenota’s is uitgebleven. [appellanten c.s.] stellen in de periode van december 2009 tot februari/juni 2012 formeel niets te hebben vernomen van [geïntimeerden c.s.] . [appellanten c.s.] mochten er na de executie van de zekerheden op 16 april 2009 dus vanuit gaan dat [scheepvaartonderneming] geen aanspraak meer zou (kunnen) maken of zou doen op het restant van haar vorderingen op [Balkan] . [belanghebbende] heeft in de email van 13 september 2010 (productie 17 antwoordmemorie na verwijzing) weliswaar vermeld dat de vorderingen zouden zijn overgedragen (althans geadministreerd zouden worden) op naam van [beheer 3] Beheer B.V., maar dat strookt niet met de inhoud van het ontbindingsbesluit. [appellanten c.s.] hebben ook geen formele mededelingen van de cessie ontvangen. Bovendien heeft [belanghebbende] nimmer het voorbehoud gemaakt dat [scheepvaartonderneming] alsnog haar rechten zou inroepen of zou herleven. Uitgaande van de ontbinding van [scheepvaartonderneming] heeft Gebr. [gebroeders] in totaal voor een bedrag van € 1.555.320,-- geïnvesteerd in [Balkan] (productie 7 antwoordmemorie na verwijzing). [appellanten c.s.] betwisten de afspraak waarop [scheepvaartonderneming] zich thans beroept, dat de Gebr. [gebroeders] zich niet met [Balkan] zou bemoeien. Gebr. [gebroeders] had de investeringen niet gedaan indien zij had voorzien dat [scheepvaartonderneming] zou herrijzen en haar rechten geldend zou maken. Als gevolg van de herroeping is enerzijds het crediteurensaldo van [Balkan] toegenomen en anderzijds heeft zij te maken gekregen met een aandeelhouder met wie zij aanzienlijke problemen ondervond vanuit andere hoedanigheid en die nu ineens weer volop aan het economisch verkeer deel kan nemen.

De verlangde garanties en verstrekte zekerheden zijn voorts onvoldoende om het door [appellanten c.s.] mogelijk te lijden nadeel te compenseren. De garanties zij niet door de huidige aandeelhouder ( [beheer 2] Beheer B.V.) gesteld. De vennootschap [scheepvaartonderneming] zelf biedt weinig tot geen verhaal. Ook de verhaalsmogelijkheden bij de vorige aandeelhouder ( [beheer 1] ) zijn beperkt. Niet duidelijk is jegens wie de garanties worden gesteld. [appellanten c.s.] twijfelen over de juistheid en volledigheid van de financiële verslaglegging door [geïntimeerden c.s.] Gebr. [gebroeders] daartegenover kan aanzienlijk nadeel ondervinden. Zij heeft immers fors in [Balkan] geïnvesteerd met als uitgangspunt dat een deel van de schulden van [Balkan] was uitgewonnen en voor het overige niet langer verhaalbaar. Het nadeel dat Gebr. [gebroeders] op zijn minst lijdt is de mogelijke betaling aan [scheepvaartonderneming] indien deze vennootschap haar aanspraken op [Balkan] nog geldend kan maken. Potentieel lijdt Gebr. [gebroeders] schade tot een bedrag van haar gehele investering ad € 1.555.320,--.

[appellanten c.s.] concluderen dat de door de rechtbank gegeven verklaring van recht over het herroepen van het ontbindingsbesluit moet worden vernietigd en het oorspronkelijke verzoek van [geïntimeerden c.s.] tot het afgeven van deze verklaring voor recht alsnog moet worden afgewezen.

3.5.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is door [geïntimeerden c.s.] nog toegevoegd dat zij, ongeacht de uitkomst, er belang bij hebben dat dit hof bevestigt dat [scheepvaartonderneming] naar Nederlands recht gelet op artikel 2:19 lid 5 BW nog niet heeft opgehouden te bestaan zolang zij over vermogen beschikt.

Indien het hof andere dan de thans overgelegde administratieve bewijsstukken noodzakelijk acht, hebben [geïntimeerden c.s.] aangeboden die alsnog te overleggen, zoals de jaarrekening van 2008. [geïntimeerden c.s.] hebben ter zitting uitdrukkelijk herstel aangeboden en ook bewijs aangeboden.

Er is geen staat van baten en lasten opgemaakt per datum ontbinding, omdat [belanghebbende] er vanuit ging dat de baten - bestaande uit de aandelen in [Balkan] en de vordering op [Balkan] - op hem zouden zijn overgedragen en de vennootschap bij gebreke van baten uitgeschreven kon worden. De diverse gerechtelijke procedures in Servië hebben geen (noemenswaardige) invloed op de vermogenspositie van [scheepvaartonderneming] gehad. De stelling van [appellanten c.s.] dat de achtergrond van de ontbinding gezocht moet worden in de garantstelling aan [schuldeiser] is een nieuwe stelling - die overigens door [geïntimeerden c.s.] wordt betwist - die buiten de rechtsstrijd moet blijven.

Door [scheepvaartonderneming] zijn twee procedures in Servië aanhangig voor de lening aan [Balkan] ad

€ 675.000,-- in totaal. In de ene procedure wordt terugbetaling gevorderd van de deelbedragen € 55.000,-- en € 70.000,--. In die procedure is het deelbedrag van € 55.000,-- erkend en was verweer gevoerd tegen de deelvordering van € 70.000,-- (betreffende de kapitaalstorting ten behoeve van [Yard AD] Yard AD, dat door [scheepvaartonderneming] is overgenomen). Dit verweer is afgewezen. In de andere procedure word betaling gevorderd van € 550.000,-- en is zijdens [scheepvaartonderneming] aangevoerd dat dat daarop in mindering komt de opbrengst van de executoriale verkoop van ongeveer € 100.000,-- (door [Balkan] gesteld op € 97.000,--). Per saldo is het geldelijk belang in deze procedure dus ongeveer € 460.000,--. Resteert een vordering van [scheepvaartonderneming] op [Balkan] van € 575.000,--(het hof begrijpt dat hier wordt bedoeld: € 585.000,--). Op grond van de perspectieven op terugbetaling heeft de voormalig accountant [voormalig accountant] besloten dat de lening aan [Balkan] (alsook de daartegenover staande schuld aan [belanghebbende] in privé) afgewaardeerd moest worden tot een bedrag van € 120.000,--. De huidige boekhouder heeft de lening (en de schuld aan [belanghebbende] in privé) weer opgewaardeerd tot het bedrag van € 675.000,--. De boekhouder heeft nog geen rekening gehouden met de opbrengst van de executoriale verkoop ad € 100.000,-- omdat [appellanten c.s.] niet meewerken aan de afdracht van de opbrengst van die executoriale verkoop.

Indien [scheepvaartonderneming] de aandelen in en de vordering op [Balkan] in het kader van de vereffening zou hebben overgedragen aan [belanghebbende] , dan zouden [appellanten c.s.] daardoor geen voordeel hebben genoten. De vordering en de aandelen zouden voortbestaan en de nieuwe schuldeiser [belanghebbende] bepaalde ook binnen [scheepvaartonderneming] het beleid. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden terecht heeft overwogen hebben [appellanten c.s.] als gevolg van de ontbinding geen voordeel gekregen in de vorm van verkregen rechten of bevrijding van schulden noch zouden zij anderszins in een voordeliger positie zijn komen te verkeren. Door de herroeping van de ontbinding zijn zij derhalve niet hun belangen geschaad. Daartegenover staat dat Gebr. [gebroeders] jegens [geïntimeerden c.s.] wanprestatie heeft gepleegd door, ondanks de afspraak met [scheepvaartonderneming] , toch in [Balkan] te stappen. Gebr. [gebroeders] kan zich thans niet op het standpunt stellen dat zij de transacties niet zouden zijn aangegaan indien zij had geweten dat [scheepvaartonderneming] zou kunnen herrijzen. Zij heeft immers pas na de tussen partijen gevoerde besprekingen in oktober 2010 en wel op 30 maart 2011 de aandelen van de curator (in het faillissement van [beheer 4] Beheer B.V.) overgenomen en op 24 april 2012 van [international] . Kennelijk gokte Gebr. [gebroeders] erop dat in Servië [scheepvaartonderneming] niet langer als bestaand zou worden beschouwd.

[geïntimeerden c.s.] betwisten uitdrukkelijk dat Gebr. [gebroeders] direct of indirect een bedrag van € 1.555.320,-- in [Balkan] heeft geïnvesteerd. De door [appellanten c.s.] als productie 7 (bij antwoordmemorie na verwijzing) overgelegde onderbouwing is afkomstig van [international] , die zijn eigen belangen heeft, en spoort voorts niet met het door [geïntimeerden c.s.] als productie 1 (memorie na verwijzing) overgelegde overzicht van de investeringen in [Balkan] per 15 augustus 2010 (ook door [international] opgesteld). [geïntimeerden c.s.] stellen zich op het standpunt dat Gebr. [gebroeders] maximaal voor een bedrag van € 600.000,-- in [Balkan] heeft geïnvesteerd. Daartegenover staat de door Gebr. [gebroeders] ontvangen subsidie van ongeveer - zo heeft de heer [office manager van gebroeders] verklaard - € 590.000,--, dus zij heeft haar investering al grotendeels terugverdiend. Daarnaast heeft Gebr. [gebroeders] de door haar overgenomen vorderingen op [Balkan] die zijn gedekt met zekerheden ter waarde van ten minste € 700.000,-- (hypotheek op de hal) en € 278.000,-- (pandrecht op de inventaris van [Balkan] ). Daarbij is Gebr. [gebroeders] meerderheidsaandeelhouder geworden van een onderneming die een hal exploiteert naast haar scheepwerf, wat haar vele mogelijkheden biedt. Volgens [geïntimeerden c.s.] leiden Gebr. [gebroeders] en [Balkan] geen nadeel bij honorering van het herroepingsverzoek.

Volgens [geïntimeerden c.s.] hoeven garanties niet gegeven te worden en voor zover dit wel het geval is, hebben [geïntimeerden c.s.] hieraan voldaan. [scheepvaartonderneming] beschikt nog altijd over 1% aandelenkapitaal in [Balkan] en een vordering op [Balkan] van € 575.000,-- (€ 585.000,--, hof, zie hierboven) in hoofdsom. [beheer 1] heeft een positief eigen vermogen en houdt de aandelen in [beheer 3] Beheer B.V. Mocht het hof van oordeel zijn dat er nadere garanties nodig zijn dan wensen [geïntimeerden c.s.] in de gelegenheid te worden gesteld zich uit te laten of en zo ja hoe die gesteld worden.

3.6.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is door [appellanten c.s.] hieraan nog toegevoegd dat de omvang het geschil na verwijzing breder is dan [geïntimeerden c.s.] voorstaan. Het gaat niet alleen om het door de Hoge Raad gegeven spoorboekje, maar ook of de ontbinding en de herroeping om legitieme redenen zijn geschied. Dat is volgens [appellanten c.s.] niet het geval. De motivatie voor de ontbinding blijft onduidelijk en [geïntimeerden c.s.] hebben nog steeds geen invulling gegeven aan een volledig vermogensrechtelijk overzicht.

Ten tijde van het ontbindingsbesluit in 2009 was [Balkan] niets waard. Er was een half afgebouwde hal, er waren problemen met de vastgoedregistratie, het geld was op, de moedermaatschappij [beheer 4] Beheer B.V. ging failliet. De vordering van [scheepvaartonderneming] op [Balkan] was niks waard. [scheepvaartonderneming] heeft vervolgens drie jaar stil gezeten. In die drie jaren is [Balkan] , mede dankzij investeringen van Gebr. [gebroeders] , weer op de rit gekomen. En dan pas, na drie jaar stilzetten, komt ineens het liquidatie probleem van [scheepvaartonderneming] om de hoek kijken, terwijl dit probleem voor [scheepvaartonderneming] in 2010 en 2011 al volstrekt helder was.

[geïntimeerden c.s.] hebben de rechtbank Leeuwarden destijds op het verkeerde been gezet door de procedures in Servië niet te melden. Thans na verwijzing zetten [geïntimeerden c.s.] het hof nog steeds op het verkeerde been. Het door [geïntimeerden c.s.] gedane bewijsaanbod is tardief. Voorts verzetten [appellanten c.s.] zich uitdrukkelijk tegen het verzoek van [geïntimeerden c.s.] om voor recht te verklaren dat [scheepvaartonderneming] naar Nederlands recht nog bestaat.

3.7.

Het hof overweegt als volgt.

3.7.1.

De eis van het nog bestaan ten tijde van het herroepingsbesluit

Door [geïntimeerden c.s.] is (ook) na verwijzing gesteld dat [scheepvaartonderneming] op het moment van haar ontbinding nog over baten beschikte en zij dus niet op grond van artikel 2:19 lid 4 of lid 6 BW is opgehouden te bestaan, en dat er geen sprake is van beëindiging van de vereffening.
[appellanten c.s.] hebben dit in hun memorie na verwijzing in onderdeel 31 erkend, door aan te geven dat [scheepvaartonderneming] voortleeft voor zover de vereffening vereist, zodat het hof er van uitgaat dat [appellanten c.s.] op dit punt haar stellingen hebben aangepast en – anders dan opgenomen in haar pleidooi van 25 april 2013 voor het gerechtshof Arnhem–Leeuwarden – thans het bestaan van [scheepvaartonderneming] in vereffening vanwege de werking van artikel 2:19 lid 5 BW niet langer betwisten.

3.7.2.

De besluitvorming ter zake het ontbindingsbesluit

Dat het herroepingsbesluit van 9 februari 2012 met inachtneming van de voorgeschreven vereisten tot stand gekomen is, is tussen partijen niet in discussie. De notulen van de AVA van [scheepvaartonderneming] in liquidatie gehouden op 9 februari 2012 (prod. A-6 bij inleidend verzoekschrift) vermelden dat het gehele aandelenkapitaal ter vergadering aanwezig was en dat met algemene stemmen is besloten het ontbindingsbesluit te herroepen. Aldus is in ieder geval voldaan aan de gekwalificeerde meerderheid als in artikel 30 lid 1 Statuten van [scheepvaartonderneming] (productie A-1 bij inleidend verzoekschrift) vereist voor een besluit tot ontbinding, zo deze meerderheidseis gezien HR 10 maart 1995 ECLI:NL:HR:1995: ZC 1657 ook voor herroeping van een dergelijk besluit zou gelden, hetgeen het hof wel aanneemt.

3.7.3.

Inzicht in de vermogenstoestand

3.7.3.1. Door de Hoge Raad zijn de navolgende eisen geformuleerd, waarbij de onderstrepingen door het hof zijn aangebracht:

“
5.3.3 Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, dient bij de herroeping van een ontbindingsbesluit inzicht te bestaan in de vermogenstoestand van de besloten vennootschap op de datum van ontbinding en de datum van herroeping alsmede in de ontwikkelingen in haar vermogenstoestand in de tussenliggende periode. (…) 5.3.7 Daartoe dient de besloten vennootschap in ieder geval de informatie te verschaffen die nodig is om te beoordelen of is voldaan aan hetgeen hiervoor in 5.3.2-5.3.5 is vermeld. Hierbij past dat tevens wordt vermeld wat de reden is voor de herroeping en welk belang daarbij bestaat. Tot die informatie behoort ten minste het ontbindingsbesluit, het herroepingsbesluit, een beschrijving van hetgeen in de tussenliggende periode met betrekking tot de besloten vennootschap is geschied , en de opgave van de vermogenstoestand van de besloten vennootschap in de hiervoor in 5.3.3 vermelde zin. Tevens zal een verklaring van een accountant moeten worden overgelegd die een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent die vermogenstoestand. Ook anderszins zal de voor de beslissing relevante financiële informatie in het geding moeten worden gebracht, zoals jaarrekeningen of andere (financiële) gegevens van de ontbonden besloten vennootschap ”.

3.7.3.2. Het hof stelt allereerst vast dat jaarstukken over 2008 niet zijn overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling is door [geïntimeerden c.s.] verklaard dat jaarstukken betreffende 2008 niet zijn gezien door drs. [de (externe) accountant] RA, maar dat deze wel zijn opgevraagd bij [voormalig accountant] , de vorige accountant.

Een opstelling van de vermogenstoestand (balans) per datum van het besluit van ontbinding in 2009 is door [geïntimeerden c.s.] evenmin overgelegd.

Van geen enkel jaar zijn resultatenrekeningen overgelegd, terwijl uit het fiscaal rapport vennootschapsbelasting 2009 wel een negatief resultaat blijkt van € 38.809,--.

3.7.3.3.Verder stelt het hof vast dat de jaarstukken (publicatiebalans) 2010 en 2011 voor zover het de posten langlopende vorderingen en langlopend schulden betreft niet bij elkaar aansluiten: waar in 2010 (en ook al in 2009) beide posten respectievelijk voor een bedrag van € 120.000,-- vermeld staan, is in 2011 (en 2012) ineens sprake van respectieve posten van € 675.000,-- terwijl het dezelfde vordering respectievelijk schuld betreft. De daartoe door [geïntimeerden c.s.] verstrekte toelichting is niet bevredigend: weliswaar kan een vordering die eerder afgewaardeerd is vanwege verwachte oninbaarheid door (latere) betere vooruitzichten bij de debiteur weer haar oorspronkelijke nominale niveau toebedeeld krijgen, maar waarom dat van invloed zou zijn op de omvang van de vordering van [belanghebbende] op [scheepvaartonderneming] , die blijkens de toelichting bij de respectieve jaarstukken steeds is opgenomen voor ‘nominale waarde’, blijft onverklaard. Dat sprake zou zijn van “een communicerend vat”, als door [geïntimeerden c.s.] bepleit (pleitnotitie [geïntimeerden c.s.] pt. 36) vormt geen afdoende verklaring, nu de jaarstukken juist met betrekking tot de schuld(en) steeds melding maken van nominale waarde en niet van enige afwaardering. De constatering van drs. [de (externe) accountant] RA in zijn brief van 29 juni 2015 (productie 4 bij memorie na verwijzing van [geïntimeerden c.s.] ) dat de schuld aan [belanghebbende] in 2009 en 2010 niet voor het juiste bedrag is verantwoord is dan ook terecht maar geeft evenmin een verklaring.

3.7.3.4. Door [appellanten c.s.] is er voorts terecht op gewezen dat [geïntimeerden c.s.] geen melding maken van de diverse procedures die door [scheepvaartonderneming] worden gevoerd, onder meer tegen [Balkan] . Een overzicht ter zake van de zijde van [geïntimeerden c.s.] is zowel in het inleidend verzoekschrift maar ook thans na verwijzing achterwege gebleven.

3.7.3.5. De verklaring van drs. [de (externe) accountant] RA voornoemd maakt melding van een uitgevoerde reconstructie aan de hand van door hem opgesomde stukken. Dat kennis genomen is van de volledige administratie van [scheepvaartonderneming] wordt niet gemeld: wel is klaarblijkelijk kennis genomen van de administratie van [belanghebbende] en op basis daarvan zijn mutaties die [scheepvaartonderneming] betreffen geconstateerd in de periode tussen het ontbindingsbesluit enerzijds en het besluit tot herroeping van dat besluit anderzijds. Gezien het voorgaande is geen sprake van een verklaring als door de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.3.7. van zijn arrest van 19 december 2014 bedoeld.

3.7.3.6. Het bewijsaanbod van [geïntimeerden c.s.] alsook het aanbod nog nadere stukken over te leggen acht het hof, mede gezien het door [appellanten c.s.] daartegen gemaakte uitdrukkelijke bezwaar, tardief. Er is voldoende gelegenheid geboden de vereiste informatie te verschaffen en het hof ziet geen aanleiding thans [geïntimeerden c.s.] nogmaals in de gelegenheid te stellen aan de duidelijke aanwijzingen van de Hoge Raad volledig te voldoen.

3.7.3.7. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat geen verantwoord oordeel als in rechtsoverweging 5.3.7. van het arrest van de Hoge Raad bedoeld mogelijk is omtrent de vermogenstoestand ten tijde van het besluit tot ontbinding, al is wel voldoende aannemelijk dat op dat moment [scheepvaartonderneming] nog wel enige baten bezat (zie ook hierboven).

3.7.3.8. Deze vaststelling als zodanig rechtvaardigt reeds afwijzing van het verzoek van [geïntimeerden c.s.] herroeping van het ontbindingsbesluit toe te staan.

3.8.

Nadeel van een eventuele herroeping voor derden

3.8.1.

Door Gebr. [gebroeders] is onweersproken betoogd dat zij na het besluit van 21 december 2009 in maart 2011 45% van de aandelen in [Balkan] heeft gekocht van de curator van [industrie] Industrie B.V. voor € 70.000,--, waarna zij vervolgens in april 2012 19% van de aandelen in [Balkan] heeft verworven van [international] voor € 350.000,-- (waarbij [geïntimeerden c.s.] betwisten dat deze koopprijs is betaald, nu de koopakte rept van een geldlening en niet duidelijk is of die is afgelost). Daarnaast heeft Gebr. [gebroeders] gesteld dat zij inmiddels meer dan 1,5 miljoen euro heeft geïnvesteerd in [Balkan] , hetgeen [geïntimeerden c.s.] eveneens hebben betwist althans [geïntimeerden c.s.] hebben betoogd dat Gebr. [gebroeders] maximaal € 600.000,-- kan hebben geïnvesteerd. Dit bedrag heeft Gebr. [gebroeders] inmiddels aan subsidie ontvangen, aldus [geïntimeerden c.s.] .

3.8.2.

Het hof oordeelt als volgt. Los van de omvang van de investeringen - in welk kader de gestelde ontvangen subsidie mogelijk een rol vervult - is duidelijk dat in ieder geval Gebr. [gebroeders] een derde is die mogelijk (en zelfs waarschijnlijk) nadeel zal ondervinden van het toelaten van de herroeping van het ontbindingsbesluit. Door haar zijn aandelen in [Balkan] aangeschaft in een situatie waarin [scheepvaartonderneming] - althans naar Servisch recht, gezien de door [scheepvaartonderneming] zelve ter zake betrokken stellingnames in het mede namens haar ingediende verzoekschrift (pt. 10) en het mede namens haar ingediende verweerschrift in hoger beroep (pt. 24, 28 en 51) - niet langer leek te bestaan zodat zij niet meer als aandeelhouder van [Balkan] zou (kunnen) optreden en haar vordering van € 675.000,-- dan wel (na aftrek van de executieopbrengst ad ongeveer € 100.000,--) € 575.000,-- (dan wel € 585.000,--, hof) op [Balkan] evenzeer niet meer aan de orde leek, hetgeen van invloed was en is op de balanspositie van [Balkan] . Er is door [geïntimeerden c.s.] en/of [belanghebbende] echter bijna 26 maanden gewacht met het trachten te komen tot herstel van het ontbindingsbesluit, zonder dat zowel voor het ontbindingsbesluit als zodanig als voor het laten verstrijken van deze periode een deugdelijke verklaring is gegeven. Gesteld noch gebleken is verder dat voor één van beide momenten waarop Gebr. [gebroeders] deze aandelen verwierf [geïntimeerden c.s.] of [belanghebbende] Gebr. [gebroeders] uitdrukkelijk hebben meegedeeld dat het voornemen bestond het ontbindingsbesluit van [scheepvaartonderneming] te herroepen of ter zake juridische stappen te gaan ondernemen. Nu [geïntimeerden c.s.] immers als geen ander bekend waren met de feitelijke situatie ten tijde van het besluit van ontbinding, lag het niet op de weg van Gebr. [gebroeders] om bij haar navraag te doen, doch daarentegen op de weg van [geïntimeerden c.s.] om zo snel mogelijk duidelijkheid te scheppen in plaats van stil te zitten.
Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van in het kader van de beoordeling van het gewenste toestaan van herroeping mogelijk relevant nadeel voor een derde, namelijk Gebr. [gebroeders] .

Of Gebr. [gebroeders] de koopprijs voor de aandelen al aan [international] heeft betaald of niet laat het voorgaande onverlet, nu in ieder geval Gebr. [gebroeders] ter zake deze aanschaf een schuld is aangegaan. Verder is er de onbetwiste aanschaf van het pakket aandelen in [Balkan] als aanvankelijk gehouden door [industrie] Industrie B.V..
Dat [belanghebbende] en Gebr. [gebroeders] afspraken zouden hebben gemaakt over het door Gebr. [gebroeders] wegblijven bij [Balkan] doet hier niet aan af, nu de vraag moet worden beoordeeld of zich nadeel voordoet ten gevolge van de gewenste herroeping en niet of Gebr. [gebroeders] door de aandelen te verwerven op enigerlei wijze jegens [scheepvaartonderneming] in liquidatie wanprestatie zou hebben gepleegd. In het midden kan dan ook blijven of [scheepvaartonderneming] gezien haar liquidatiestatus ten tijde van de verwerving van de aandelen door Gebr. [gebroeders] nog (enig) belang had bij de gestelde afspraak.

3.8.3.

Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of [Balkan] zelve ook nadeel ondervindt van een eventuele herroeping van het ontbindingsbesluit.

3.9.

Compensatie door garanties of zekerheidstelling

3.9.1.

Indien zich (mogelijk) nadeel voordoet voor een derde dan kan herroeping slechts toelaatbaar zijn, aldus de Hoge Raad, indien compensatie wordt geboden of garanties of anderszins zekerheid wordt gesteld.

De enkele mededeling door [geïntimeerden c.s.] dat zij eventuele schade zullen vergoeden dan wel dat zij instaan voor eventueel nadeel van derden acht het hof niet een garantie of zekerheidsstelling als door de Hoge Raad bedoeld. De noodzakelijke actie van de zijde van [geïntimeerden c.s.] dient er immers in te bestaan dat hetzij al daadwerkelijk een concrete vergoeding wordt aangeboden (‘compensatie’), waarbij dus ook wordt erkend dat en tot welk bedrag nadeel wordt ondervonden, dan wel voorlopig een schatting wordt gemaakt van mogelijke schade en daarvoor zodanig zekerheid wordt geboden, dat verhaal door de benadeelde derde eenvoudig realiseerbaar is, bijvoorbeeld doordat sprake is van het stellen van een bankgarantie of vestiging van een beperkt recht, beide ter afdekking van een vordering ter grootte van het geschatte schadebedrag. Van dit alles is in het geheel geen sprake, nog daargelaten dat ook de verhaalsmogelijkheden ten aanzien van [geïntimeerden c.s.] zelve onvoldoende lijken in het licht van de door Gebr. [gebroeders] genoemde mogelijke schadeposten.

Het voorgaande staat als zodanig ook in de weg aan het toewijzen van het verzoek herroeping van het ontbindingsbesluit toe te staan.

3.10.

Herroeping van het besluit tot registratie dat [geïntimeerden c.s.] heeft opgehouden te bestaan 3.10.1. De devolutieve werking van het appel brengt met zich dat thans het subsidiaire verzoek van [geïntimeerden c.s.] moet worden beoordeeld, namelijk tot het voor recht verklaren dat het besluit tot registratie dat [scheepvaartonderneming] heeft opgehouden te bestaan, is herroepen.

Het hof oordeelt als volgt. Als herroeping van het ontbindingsbesluit met de inhoud als weergegeven in de gegeven omstandigheden - als hiervoor weergegeven - niet kan worden toegestaan, dan kan herroeping van het besluit tot realiseren van de ter uitvoering daarvan - als zodanig correct - uitgevoerde registratie evenmin plaatsvinden.

Voor zover [geïntimeerden c.s.] hebben beoogd na verwijzing alsnog heropening van de vereffening te verzoeken op de voet van artikel 2:23c BW – voor zover in deze vereist - heeft te gelden dat een dergelijke vermeerdering van eis na verwijzing niet mogelijk is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2014 daartoe evenmin ruimte geboden, doch uitsluitend partijen toegestaan hun stellingen aan te passen.

3.10.2

Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft geen verdere behandeling.

3.10.3.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd, en het verzoek van [geïntimeerden c.s.] , dat de strekking heeft dat een verklaring voor recht wordt afgegeven dat het herroepingsbesluit van 9 februari 2012 rechtsgevolg heeft, zal worden afgewezen.

3.10.4.

[geïntimeerden c.s.] zullen als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (zowel voor als na verwijzing) worden veroordeeld, in die zin dat [scheepvaartonderneming] en [beheer 1] samen in bedoelde kosten zullen worden veroordeeld. Het door [appellanten c.s.] - net zoals [geïntimeerden c.s.] overigens - gedane verzoek van een hoofdelijke veroordeling moet worden aangemerkt als een niet toegestane vermeerdering van eis na verwijzing, nu in het beroepschrift van 13 juni 2012 dit verzoek niet voorkomt.

3.10.5.

Conform het verzoek van [appellanten c.s.] zal deze proceskostenveroordeling wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4. De beslissing

Het hof na verwijzing:

vernietigt de beschikking van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden van 14 maart 2012 (zaaknummer 117941/HA RK 12-19);

en opnieuw rechtdoende:

wijst af het verzoek van [geïntimeerden c.s.] tot verklaring voor recht dat het ontbindingsbesluit van [scheepvaartonderneming] van 21 december 2009 met rechtsgevolg is herroepen;

veroordeelt [scheepvaartonderneming] en [beheer 1] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] worden begroot op € 666,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat ter zake de procedure voor verwijzing en € 1.788,-- aan salaris advocaat ter zake de procedure na verwijzing.

Deze beschikking is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2015.