ECLI:NL:GHSHE:2015:4969

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.345/01

arrest van 1 december 2015

in de zaak van

[appellante 1] Accountants en Adviesgroep B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1]

[appellante 2] Accountants B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

appellanten,

advocaat: mr. R.C.M. Michielsen te Uden ,

tegen

Belastingadvies- en Accountancykantoor [geïntimeerde](voorheen genaamd
Belastingadvies- en Accountantskantoor [geïntimeerde]),

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2013, gewezen tussen appellanten - [appellanten] - als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 178196 / HA ZA 08-1403)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de vonnissen gewezen door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2009, 25 maart 2009. 11 augustus 2010 en 18 mei 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met een productie;

- de memorie van antwoord met een productie.

Nadat [appellanten] arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 30 augustus 1997 hebben [geïntimeerde] , de heer [maat 1] en de heer [maat 2] een maatschapsovereenkomst gesloten (productie 1 akte d.d. 16 juli 2008). De maatschap bediende zich van de handelsnaam “ [handelsnaam] ”. Deze overeenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)

Artikel 27:

CONCURRENTIEBEDING

De vennoten zullen tijdens de duur van deze overeenkomst en gedurende drie jaar na het einde daarvan in een straal van 100 km. met [vestigingsplaats 3] (gemeente [vestigingsplaats 3] ) als middelpunt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de maatschap geen activiteiten verrichten die de maatschap verricht of daarmee concurrerende werkzaamheden, in loondienst of als zelfstandige, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel een zaak, in welke vorm ook, te drijven of te doen drijven, direct of indirect, die zulke activiteiten en/of werkzaamheden verricht, respectievelijk laat verrichten of daarin een zakelijk belang te hebben. Het hiervoor genoemde besluit van de maatschap moet genomen worden bij unanimiteit.

Het is een vennoot verboden om, direct of indirect, binnen 24 maanden na de beëindiging van de maatschapsovereenkomst als bedoeld in artikel 3 leden 2-5 hiervoor, zijn diensten aan te bieden aan, betrokken te zijn bij of werkzaam te zijn bij of voor een cliënt/relatie van de maatschap of van een der vennoten.

De vennoten verbinden zich voorts in generlei opzicht te bevorderen, direct of indirect, dat cliënten/relaties van de maatschap of van een de vennoten naar een andere vennootschap, onderneming of natuurlijk persoon overgaan, die dezelfde of gelijksoortige activiteiten uitoefent dan de maatschap.

(…)

Artikel 28:

OVERTREDING/BOETE

De partij die de in de artikelen 9 lid 5, 10 lid 12, 25, 26 en 27 neergelegde verplichtingen c.q. verboden schendt, zal jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van Dfl. 100.000,-- per overtreding verbeuren, alsmede een onmiddellijk opeisbare boete van Dfl. 250,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht om vergoeding van de volledige schade te vorderen.

Overtreding van de in deze overeenkomst verbods- of gebodsbepalingen door een derde, waarmee de betreffende partij in betrekking staat (bijvoorbeeld door direct of indirect aandelenbezit of door een positie, die het rechtstreeks of indirect uitoefenen van invloed mogelijk maakt), zal worden beschouwd als overtreding van zulk een bepaling door deze partij zelf.

(…)”

b. De heer [maat 1] is na enige tijd uit de maatschap getreden. [geïntimeerde] en de heer [appellante 1] hebben bij overeenkomst van 7 mei 2001 de gevolgen van het uittreden van de heer [maat 1] nader geregeld (productie 2 akte d.d. 16 juli 2008). [geïntimeerde] en de heer [oud-directeur appellante 1] , later vervangen door appellante sub 1 - [appellante 1] B.V.-, hebben de maatschap voortgezet.

c. Op 4 november 2005 hebben [geïntimeerde] en appellante sub 2 - [appellante 2] B.V.- een intentieverklaring ondertekend (productie 3 akte d.d. 16 juli 2008) waarin onder meer is neergelegd dat [geïntimeerde] haar deel van de goodwill en het recht op het winstrecht van de maatschap [handelsnaam] wenst over te dragen aan [appellante 2] B.V. De intentieverklaring is door [appellante 1] B.V. medeondertekend en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)

verklaren te zijn overeengekomen het navolgende:

(…)

4. Partij A ( [geïntimeerde] ,toevoeging hof
) zal in 2006 werkzaamheden verrichten t.b.v. de nieuwe maatschap voor een bedrag ad 70 euro per uur excl. OB (all-in tarief) (…);

(…)

8. Een “normaal” concurrentiebeding (zie huidige/nieuwe maatschapakte) is van toepassing op de heer [directeur geïntimeerde] ;

(…)

14. De heer [directeur geïntimeerde] zal zich in de komende jaren positief blijven inzetten voor de nieuwe maatschap en zal evt nieuwe klanten doorverwijzen naar de nieuwe maatschap;

(…)

16. “Afwikkeling” van de “oude” maatschap zal plaatsvinden conform de bepalingen in die maatschapsakte.

(…)”

d. Op 9 november 2005 hebben [geïntimeerde] en [appellante 2] B.V. een overeenkomst gesloten ter zake de verkoop door [geïntimeerde] van zijn aandeel in de goodwill en de winstrechten in de maatschap [handelsnaam] aan [appellante 2] B.V. (productie 4 akte d.d. 16 juli 2008). Deze overeenkomst is namens [geïntimeerde] ondertekend door de heer [directeur geïntimeerde] . Laatstgenoemde heeft de overeenkomst tevens ondertekend ten aanzien van het daarin bepaalde in artikel 3 leden 15 t/m 19. [appellante 1] B.V. heeft deze overeenkomst voor akkoord medeondertekend. De overeenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT

(…)

Artikel 3.

(…)

10. Het is [directeur geïntimeerde] (B.V., toevoeging hof
) gedurende een periode van drie jaren ingaande 1 januari 2006 verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de nieuw te vormen maatschap in een straal van 100 kilometer met [vestigingsplaats 3] (gemeente [vestigingsplaats 3] ) als middelpunt activiteiten te verrichten die de nieuw te vormen maatschap zal gaan verrichten, of daarmee concurrerende werkzaamheden, in loondienst of als zelfstandige, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel een zaak, in welke vorm dan ook, te drijven of te doen drijven, direct of indirect, die zodanige activiteiten en/of werkzaamheden verricht, respectievelijk laat verrichten of daarin een zakelijk belang te hebben.

11. Het is [directeur geïntimeerde] (B.V., toevoeging hof
) gedurende een periode van drie jaren ingaande 1 januari 2006 verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de nieuw te vormen maatschap zijn diensten aan te bieden aan, betrokken te zijn bij of werkzaam te zijn bij of voor een relatie/cliënt van de nieuw te vormen maatschap dan wel een der vennoten.

12. [directeur geïntimeerde] (B.V.,toevoeging hof
) zal zich vanaf 1 januari 2006 positief opstellen in de richting van de nieuw te vormen maatschap, zulks in de meest ruime zin van het woord, en zal eventuele nieuwe en potentiële klanten doorverwijzen naar de nieuw te vormen maatschap.

(…)”

e. [zus van directeur geïntimeerde] , een zus van [directeur geïntimeerde] , is enige tijd werkneemster geweest van [handelsnaam] . Vanaf 1 januari 2007 is [zus van directeur geïntimeerde] begonnen met een eigen administratiekantoor. Zij hield kantoor in een aan of bij het woonhuis van [directeur geïntimeerde] gelegen kantoorruimte.

f. De maatschap [directeur geïntimeerde] Accountants- en Adviesgroep handelt thans onder de naam Brabant Accountants.

4.2.1

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 mei 2011 in het dictum de vordering in conventie van [geïntimeerde] volledig afgedaan waarbij deze conventionele vordering gedeeltelijk is toegewezen, de proceskosten van de conventie zijn gecompenseerd en het meer of anders in conventie gevorderde is afgewezen. Het hoger beroep richt zich daar niet tegen, zodat het hof de inhoud en het verdere beloop van die vordering in conventie in het midden zal laten.

4.2.2

[appellanten] hebben in reconventie gevorderd, samengevat, dat de rechtbank:

1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellante 1] B.V. en/of [appellante 2] B.V. Bestaande uit overtreding van het relatie-concurrentiebeding, het beding omtrent de inspanningsplicht dan wel heeft gehandeld in strijd met overige contractuele verplichtingen, waaronder de verplichtingen van [geïntimeerde] jegens [appellante 2] B.V. uit de overeenkomst van 9 november 2005 omtrent overdracht van goodwill, en derhalve gehouden is de contractuele boetes, en, voor zover deze niet toereikend zijn, de volledige schade aan [appellanten] te voldoen;

2. de omvang van de boetes zal bepalen en [geïntimeerde] zal gelasten deze te betalen onder oplegging van een dwangsom;

3. voor recht zal verklaren dat het relatie- en concurrentiebeding betrekking heeft op [geïntimeerde] en op de heer [directeur geïntimeerde] en dat hun handelingen over en weer aan elkaar kunnen worden toegerekend;

4. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is alle geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat met veroordeling van [geïntimeerde] om als voorschot te betalen € 275.000,- te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten;

5. indien het beroep op wanprestatie wordt afgewezen voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 1] B.V. en/of [appellante 2] B.V. en schadeplichtig is en dat [geïntimeerde] gehouden is alle geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat met veroordeling van [geïntimeerde] om als voorschot te betalen € 275.000,- te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten

6. – 8. voor recht zal verklaren dat [appellanten] een eventuele in conventie bestaande verplichting om enig bedrag aan [geïntimeerde] te betalen mogen verrekenen of opschorten;

9. [geïntimeerde] te veroordelen om inzage te geven in haar administratie met bepaling dat [appellanten] kopieën mogen maken van relevante bescheiden;

10. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.

Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] in elk geval heeft overtreden het tussen partijen gesloten relatie- en concurrentiebeding door samen met mevr. [zus van directeur geïntimeerde] , een zus van de heer [directeur geïntimeerde] , (hierna [zus van directeur geïntimeerde] ) een plan uit te werken en uit te voeren om klanten van [appellanten] af te nemen en onder te brengen in het administratiekantoor van [zus van directeur geïntimeerde] .

4.2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 mei 2011 in reconventie [appellanten] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] en/of de heer [directeur geïntimeerde] hebben gehandeld in strijd met het concurrentie- en relatiebeding uit de maatschapsovereenkomst van 30 augustus 1997 (waarbij de rechtbank per abuis heeft verwezen naar artikel 28 in plaats van artikel 27), de intentieverklaring van 4 november 2005 (artikel 8) en de koopovereenkomst van 9 november 2005 (artikelen 10 en 11), alsmede dat [geïntimeerde] en/of de heer [directeur geïntimeerde] hebben nagelaten zich positief op te stellen in de richting van de nieuwe maatschap zoals bepaald in de intentieverklaring van 4 november 2005 (artikel 14) en de koopovereenkomst van 9 november 2005 (artikel 12).

Bij vonnis van 20 februari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet zijn geslaagd in het aan hen opdragen bewijs en is de vordering in reconventie afgewezen met veroordeling van hen in de kosten van de procedure in reconventie.

4.3

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 20 februari 2013 en tot toewijzen van hun vordering inhoudende, samengevat, dat het hof:

1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellante 1] B.V. en/of [appellante 2] B.V. bestaande uit overtreding van het relatie-concurrentiebeding, het beding omtrent de inspanningsplicht dan wel heeft gehandeld in strijd met overige contractuele verplichtingen, waaronder de verplichtingen van [geïntimeerde] jegens [appellante 2] B.V. uit hoofde van de overeenkomst van 9 november 2005 omtrent overdracht van goodwill, en derhalve gehouden is de contractuele boetes, en, voor zover deze niet toereikend zijn, de volledige schade aan [appellanten] te voldoen;

2. de omvang van de boetes zal bepalen en [geïntimeerde] zal gelasten deze te betalen onder oplegging van een dwangsom;

5. indien het beroep op wanprestatie wordt afgewezen voor recht te verklaren dat [directeur geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 1] B.V. en/of [appellante 2] B.V. en schadeplichtig is en dat [directeur geïntimeerde] gehouden is alle geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat met veroordeling van [geïntimeerde] om als voorschot te betalen € 275.000,- te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten

6. [directeur geïntimeerde] te veroordelen om inzage te geven in haar administratie met bepaling dat [appellanten] kopieën mogen maken van relevante bescheiden;

7. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en in die van de eerste aanleg.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 20 februari 2013, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.

4.4

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde vordering.

4.5

In de eerste grief stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] wel betrokken is geweest bij de als productie 4 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie overgelegde opzeggingsbrieven. Die betrokkenheid moet, aldus [appellanten] , worden afgeleid uit het feit dat de opzeggingsbrieven qua opzet en inhoud nagenoeg identiek zijn, de checklist bij deze brieven steeds dezelfde is en de personen die hebben opgezegd allen klanten waren die door [geïntimeerde] dan wel zijn rechterhand [assistent directeur geïntimeerde] werden bediend. Verder hebben die klanten anders dan gebruikelijk opgezegd zonder dat eerst klachten zijn geuit. [appellanten] voeren verder aan dat het opmerkelijk is dat in de periode waarin de opzeggingsbrieven werden ontvangen, geen enkele klant van [appellante 1] B.V. of [appellante 2] B.V. heeft opgezegd, terwijl de personen die hebben opgezegd en als getuigen zijn gehoord als reden voor die opzegging gaven dat de contacten slecht waren of het kantoor te duur was (geworden).

De overgelegde opzeggingsbrieven zijn afkomstig van (1) [betrokkene 1] Schildersbedrijf, (2) de maatschap Tandprothetische Praktijk [betrokkene 2] , (3) [betrokkene 3] On Holding B.V. en [betrokkene 3] [vestigingsplaats 2] , (4) [betrokkene 4] Consultancy B.V., (5) V.O.F. [betrokkene 5] , (6) Bakkerij en Supermarkt [betrokkene 6] , (7) [betrokkene 7] , (8) Women’s Wishes B.V. en [betrokkene 8] Handelsonderneming B.V., (9) [betrokkene 9] (of [betrokkene 9] ) en (10) Bouwbedrijf [betrokkene 10] .

De opzeggingsbrief van [betrokkene 4] Consultancy B.V. vermeldt dat zij de administratie wenst onder te brengen bij Administratiekantoor [zus van directeur geïntimeerde] . In de andere opzeggingsbrieven wordt niet vermeld bij wie de administratie zal worden ondergebracht. In geen enkele opzeggingsbrief wordt op welke wijze dan ook gerefereerd aan [geïntimeerde] Van de personen die de genoemde 10 opzeggingsbrieven hebben gestuurd of namens wie deze brieven zijn gestuurd, zijn, voor zover het hof met voldoende zekerheid heeft kunnen vaststellen, gehoord [betrokkene 1] (hiervoor nr. 1), leden van de maatschap [betrokkene 2] (hiervoor nr. 2), [betrokkene 3] (hiervoor nr. 3), [vertegenwoordiger betrokkene 4] namens [betrokkene 4] Consultancy (hiervoor nr. 4, zie daarvoor ook r.o. 4.6.6 hierna), [betrokkene 6] (hiervoor nr. 6), [betrokkene 7] (hiervoor nr. 7) en [betrokkene 9] (hiervoor nr. 9). Uit geen van de door die getuigen afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de opzeggingsbrieven. Voor zover de inhoud van de opzeggingsbrieven vergelijkbaar is en gelijke of vergelijkbare check listen bij die opzeggingsbrieven zijn overgelegd, laat dit zich verklaren door het feit dat deze getuigen zich hebben gemeld bij het administratiekantoor van [zus van directeur geïntimeerde] die hen vervolgens bij de formulering van de opzegging heeft begeleid. Op zich zelf beschouwd kan uit die opzeggingsbrieven dan ook niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] daarbij was betrokken. In zoverre slaagt grief 1 niet. Hiermee is niet zonder meer ook geoordeeld dat deze brieven niet meer relevant zijn bij de totale beoordeling of [geïntimeerde] betrokken is geweest bij het overhevelen van klanten naar het kantoor van zijn zus. Daarover meer in r.o. 4.7 hierna.

4.6.1

De tweede grief richt zich tegen de beoordeling door de rechtbank van de getuigenverklaringen van [betrokkene 7] , [betrokkene 6] , [getuige 1] , [vertegenwoordiger betrokkene 4] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [betrokkene 1] , [getuige 6] , [betrokkene 3] , [getuige 7] , [assistent directeur geïntimeerde] en [directeur geïntimeerde] .

4.6.2

Het hof stelt bij de beoordeling van deze en de volgende grieven voorop dat partijen zijn overeengekomen, naast het bepaalde in art. 27 lid 3 van de maatschapsovereenkomst van 30 augustus 1997 (r.o. 4.1 sub a) en art. 14 van de intentieverklaring (r.o. 4.1 sub c) dat [geïntimeerde] zich vanaf 1 januari 2006 positief zal opstellen in de richting van de nieuw te vormen maatschap, zulks in de meest ruime zin van het woord. Geen der partijen heeft wat deze vage norm betreft duidelijk omschreven aangevoerd wat zij hiermee hebben bedoeld of dat op concretere wijze is afgesproken op welke wijze [geïntimeerde] deze norm dient in te vullen. Het is in elk geval aan [appellanten] om voldoende concrete feiten aan te voeren waaruit kan worden geconcludeerd dat deze norm door [directeur geïntimeerde] c.s. is overtreden. Bij betwisting van die feiten dienen [appellanten] deze feiten te bewijzen op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. Uit het feit dat een getuige niet heeft verklaard dat [geïntimeerde] pogingen heeft ondernomen om hem of haar over te halen bij [appellanten] te blijven, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [geïntimeerde] heeft overtreden de verplichting om zich positief op te stellen in de meest ruime zin van het woord.

4.6.3

[betrokkene 7] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 16 akte d.d. 16 juli 2008):

“(…) Ik ben vanaf het begin klant geweest bij [handelsnaam] . In november/december 2006 ben ik overgegaan naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] te [vestigingsplaats 3] . (…) Zij deelde mij in de zomer van 2006 mee dat zij voor zichzelf wilde gaan beginnen en ik gunde haar de klandizie. (…) In november 2006 heeft [directeur geïntimeerde] voor de laatste keer op het kantoor van Brabant accountants de jaarrekening van mijn bedrijf met mij doorgenomen. Daarna heb ik contact opgenomen met [zus van directeur geïntimeerde] en haar gezegd dat ik klant bij haar wilde worden. Zij heeft toen een brief opgesteld om de relatie met Brabant accountants te beëindigen en mijn stukken op te vragen. (…) Met de heer [directeur geïntimeerde] heb ik geen contact meer gehad. In verband met mijn overgang van Brabant accountants naar heet kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] heb ik geen contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] . (…)

U (noot hof: mr. Michielsen, raadsman [appellanten] )
houdt mij voor een brief van 15 november 2006, welke de heer [directeur geïntimeerde] na het gesprek dat ik op 14 november met hem heb gehad, aan de Belastingdienst heeft gestuurd (...). Ik ken die brief. (…) Ik ben er van uit gegaan dat [directeur geïntimeerde] die brief toen heeft gestuurd namens Brabant accountants omdat hij daar toen in dienst was. (…) [betrokkene 11] heeft enkele malen gevraagd of [directeur geïntimeerde] iets te maken had met die overstap en ik heb aangegeven dat dat niet het geval was. Ik had de indruk dat [betrokkene 11] mij dat in de mond wilde leggen.

- Bij het intake-gesprek bij [zus van directeur geïntimeerde] was [directeur geïntimeerde] niet aanwezig.

- Bij het gesprek van 14 november 2006 heb ik met [directeur geïntimeerde] niet gesproken over een eventuele overgang naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] . (…)”

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de verklaring van [betrokkene 7] niet blijkt van enige betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de overgang van [betrokkene 7] van Brabant Accountants naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] . Evenmin blijkt uit deze verklaring dat [geïntimeerde] werkzaamheden voor [betrokkene 7] heeft verricht, anders dan namens Brabant Accountants. Voor zover het, zoals [appellanten] bij deze grief stellen, onwaarschijnlijk is dat [geïntimeerde] geen wetenschap had van die opzegging en overstap naar het kantoor van zijn zus omdat dit, aldus [appellanten] “in de praktijk zo werkt”, is die graad van onwaarschijnlijkheid zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zodanig dat daaruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde] wetenschap moet hebben gehad. Aan de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] inzake het vertrek van [betrokkene 7] in strijd heeft gehandeld met zijn inspanningsverplichting gaat het hof voorbij alleen al omdat [appellanten] niet hebben toegelicht aan de hand van welke [geïntimeerde] bekende feiten zij tot een dergelijke inspanning had moeten overgaan. Uit de verklaring van [betrokkene 7] blijkt immers niet dat [geïntimeerde] wist dat [betrokkene 7] zou vertrekken. Het hof laat dan nog daar dat appellanten niet hebben gesteld hoe [geïntimeerde] had moeten handelen indien zij van een dergelijk vertrek zou hebben geweten.

4.6.4

[betrokkene 6] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 16 akte d.d. 16 juli 2008):

“(…) In september 2006 ben ik weg gegaan als klant bij Brabant accountants. De aanleiding was het feit dat ik onvoldoende ondersteuning heb gehad van dat kantoor, nadat ik had gemeld dat ik een belastingcontrole zou krijgen. (…) Er waren wisselende contactpersonen en mijn zaken werden niet goed behandeld. (…)

Na de belastingcontrole die ik had gehad, belde [directeur geïntimeerde] mij op met de vraag, of er een belastingcontrole was geweest, dat had hij op kantoor gehoord. (...) Tijdens het telefoongesprek heb ik hem medegedeeld dat ik het niet meer zag zitten bij Brabant accountants. Ik was tijdens dat gesprek zeer emotioneel, omdat ik teleurgesteld was in de gang van zaken. [directeur geïntimeerde] reageerde toen dat hij het spijtig vond dat het zo gelopen was. Ik heb met mijn vrouw in die tijd ook nog overwogen om mijn administratie onder te brengen bij de heer [boekhouder] in [woonplaats 1] .

Later heb ik [directeur geïntimeerde] opgebeld en gevraagd wat ik nu moest doen. Hij gaf toen aan dat zijn zus [zus van directeur geïntimeerde] ook voor zichzelf was begonnen en ik heb toen haar telefoonnummer gevraagd. Eind november 2006 heeft zij de draad van mijn administratie opgepakt en ik ben nog steeds klant bij haar. (...)

- Ik heb diverse malen de relatie met Brabant accountants opgezegd. De reden was dat er niet op die opzeggingsbrieven werd gereageerd. U (noot hof: mr. Michielsen) houdt mij voor de brieven van 22 november en 4 december 2006, alsmede een brief van 17 januari 2007. Deze brieven zijn opgesteld door mijn vrouw en mijn dochter. Ook de checklist bij de brief van 17 januari 2007 is door hen opgesteld. Ik heb die brieven ondertekend. Wij hebben voor het opstellen van die brieven geen contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] , noch met mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] .

- Op 29 november heb ik telefonisch contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] ; ik heb toen gevraagd om mij te helpen bij het zoeken van een boekhouder. (…) Na 29 november heb ik geen contact meer gehad met de heer [directeur geïntimeerde] . (…)

- Er loopt nog een fiscale procedure; de begeleiding hierbij doet mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] . Ik heb hierover geen contact met de heer [directeur geïntimeerde] . (...)”

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellanten] dat een zekere heer [belastingambtenaar 1] van de Belastingdienst hen zou hebben verteld dat [geïntimeerde] [betrokkene 6] heeft bijgestaan in de behandeling van fiscale zaken nadat [geïntimeerde] is uitgetreden, alleen al omdat die stelling van [appellanten] met niets is onderbouwd. Die stelling volgt in elk geval niet uit de als productie 27 overgelegde brief van 23 december 2009. Daarin verklaart [belastingambtenaar 1] , Belastingdienst/Oost-Brabant, dat de contacten zijn verlopen via mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] . De als productie 31 bij akte tevens conclusie na getuigenverhoor overgelegde verklaring van [belastingambtenaar 1] heeft geen betrekking op [betrokkene 6] . [belastingambtenaar 1] is niet gehoord als getuige en in dit hoger beroep is niet aangeboden hem alsnog als getuige te horen.

Naar het oordeel van het hof blijkt ook uit de verklaring van de getuige [betrokkene 6] niet dat [geïntimeerde] enige contractuele bepaling heeft overtreden. Naar eigen zeggen was [betrokkene 6] zeer emotioneel en zag hij het niet meer zitten bij [appellanten] Onder dergelijke omstandigheden kan niet van [geïntimeerde] worden verwacht dat zij probeert [betrokkene 6] te overtuigen bij [appellanten] te blijven. [geïntimeerde] mocht er wat dat betreft dus vanuit gaan dat [betrokkene 6] wilde vertrekken bij [appellanten] Uit de verklaring van [betrokkene 6] blijkt verder niet dat [geïntimeerde] zich tijdens enig gesprek met [betrokkene 6] onheus heeft uitgelaten jegens [appellanten] . Voor zover [geïntimeerde] [betrokkene 6] heeft verwezen naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] , is dit kennelijk gedaan omdat [betrokkene 6] heeft gevraagd om hulp bij het vinden van een boekhouder en in de wetenschap dat [betrokkene 6] beslist niet meer verder wilde met Brabant Accountants. Van handelen in strijd met de op [geïntimeerde] jegens [appellante 1] B.V. en [appellante 2] B.V. rustende verplichtingen of onrechtmatig handelen jegens [appellante 1] B.V. en [appellante 2] B.V. is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof leest in de geen van de betreffende overeenkomsten een verplichting voor [geïntimeerde] dat zij op zijn minst [appellanten] in kennis diende te stellen van bestaande onvrede bij [betrokkene 6] . Het hof laat dan nog daar dat [betrokkene 6] heeft verklaard diverse malen opzeggingsbrieven te hebben gestuurd zodat het er voor gehouden moet worden dat [appellanten] wisten dat [betrokkene 6] wilde vertrekken. Een contractuele verplichting om een vertrekkende klant niet te verwijzen naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] is niet overeengekomen, en evenmin kan worden gezegd dat door die enkele verwijzing [geïntimeerde] zich, gelet op de omstandigheden waaronder dit is gezegd, niet positief heeft opgesteld, zodat ook wat dat betreft de tweede grief faalt.

4.6.5

[getuige 1] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 16 akte d.d. 16 juli 2008):

“(...) Ik was voor wat betreft de financiële administratie van mijn bedrijf klant bij [directeur geïntimeerde] en daarna tot begin 2007 bij Brabant accountants. De reden dat ik ben weggegaan bij Brabant accountants was dat ik ontevreden was over de contacten welke ik na de overgang met dat kantoor had. Het was onpersoonlijk. Ik heb na de overgang bijvoorbeeld telefonisch contact gehad met de nieuwe directeur (...) en die adviseerde mij (…) met betrekking tot mijn huwelijkse voorwaarden anders dan de heer [directeur geïntimeerde] daarvóór had gedaan. (…) Dat advies werd mij gegeven door iemand die ik daarvoor nog nooit had ontmoet. Dat tegenstijdig advies gaf mij geen goed gevoelen ik heb toen contact opgenomen met [directeur geïntimeerde] en hem gezegd dat ik op zoek was naar een ander administratiekantoor omdat ik weg wilde bij Brabant accountants. Ik heb hem gevraagd, wat de opties waren en hij heeft mij toen gewezen op het feit dat zijn zus voor zichzelf was begonnen. Ik heb vervolgens met haar contact opgenomen en ben toen direct als klant naar haar overgegaan.

Ik heb de relatie met Brabant accountants schriftelijk beëindigd en daartoe zelf een brief geschreven. Ik heb van [zus van directeur geïntimeerde] nog een checklist ontvangen en ik heb daarover contact gehad met Brabant accountants; zij kenden die checklist en ik weet niet of ik die daarna nog heb toegestuurd. (…)

- Ik heb na eerder genoemd telefoongesprek nog één keer telefonisch contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] , waarin ik hem heb gevraagd naar de administratie rond mijn huwelijkse voorwaarden, (…). Voor dat telefonisch advies heb ik geen nota ontvangen van de heer [directeur geïntimeerde] . (...)”

Uit deze verklaring van [getuige 1] blijkt evenmin dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen jegens [appellanten] Uit de verklaring blijkt dat [betrokkene 3] al weg wilde omdat hij niet tevreden was met de dienstverlening van Brabant Accountants voordat hij op eigen initiatief contact daarover opnam met [geïntimeerde] De motivering van zijn beslissing om weg te willen is zodanig dat niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd dat zij pogingen diende te ondernemen om [betrokkene 3] voor [appellanten] te behouden. Ook hier heeft [geïntimeerde] niet meer gedaan dan [betrokkene 3] verwezen naar het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] , doch enkel, herhaalt het hof, nadat [betrokkene 3] te kennen had gegeven dat hij weg wilde bij Brabant Accountants. Alleen al omdat onvoldoende vast staat dat het telefonisch advies rond de huwelijkse voorwaarden van [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden na het vertrek van [geïntimeerde] bij [appellanten] , kan uit dit gesprek niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] in strijd met enige contractuele bepaling heeft gehandeld.

4.6.6

[vertegenwoordiger betrokkene 4] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 16 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb sinds februari 2005 een eigen bedrijf. De administratie wordt vanaf 2006 verzorgd door het administratiekantoor van mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] te [vestigingsplaats 3] . Ik ben op haar gewezen door de heer [directeur geïntimeerde] . Ik verzorgde de administratie van het bedrijf van mijn ex-partner en die was klant bij Brabant accountants; (...) Bij de bespreking van de jaarrekening van het bedrijf van mijn ex-partner over het jaar 2005, dat plaatsvond eind 2006 heb ik gevraagd of de heer [directeur geïntimeerde] de administratie van mijn bedrijf zou kunnen verzorgen. Hij deelde toen mee dat dat niet kon omdat hij zich met studie of iets anders ging bezig houden. Ik zocht een administratiekantoor, omdat een accountantskantoor voor mijn eenmansbedrijf mij te groot en te duur leek. [directeur geïntimeerde] heeft mij toen op het kantoor van zijn zus gewezen.

- Begin 2007 heb ik contact opgenomen met mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] en zij is toen bij mij thuis geweest en heeft mijn bedrijf geïnventariseerd. Ik heb dat als zeer plezierig ervaren. Ik heb daarna mijn ex-partner, de heer [betrokkene 4] , in overweging gegeven om zijn administratie ook onder te brengen bij mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] , gezien mijn ervaringen. Toen hij daarmee akkoord was, heb ik daarover contact gehad met mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] . Vervolgens heb ik namens de heer [betrokkene 4] een opzeggingsbrief gestuurd aan Brabant accountants en heb ik die brief ook ondertekend namens hem. De bij die brief behorende checklist heb ik aangereikt gekregen van mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] , nadat ik daarom verzocht had.

- De fiscale zaken voor de heer [betrokkene 4] en mijzelf worden gedaan door mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] .

- Ik heb geen contact meer gehad met de heer [directeur geïntimeerde] ; de heer [betrokkene 4] , noch ik zelf hebben de afgelopen periode nota’s ontvangen van de heer [directeur geïntimeerde] .”

Het hof deelt het oordeel dat de rechtbank omtrent deze getuigenverklaring heeft gegeven. Uit de verklaring van [vertegenwoordiger betrokkene 4] blijkt niet van verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] jegens [appellanten] Blijkens haar verklaring was mevrouw [vertegenwoordiger betrokkene 4] geen cliënt van Brabant Accountants en vond zij een accountantsbureau te groot en te duur, een opvatting die in de memorie van grieven niet door [appellanten] wordt bestreden. Zij was derhalve ook geen potentiële klant van Brabant Accountants. Gelet hierop heeft [directeur geïntimeerde] niet gehandeld in strijd met zijn verplichtingen jegens [appellante 1] B.V. en [appellante 2] B.V. door mevrouw [vertegenwoordiger betrokkene 4] te wijzen op het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] . Verder blijkt uit deze verklaring niet dat [geïntimeerde] wist dat [betrokkene 4] bij [appellanten] wilde vertrekken. Alleen al om die reden kon zij zich niet inspannen om [betrokkene 4] voor [appellanten] te behouden.

4.6.7

[getuige 2] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 17 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb een eenmansbedrijf en de fiscale en financieel administratieve werkzaamheden van mijn bedrijf heb ik sinds 1970 uitbesteed, eerst aan ABAB en sinds 1993 aan het kantoor [directeur geïntimeerde] te [vestigingsplaats 3] . Begin dit jaar (noot hof: 2007) ben ik naar een ander kantoor overgegaan. De reden was onder meer dat de kosten van Brabant Accountants gestegen waren, terwijl de omzet van mijn bedrijf is gedaald; ik vond de accountantskosten te hoog. Bovendien was ik mijn adviseur, dhr. [directeur geïntimeerde] , kwijt. Eind januari van dit jaar heb ik telefonisch contact opgenomen met dhr. [directeur geïntimeerde] om te vragen, of hij gestopt was met zijn werkzaamheden. (...) Dhr. [directeur geïntimeerde] bevestigde tijdens het telefoongesprek dat hij inderdaad gestopt was met zijn werkzaamheden. Ik heb vervolgens in de Gouden Gids gezocht naar een ander administratiekantoor en ben uitgekomen bij AB 2 te [vestigingsplaats 4] ; (...) Dhr. [directeur geïntimeerde] heeft geen werkzaamheden meer verricht voor mij na de bespreking van de jaarrekening van 2005. Wanneer die bespreking heeft plaatsgevonden weet ik niet meer...”

Uit deze verklaring blijkt dat [getuige 2] [appellanten] te duur vond en dat hij verder wilde vertrekken omdat hij zijn “persoonlijk” adviseur dhr. [directeur geïntimeerde] kwijt was. [getuige 2] heeft geen enkel feit genoemd waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van enige verwijtbare betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit vertrek. Terecht heeft de rechtbank uit deze verklaring dan ook niet afgeleid dat [geïntimeerde] enige verwijtbare gedraging heeft gepleegd. Daargelaten dat [getuige 2] noch heeft verklaard dat [geïntimeerde] pogingen heeft ondernomen om hem te behouden voor [appellanten] noch dat zij dergelijke pogingen niet heeft ondernomen, was de reden van vertrek zodanig dat als [geïntimeerde] niet dergelijke pogingen heeft ondernomen, niet kan worden geoordeeld dat daarmee [geïntimeerde] enige verplichting heeft geschonden.

4.6.8

[getuige 3] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 17 akte d.d. 16 juli 2008):

“Vanaf ongeveer 1976 drijf ik een tuinbouwbedrijf. (...) Vanaf het begin ben ik klant geweest bij accountantskantoor [directeur geïntimeerde] te [vestigingsplaats 3] . Begin dit jaar (noot hof: 2007) ben ik daar weggegaan. Ik heb al eerder weg willen gaan, toen mijn contactpersoon op dat kantoor, [oud-directeur appellante 1] , daar wegging. Ik heb toen een gesprek gehad met [directeur geïntimeerde] die altijd de eindverslagen van mijn bedrijf behandelde (...). Hij zei toen dat er met het vertrek van [oud-directeur appellante 1] niets veranderde en dat hij de volle eindverantwoordelijkheid hield (…).

In verband met een zakelijke transactie moesten de jaarstukken over 2005 snel worden afgewikkeld; ik kreeg toen [betrokkene 11] te spreken. Dat was voor mij nieuw en ik heb tegen hem gezegd dat als [directeur geïntimeerde] mijn jaarstukken niet meer behandelde, ik de relatie met Brabant Accountants beëindigde.

Ik ben terecht gekomen bij het kantoor van Trivium Accountants te [vestigingsplaats 5] . (...) Met [directeur geïntimeerde] heb ik geen contact gehad over Trivium Accountants en ook overigens heb ik sinds mijn vertrek bij Brabant Accountants geen contact gehad met dhr. [directeur geïntimeerde] . Op mijn zoektocht naar een ander accountantskantoor heb ik nog wel contact gehad met de zus van [directeur geïntimeerde] , die voor zichzelf was begonnen en die ik nog kende van vroeger. Ik vond haar kantoor evenwel niet groot genoeg en dat is dus niets geworden. (...)

- Met [zus van directeur geïntimeerde] heb ik zelf gebeld; ik heb daarvóór niet gesproken over de mogelijkheid dat zij mijn zaken ging behartigen met dhr. [directeur geïntimeerde] .

- Het is juist dat er nog een fiscale kwestie loopt; deze wordt behandeld door [Advocaten] Advocaten te [vestigingsplaats 6] . Ik heb over deze aangelegenheid geen contact met dhr. [directeur geïntimeerde] . (…)

- De jaarstukken over 2006 zijn opgesteld door Trivium.”

Ook uit deze verklaring valt niet af te leiden dat [geïntimeerde] enige verwijtbare handeling heeft gepleegd. De stelling van [appellanten] dat het onwaarschijnlijk is dat [geïntimeerde] niet heeft geweten dat [getuige 3] wilde vertrekken, maakt niet dat zij dit heeft geweten. Ook hier geldt dat de getuige niet heeft verklaard dat [geïntimeerde] pogingen heeft ondernomen om hem te behouden voor [appellanten] maar evenmin dat [geïntimeerde] dergelijke pogingen niet heeft ondernomen. Het hof laat dan nog daar dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, uit de hiervoor gestelde norm niet zonder meer volgt dat [geïntimeerde] in een dergelijke geval diende te proberen klanten voor [appellanten] te behouden.

4.6.9

[getuige 4] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 18 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb samen met mijn man en mijn dochter een tandprothetisch bedrijf; (...)

De financiële administratie werd sinds zeker 30 jaar geleden al verzorgd door [directeur geïntimeerde] . Begin dit jaar (noot hof: 2007) zijn wij bij Brabant Accountants die het bedrijf van [directeur geïntimeerde] heeft overgenomen, weggegaan. Mijn dochter heeft in april van dit jaar een brief geschreven aan Brabant Accountants, om de opzegging mede te delen. Deze brief is door mijn dochter, mijn man en door mij ondertekend.

Sinds de tijd dat [directeur geïntimeerde] niet meer voor ons werkte, is het allemaal veranderd bij Brabant Accountants. De jaarstukken over 2004 en 2005 hebben wij besproken met de heer [appellante 1] en dat vonden wij niet zo fijn. Bovendien vonden wij de rekeningen van het accountantskantoor te hoog.

De laatste keer dat ik contact heb gehad met de heer [directeur geïntimeerde] was bij de bespreking van de jaarstukken van 2003. Bij de bespreking van de jaarstukken van 2004 deelde men ons mede dat de heer [directeur geïntimeerde] ziek was, vandaar dat wij die jaarstukken hebben besproken met de heer [appellante 1] . Met de heer [directeur geïntimeerde] hebben wij daarna geen contact meer gehad.

Omstreeks de tijd dat wij de opzeggingsbrief hebben verstuurd, hebben wij ons gewend tot [zus van directeur geïntimeerde] die nu onze financiële administratie verzorgt. Wij kenden haar al sinds de tijd dat zij nog bij haar broer [directeur geïntimeerde] werkte. (…)Toen wij met onze financiële administratie naar [zus van directeur geïntimeerde] gingen, was dat op goed geluk; ik wist toen niet dat zij een eigen bedrijf was begonnen. (…)

- Mijn dochter en ik hebben contact opgenomen met [zus van directeur geïntimeerde] , om te vragen of zij onze financiële administratie wilde doen. Hoe het eerste contact tot stand is gekomen, telefonisch of bij mw. [zus van directeur geïntimeerde] op kantoor, weet ik niet meer. (...)”

Ook uit deze verklaring blijkt niet dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld. De niet onderbouwde stelling van [appellanten] dat het onduidelijk is hoe het contact met [zus van directeur geïntimeerde] tot stand is gekomen en dat het “
dan ook niet anders (kan
) dan dat het contact via [directeur geïntimeerde] tot stand is gekomen” wordt gepasseerd. [getuige 5] (zie hierna in r.o. 4.6.10) heeft immers verklaard dat zij wist waar [zus van directeur geïntimeerde] woonde, omdat zij een aantal jaren daarvoor samen met haar ex-vriend bij [zus van directeur geïntimeerde] thuis was geweest. Het hof laat dan nog daar dat in elk geval het bestaan van digitale informatiebronnen met zich brengt dat alleszins mogelijk is dat het contact niet via [geïntimeerde] tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in reconventie in nr. 6 heeft gesteld dat de opening van het kantoor van [zus van directeur geïntimeerde] omgeven is geweest door een uitgebreide reclamecampagne, welk stelling niet in elk geval niet voldoende gemotiveerd, is betwist door [appellanten]

4.6.10

[getuige 5] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 18 akte d.d. 16 juli 2008):

“(...) Nadat ik bij mijn vader in dienst ben getreden heb ik al enige malen de besprekingen van de jaarrekeningen bijgewoond. Dat deed aanvankelijk de heer [directeur geïntimeerde] en de laatste één of twee keer werd dat gedaan door de heer [appellante 1] .

We hebben begin van dit jaar (noot hof: 2007) Brabant Accountants geschreven dat wij de samenwerking wilden beëindigen. (...)

De reden van de opzegging was het feit dat wij ontevreden waren over de werkzaamheden van Brabant Accountants, het was allemaal onpersoonlijk geworden. In de tijd dat de heer [directeur geïntimeerde] voor ons werkte, belden wij regelmatig op met vragen, maar sinds zijn vertrek kregen wij voor die telefonische vragen steeds rekeningen toegestuurd; we hadden de indruk dat het accountantskantoor niets meer voor ons deed, maar wel meer rekeningen stuurde.

Wij hebben ons gewend tot [zus van directeur geïntimeerde] die wij kenden, omdat zij, toen ze nog bij [directeur geïntimeerde] werkte, de boekhouding voor ons deed. We hebben met [zus van directeur geïntimeerde] al contact gehad, voordat ik de opzeggingsbrief heb geschreven. Ik wist toen niet dat zij voor zichzelf was begonnen, maar we zijn gewoon naar haar toe gegaan met de vraag of zij ons wilde helpen. (…)

- Ik heb in februari/maart 2007 contact opgenomen met [zus van directeur geïntimeerde] . Ik wist waar zij woonde, omdat ik een aantal jaren daarvoor samen met mijn ex-vriend bij haar thuis ben geweest. Mijn ex-vriend bracht zijn financiële administratie bij [zus van directeur geïntimeerde] thuis (…).

- Ik heb, naar ik mij meen te herinneren, sinds 2005 geen contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] . (...)

- U (noot hof: mr. Michielsen) houdt mij voor de opzeggingsbrief van een ander bedrijf, welke inhoudelijk hetzelfde is als de door mij geschreven brief. Voor mijn brief heeft [zus van directeur geïntimeerde] enkele steekwoorden aangeleverd en aan de hand daarvan heb ik toen mijn opzeggingsbrief geconcipieerd.”

Ook uit deze verklaring blijkt niet dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij het vertrek van de maatschap Tandprothetische Praktijk [betrokkene 2] bij [appellanten] , dan wel anderszins verwijtbaar heeft gehandeld, alleen al omdat onvoldoende is gebleken dat hij wist van het naderende vertrek van de maatschap. De rechtbank heeft dus ook uit deze getuigenverklaring niet kunnen afleiden dat [geïntimeerde] enige verplichting heeft geschonden.

4.6.11

[betrokkene 1] heeft, voor zover van belang, verklaard: (productie 18 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb sinds 1980 een eigen schildersbedrijf gehad, (...). De financiële administratie werd verzorgd door mijn vrouw en deze leverde de gegevens voor de jaarstukken aan, aan het bedrijf van de heer [directeur geïntimeerde] . Ik ging samen met mijn vrouw ieder jaar naar dat kantoor voor de bespreking van de jaarstukken; de heer [directeur geïntimeerde] deed die bespreking. (…)

Begin dit jaar (noot hof: 2007) hebben wij de samenwerking met Brabant Accountants opgezegd. (...) Wij waren niet tevreden over het kantoor; er was geen persoonlijk contact meer. Wij wilden naar een kleiner kantoor. (...)

In oktober/november 2006 hebben wij de laatste bespreking over de jaarcijfers met de heer [directeur geïntimeerde] gehad. Sindsdien hebben we alleen nog zakelijk contact gehad met betrekking tot door ons te verrichten schilderwerk aan het huis van de heer [directeur geïntimeerde] . Voor het overige hebben wij niet meer met hem gesproken.

De financiële administratie wordt vanaf het begin van dit jaar verzorgd door [zus van directeur geïntimeerde] . Wij waren bij de heer [directeur geïntimeerde] aan het schilderen, toen zij daar op bezoek kwam. Mijn zoon heeft haar toen aangesproken. Wij kenden [zus van directeur geïntimeerde] al uit de tijd dat zij bij [directeur geïntimeerde] op kantoor werkte. (...)”

Ook hier stellen [appellanten] zonder enige onderbouwing dat het niet anders kan dan dat [geïntimeerde] van dit contact heeft geweten en toen blijkbaar niet heeft gezorgd voor het veranderen van de kennelijke ontevredenheid van [betrokkene 1] ten opzichte van [appellanten]

Bij gebreke van enige onderbouwing volgt het hof [appellanten] niet in hun stelling dat het niet anders kan dan dat [geïntimeerde] van dit contact moet hebben geweten. Ook uit deze verklaring kan daarom niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] enige verplichting heeft geschonden.

4.6.12

[getuige 6] heeft onder meer verklaard: (productie 18 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb sinds 1988 een horecabedrijf te Herpen. De financiële administratie is vanaf het begin verzorgd door het bedrijf van de heer [directeur geïntimeerde] . (...)

Eind 2006 heb ik bij brief de samenwerking met Brabant Accountants opgezegd. Ik wilde al wel eerder opzeggen, maar vond het bij nader inzien beter om het jaar af te maken en bij een nieuw kantoor met een schone lei te beginnen. De reden voor de opzegging was dat er geen persoonlijk contact meer was met het accountantskantoor; ik weet bijvoorbeeld nog steeds niet wie de eigenaren van dat kantoor zijn. (...) Als ik in de oude situatie belde en mijn voornaam noemde, wist de telefoniste al wie ik was en verbond mij met mijn contactpersoon door en in verband met de jaarstukken werd ik dan meteen doorverbonden met de heer [directeur geïntimeerde] . Toen hij was vertrokken, voelde ik mij een vreemde bij dat kantoor, er was geen enkele binding meer.

In mijn bedrijf kom ik in contact met veel mensen en één van mijn klanten is de heer [getuige 7] die een kantoor heeft in [vestigingsplaats 7] . Ik ben bij hem klant geworden, (...) [getuige 7] heeft de opzeggingsbrief voor mij geschreven (...). Hij doet de loonadministratie voor mij en [zus van directeur geïntimeerde] doet de overige administratie. Ik ben met haar in contact gekomen via [getuige 7] . Ik kende haar al geruime tijd, omdat zij, toen zij nog bij [directeur geïntimeerde] werkte, onze boekhouding deed.

De jaarcijfers over 2005 zijn in begin 2006 gereedgekomen en deze heb ik omstreeks maart 2006 met de heer [directeur geïntimeerde] besproken. Sindsdien heb ik zakelijk geen contact meer met hem gehad. (...)”

4.6.13

[assistent directeur geïntimeerde] heeft, voor zover van belang verklaard: (productie 19 akte d.d. 16 juli 2008):

“Ik heb van 2000 tot 1 november 2006 als belastingadviseur gewerkt op het kantoor van Brabant Accountants. Sinds mijn vertrek bij Brabant Accountants ben ik als zelfstandig belastingadviseur werkzaam.

De heer [directeur geïntimeerde] is begin 2006 bij Brabant Accountants vertrokken en ik heb sinds zijn vertrek geen contact meer met hem gehad over verwijzing van klanten. Ik heb enkel met hem enkele keren overlegd over bepaalde zaken vanwege zijn ervaring. De heer [directeur geïntimeerde] heeft voor mij geen werkzaamheden verricht. De heer [directeur geïntimeerde] heeft mij ook nimmer advies gevraagd over fiscale zaken betreffende klanten die opgezegd hebben bij Brabant Accountants.”

[appellanten] hebben in hun memorie van grieven over deze verklaring van [assistent directeur geïntimeerde] niet meer gesteld dan dat [assistent directeur geïntimeerde] de voormalige rechterhand is van de heer [directeur geïntimeerde] en
“… dat zij ernstig twijfelen aan de juistheid van zijn verklaring. Immers, [assistent directeur geïntimeerde] maakt gebruik van een kantoorruimte in het pand van [directeur geïntimeerde] samen met de zus en dochter van [directeur geïntimeerde] en gebruiken hetzelfde logo en telefoonnummer voor hun dienstverlening. Het is onwaarschijnlijk dat [assistent directeur geïntimeerde] geen contact meer heeft gehad met [directeur geïntimeerde] sinds zijn uittreden uit de maatschap.” Zelfs indien dit door [appellanten] gestelde juist is, kan daar nog niet uit worden afgeleid dat [geïntimeerde] daarmee een verplichting jegens [appellanten] heeft geschonden. Een contactverbod met haar ex-rechterhand is [geïntimeerde] immers niet overeengekomen. [appellanten] hebben geen opmerkingen gemaakt over de verklaring van [assistent directeur geïntimeerde] voor zover inhoudende dat hij enkele keren heeft overlegd met de heer. [directeur geïntimeerde] , zodat het hof daaraan voorbij gaat.

4.6.14

[directeur geïntimeerde] , bestuurder van [geïntimeerde] heeft, voor zover van belang, verklaard (productie 20 akte d.d. 16 juli 2008):

“(...) In de periode van 1 januari 2006 tot medio februari 2007 heb ik nog werkzaamheden verricht voor Brabant Accountants, dat wil zeggen dat ik de laatste opdracht heb vervuld op 29 november 2006, welke opdracht begin 2007 is gedeclareerd. Op 16 februari 2007 heb ik een brief gekregen van Brabant Accountants waarin werd meegedeeld dat ik ten gevolge van recente ontwikkelingen geen opdrachten voor dat kantoor meer behoefde te verrichten. (...) In 2006 heb ik in één zaak voor eigen rekening gewerkt en wel voor de besloten vennootschappen van Trianon. Dit is geschied in overleg en met goedkeuring van Brabant Accountants.

Voor het overige heb ik geen betaalde activiteiten op accountants- of fiscaal gebied verricht en, voor zover ik mij kan herinneren, heb ik ook geen onbetaalde werkzaamheden verricht. In een tweetal gevallen heb ik het bedrijf van mijn zus genoemd als mogelijkheid om financiële administratiewerkzaamheden te verrichten.

Het eerste geval was de heer [betrokkene 3] te [woonplaats 2] die mij heeft benaderd, omdat hij niet tevreden was met Brabant Accountants. Hij heeft mij enkele administratiekantoren genoemd als mogelijkheid om de voor hem te verrichten werkzaamheden onder te brengen en ik heb toen ook het kantoor van mijn zus genoemd.

Het tweede geval is geweest voor mevrouw [vertegenwoordiger betrokkene 4] ; deze was geen klant bij Brabant Accountants en zij heeft mij benaderd met de vraag of ik voor haar werkzaamheden wilde verrichten. Ik heb toen tegen haar gezegd dat ik dat niet kon en mocht en ik heb haar toen op het kantoor van mijn zus gewezen.

Ik heb buiten de twee genoemde gevallen evenmin klanten van Brabant Accountants naar andere kantoren verwezen. (...)

In de periode van eind 2005 tot medio 2006 heb ik nagegaan dat ik 138 telefoontjes heb ontvangen van ontevreden cliënten van Brabant Accountants. Ik heb ze allemaal gerust gesteld en gezegd dat ze bij dat kantoor moesten blijven. (...)

- U (noot hof: mr. Michielsen) houdt mij voor een brief van 15 november 2006 inzake [betrokkene 7] , welke brief – naar ik de heer [appellante 2] hoor zeggen – Brabant Accountants van de heer [betrokkene 7] heeft ontvangen. Ik kan mij die brief niet herinneren; u vraagt mij waarom ik die brief privé heb geschreven en die vraag kan ik zo niet beantwoorden.

- U houdt mij voor een offerte van 12 oktober 2006 aan het bedrijf [autobedrijf] bedrijfsauto’s. Ik ken dat bedrijf niet en de betreffende offerte zegt mij niets.

- U houdt mij voor een brief van [Advocaten] Advocaten van 19 oktober 2007, waarin wordt gezegd dat de heer [getuige 3] bij een mondelinge behandeling van zijn beroepsprocedure bij de rechtbank te Breda vergezeld was van mij als adviseur. Ik was bij die zitting aanwezig als toehoorder, omdat ik bezig ben met een studie over het formele recht. Ik had met die zaak geen enkele bemoeienis als adviseur.

- U houdt mij voor een brief van 23 juli 2006 aan de belastingdienst oost-Brabant te ’s-Hertogenbosch. Ik ken die brief niet. (...) Ik gaf aan betrokken medewerkers in de regel aan wat er in brieven aan derden moest komen staan en deze werkten de brieven zelfstandig uit. Ikzelf of iemand anders ondertekende die brieven daarna. De heer [appellante 2] hoor ik zeggen, dat de brief uit het systeem van Brabant Accountants komt, hetgeen bevestigt, naar mijn oordeel dat ik die brief niet op persoonlijke titel heb geschreven.

-
- U houdt mij voor een declaratie van KGP advocaten en belastingadviseurs van 13 april 2007, gericht aan [directeur geïntimeerde] Accountants en Advies, op het adres [adres] te [vestigingsplaats 3] . Ik zie deze declaratie voor het eerst en ken deze niet.

- Alle brieven op fiscaal gebied werden voorzien van mijn naam, terwijl die brieven door anderen werden opgesteld.”

[appellanten] stellen wat deze verklaring betreft allereerst dat [geïntimeerde] haar contractuele verplichtingen heeft geschonden door [betrokkene 3] te [woonplaats 2] en mevrouw [vertegenwoordiger betrokkene 4] te verwijzen naar [zus van directeur geïntimeerde] . Het hof gaat er van uit dat de getuige dhr. [directeur geïntimeerde] met “ [betrokkene 3] te [woonplaats 2] ” bedoelt de getuige [betrokkene 3] , wiens verklaring hiervoor in r.o. 4.6.5 is beoordeeld. De naam is weliswaar niet identiek gespeld, maar in beide gevallen is de betrokkene woonachtig te [woonplaats 2] . Het hof gaat er verder van uit dat met mevr. [vertegenwoordiger betrokkene 4] is bedoeld de als getuige gehoorde [vertegenwoordiger betrokkene 4] wiens verklaring hiervoor is beoordeeld in r.o. 4.6.6. Uit die beoordelingen blijkt dat deze verwijzingen geen schendingen inhouden van enige contractuele verplichting.

[appellanten] voeren verder aan dat uit de verklaringen blijkt dat [geïntimeerde] meerdere personen heeft verwezen naar [zus van directeur geïntimeerde] . Het hof kan aan die opmerking voorbij gaan omdat [appellanten] hierbij geen namen hebben genoemd, zodat niet voldoende duidelijk is op wie zij doelen. Voor zover de hiervoor genoemde getuigen een dergelijke verklaring hebben afgelegd, is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van enige overtreding. De bij memorie van grieven overgelegde verklaring van [getuige 8] acht het hof, bezien in het licht van de uitgebreide betwisting van de juistheid daarvan in de memorie van antwoord, onvoldoende feitelijk, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. [appellanten] hebben niet expliciet aangeboden om deze [getuige 8] als getuige te horen.

Alleen al omdat [appellanten] niet, in elk geval niet voldoende feitelijk hebben onderbouwd waarom het niet-terugkoppelen van de circa 138 telefoontjes waarbij dhr. [directeur geïntimeerde] de bellers naar eigen zeggen gerust heeft gesteld en gezegd heeft dat zij bij [appellanten] moesten blijven, een schending oplevert waarvoor boetes of dwangsommen zijn verschuldigd of schade is geleden, gaat het hof voorbij aan dit nalaten. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan dit nalaten in elk geval niet worden gekwalificeerd als een overtreding van de verplichting tot het zich positief opstellen in de richting van de nieuw te vormen maatschap, zulks in de meest ruime zin van het woord.

[appellanten] hebben in hun memorie niet nader toegelicht waarom de rechtbank de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [getuige 7] onjuist heeft gewaardeerd zodat die verklaringen in het kader van deze grief niet beoordeeld hoeven te worden.

Al met al is het hof van oordeel dat uit geen van de getuigenverklaringen die hiervoor aan de orde zijn geweest, ook niet als zij in onderling verband en samenhang worden bezien, kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] enige verplichting jegens [appellanten] heeft overtreden. Daarmee faalt grief 2.

4.7.1

In de derde grief voeren [appellanten] aan dat uit het feit dat [zus van directeur geïntimeerde] direct na het vertrek van [geïntimeerde] een eigen kantoor is gestart en wel in een door [directeur geïntimeerde] ter beschikking gestelde kantoorruimte, bezien in samenhang met de hele gang van zaken omtrent de opzeggingsbrieven (zie r.o. 4.5) en de inhoud van de hiervoor beoordeelde getuigenverklaringen moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] enige verplichting jegens hen heeft geschonden.

4.7.2

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Partijen hebben een concurrentiebeding gesloten (zie art. 27 van de overeenkomst van 30 augustus 1997).

Verder is sprake van een “normaal” concurrentiebeding, van toepassing op de heer [directeur geïntimeerde] en zal de heer [directeur geïntimeerde] zich in de komende jaren positief blijven inzetten voor de nieuwe maatschap en eventueel nieuwe klanten doorverwijzen naar de nieuwe maatschap (zie de artikelen 8 en 14 van de overeenkomst van 4 november 2005.

Het is [geïntimeerde] gedurende een periode van drie jaren ingaande 1 januari 2006 verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de nieuw te vormen maatschap in een straal van 100 kilometer met [vestigingsplaats 3] (gemeente [vestigingsplaats 3] ) als middelpunt activiteiten te verrichten die de nieuw te vormen maatschap zal gaan verrichten, of daarmee concurrerende werkzaamheden, in loondienst of als zelfstandige, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel een zaak, in welke vorm dan ook, te drijven of te doen drijven, direct of indirect, die zodanige activiteiten en/of werkzaamheden verricht, respectievelijk laat verrichten of daarin een zakelijk belang te hebben (art. 10 van de overeenkomst van 9 november 2005). Krachtens art. 11 van de overeenkomst van 9 november 2005 is het [geïntimeerde] gedurende een periode van drie jaren ingaande 1 januari 2006 verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de nieuw te vormen maatschap zijn diensten aan te bieden aan, betrokken te zijn bij of werkzaam te zijn bij of voor een relatie/cliënt van de nieuw te vormen maatschap dan wel een der vennoten, en tenslotte dient zij zich krachtens art. 12 van de laatst genoemde overeenkomst vanaf 1 januari 2006 positief op te stellen in de richting van de nieuw te vormen maatschap, zulks in de meest ruime zin van het woord, en zal zij eventuele nieuwe en potentiële klanten doorverwijzen naar de nieuw te vormen maatschap.

4.7.3

Het hof is van oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] enig concurrentiebeding heeft overtreden noch zijn feiten voorhanden waaruit kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] op verboden wijze diensten in de zin van art. 11 van de overeenkomst van 9 november 2005 heeft aangeboden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is in elk geval niet vanzelfsprekend dat de verhuur van kantoorruimte aan [zus van directeur geïntimeerde] valt binnen het bereik van dit art. 11.

Het hof is het verder met de rechtbank en [geïntimeerde] eens dat de verhuur van kantoorruimte aan [zus van directeur geïntimeerde] niet kan worden gekwalificeerd als schending van de verplichting om zich positief op te stellen jegens [appellanten] Een dergelijke verplichting dient eerder te worden uitgelegd in die zin dat [geïntimeerde] , indien mogelijk, reclame voor [appellanten] moest maken. Dat ook zou zijn bedoeld dat [geïntimeerde] geen kantoorruimte aan een (ander) administratiekantoor zou mogen verhuren, is onvoldoende onderbouwd gesteld of gebleken. Dat [geïntimeerde] enige handeling heeft verricht betrekking hebbende op de opzeggingsbrieven is niet komen vast te staan. Verder blijkt uit gaan van de getuigenverklaringen met voldoende zekerheid dat [geïntimeerde] enige verplichting heeft overtreden. Het hof kan verder niet vaststellen dat [geïntimeerde] in concrete gevallen personen die in een voldoende mate van waarschijnlijkheid eventueel nieuwe en potentiële klanten waren voor [appellanten] , niet op [appellanten] heeft gewezen. Voor zover kan worden gesteld dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] zich in de meest ruime zin van het woord positief heeft opgesteld in de richting van de nieuw te vormen maatschap, betekent dit niet dat daarmee dus zou vaststaan dat [geïntimeerde] enige bepaling heeft overtreden. Het is immers aan [appellanten] om voldoende feitelijk te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan haar verplichting om zich in de meest ruime zin van het woord positief op te stellen in de richting van de nieuw te vormen maatschap. Dat kan echter aan de hand van de opzeggingsbrieven, het ter beschikking stellen van kantoorruimte aan [zus van directeur geïntimeerde] en de hiervoor beoordeelde getuigenverklaringen, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, niet worden vastgesteld. Wat dat betreft faalt grief 3.

4.8

Met grief 4 voeren [appellanten] aan dat uit de verklaring van de getuige [getuige 9] blijkt dat [geïntimeerde] aantoonbaar werkzaamheden, bezoldigd dan wel onbezoldigd, heeft verricht.

[getuige 9] heeft, voor zover van belang, verklaard (proces-verbaal d.d. 5 oktober 2009):

“De heer [directeur geïntimeerde] is nooit mijn accountant geweest.

Ik heb wel eens contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] . Ik heb na 1 januari 2007 contact gehad met de heer [directeur geïntimeerde] . Dat gesprek ging niet inhoudelijk over accountancy. Het ging ook niet over fiscale zaken. Ik had hem verteld dat ik een probleem had met mijn aandeelhouder. Daar hebben wij vrijblijvend over gesproken. De heer [directeur geïntimeerde] heeft mij zijn visie over die casus gegeven. Ik heb [directeur geïntimeerde] één keer zakelijk gesproken. Daarnaast ben ik hem wel op de vrijdagse borrel tegen gekomen en heb daar ook over die zaak gesproken.

[directeur geïntimeerde] is bij een zakelijk gesprek aanwezig geweest in de hiervoor genoemde kwestie. Dat is het ene zakelijke gesprek waar ik eerder in mijn verklaring op doelde. Dat gesprek betrof de overname van de aandelen door mij van mijn aandeelhouder. Wij waren het niet eens over de overname. Daar zag dat gesprek op. [directeur geïntimeerde] was aan mijn zijde bij dat gesprek aanwezig. Ik had hem meegenomen omdat hij een kennis van mij is. Ik heb hem gevraagd om mee te gaan gezien zijn deskundigheid. [directeur geïntimeerde] heeft zich in de discussie gemengd.

De jaarstukken van mijn vennootschap zijn opgesteld door de heer [assistent directeur geïntimeerde] . Via, via ben ik bij de heer [assistent directeur geïntimeerde] terecht gekomen. De heer [directeur geïntimeerde] heeft mij [assistent directeur geïntimeerde] niet aangeraden. Wel heeft de heer [directeur geïntimeerde] mij gezegd, naar aanleiding van een vraag van mij, dat [assistent directeur geïntimeerde] een goede accountant was.

Behoudens het ene zakelijke contact heb ik na 1 januari 2007 geen andere zakelijke contacten met de heer [directeur geïntimeerde] gehad.

[directeur geïntimeerde] heeft mij niet in het kader van dit getuigenverhoor benaderd.

Ik heb geen rekeningen van [directeur geïntimeerde] gehad. Voor zover ik weet ook niet van vennootschappen van [directeur geïntimeerde] (...).”

Uit de verklaring van [getuige 9] inhoudende dat hij dhr. [directeur geïntimeerde] heeft meegenomen gezien zijn deskundigheid, leidt het hof af dat bij de betreffende overeenkomst aspecten ter sprake zijn geweest die vielen binnen het bereik van de werkzaamheden van [appellanten] [geïntimeerde] heeft ook niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd anders beweerd. Daaruit vloeit voort dat sprake is van overtreding van het concurrentiebeding. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat dhr. [directeur geïntimeerde] niet was geïnformeerd dat er gesproken zou worden over overname van aandelen, had hij zich, op het moment dat dat onderwerp ter sprake kwam, moeten terugtrekken. Gesteld noch gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Uit niets in de overeenkomsten blijkt verder dat een éénmalige vriendendienst zou zijn toegelaten, noch daargelaten dat in elk geval uit de verklaring van [getuige 9] niet blijkt dat van een enkele vriendendienst sprake was. Dit gedrag van dhr. [directeur geïntimeerde] dient te worden toegerekend aan [geïntimeerde] Contractueel gezien staat op deze overtreding een boete van fl. 100.000,- (€ 45.378,02). Dit bedrag dient dan ook, nu daar verder geen verweer tegen is gevoerd, te worden toegewezen. Dat hierdoor verdere schade is geleden is niet aannemelijk geworden, zodat deze overtreding geen aanleiding vormt voor het toewijzen van meer, dan wel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. In zoverre slaagt grief 4.

4.9.1

In hun vijfde grief voeren [appellanten] allereerst aan het niet eens te zijn met het feit dat de rechtbank kennelijk geen waarde heeft gehecht aan de verklaringen van de gehoorde getuigen [getuige 10] , [betrokkene 9] , [getuige 11] en [getuige 12] . Deze getuigen hebben allen hun relatie met Brabant Accountants opgezegd. Het hof begrijpt uit de verwijzing in nr. 34 memorie van grieven naar nr. 28 in die memorie in welk nr. 28 weer wordt verwezen naar nr. 85 conclusie van antwoord tevens eis in conventie dat [appellanten] van mening zijn dat nu [getuige 10] , [betrokkene 9] , [getuige 11] hebben verklaard thans klant te zijn van [zus van directeur geïntimeerde] , moet worden afgeleid dat het niet anders kan dan dat [directeur geïntimeerde] hiervan heeft geweten en vervolgens niet heeft gezorgd voor het veranderen van de kennelijke ontevredenheid bij deze klanten.

Voordat een dergelijke op veronderstelde logica zijdens [appellanten] gebaseerde conclusie kan worden gevolgd, moeten er in elk geval voldoende aanwijzingen bestaan dat [geïntimeerde] van het voorgenomen vertrek heeft geweten. Daarvan is niet gebleken, en geen van deze drie getuigen heeft iets dergelijks verklaard. De getuige [getuige 10] heeft immers verklaard (proces-verbaal d.d. 28 december 2009):
“(…) De heer [directeur geïntimeerde] heeft geen rol gespeeld in mijn overstap van zijn voormalig kantoor naar mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] . (…)”. De getuige [betrokkene 9] heeft verklaard (proces-verbaal d.d. 28 december 2009):
“(…) Ik heb de relatie met Brabant Accountants beëindigd omdat zij mij geld hebben gekost en het niet goed deden. (…) Via via ben ik met mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] in contact gekomen. Ik ben niet via de heer [directeur geïntimeerde] met mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] in contact gekomen. (…)”. De getuige [getuige 11] heeft verklaard (proces-verbaal d.d. 28 december 2009):
“(…) Ik heb de relatie opgezegd omdat ik ontevreden was over Brabant Accountants. (…) Ik ben vervolgens overgestapt naar [zus van directeur geïntimeerde] . [zus van directeur geïntimeerde] is bevriend met een gezamenlijke kennis van mij. (…) De heer [directeur geïntimeerde] is niet betrokken geweest bij de verwijzing naar [zus van directeur geïntimeerde] . (…)”.

De rechtbank heeft terecht uit de verklaringen van deze drie getuigen niet afgeleid dat [directeur geïntimeerde] enige verplichting heeft geschonden.

4.9.2

[appellanten] “zetten vraagtekens bij” de verklaring van de getuige [getuige 12] voor zover deze heeft verklaard dat mevrouw [zus van directeur geïntimeerde] nooit zijn accountant is geweest. Het hof gaat voorbij aan deze vraagtekens omdat, zelfs als het wantrouwen van [appellanten] wat dat betreft terecht is, hieruit nog steeds geen feit kan worden vastgesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] enige verplichting heeft geschonden.

4.9.3

[appellanten] stellen dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht voor de familie [betrokkene 12] en dat [geïntimeerde] haar contractuele verplichtingen heeft geschonden omdat de familie [betrokkene 12] een e-mail stuurt naar [geïntimeerde] met daarin de vraag wat zij moeten antwoorden op een vraag van de raadsman van [appellanten]

Voor zover het hof heeft kunnen vaststellen is geen van de leden van de familie [betrokkene 12] als getuige gehoord. Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie hebben [appellanten] als productie 8 overgelegd een handgeschreven notitie van [notuliste] betrekking hebbende op de verkoop van de woning van de familie [betrokkene 12] , en als productie 22 bij brief van 18 december 2009 hebben zij nog enkele stukken betreffende de familie [betrokkene 12] overgelegd. [geïntimeerde] heeft in nr. 21 van haar conclusie van antwoord in reconventie onder meer gesteld dat de door haar verrichte werkzaamheden bemiddeling bij de verkoop van een woning betrof, dat dit ten opzichte van [appellanten] geen concurrerende werkzaamheden zijn en dat het een accountant verboden is dergelijke werkzaamheden uit te voeren. [appellanten] hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het geen concurrerende werkzaamheden betrof aangezien het een accountant en een belastingadviseur verboden is dergelijke werkzaamheden uit te voeren. Daarmee kunnen de betreffende werkzaamheden niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] een verplichting heeft geschonden.

Waarom het enkele feit dat de familie [betrokkene 12] een e-mail stuurt naar [geïntimeerde] met daarin de vraag wat zij moeten antwoorden op een vraag van de raadsman van [appellanten] (zie productie 25 bij de brief van 18 december 2009 en productie 34 akte tevens conclusie na getuigenverhoor d.d. 19 oktober 2011) moet worden betiteld als een overtreding zijdens [geïntimeerde] is niet toegelicht, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.

Dit betekent dat al hetgeen ter zake de familie [betrokkene 12] is aangevoerd, niet kan bijdragen aan de conclusie dat [geïntimeerde] enige bepaling heeft overtreden.

4.9.4

Ter zake de door [geïntimeerde] voor de broer van dhr. [directeur geïntimeerde] verrichte werkzaamheden stellen [appellanten] dat uit hun administratie niet blijkt dat zij daarvoor zijn betaald. Dat [geïntimeerde] volgens hen is betaald blijkt uit “
de overgelegde verklaringen met name uit verklaringen van belastingambtenaren” (zie nr. 38 memorie van grieven).

[appellanten] hebben hun stelling dat uit hun administratie niet blijkt dat zij niet zijn betaald voor deze werkzaamheden ook in hoger beroep met niets onderbouwd. Zij hebben niet gewezen op concrete verklaringen van belastingambtenaren waaruit voldoende duidelijk blijkt dat [geïntimeerde] is betaald. Uit niets blijkt dat zij enig onderzoek hebben gedaan naar de juistheid van de mededeling in de brief van [directeur autobedrijf] van 1 mei 2007 (productie 10 conclusie van antwoord eis in reconventie) dat [geïntimeerde] “rijkelijk” zou zijn betaald voor de betreffende werkzaamheden. Zij hadden hun stelling dat zij niet zijn betaald voor deze werkzaamheden in elk geval behoren te onderbouwen met de voldoende gemotiveerde stelling door wie en aan wie voor deze werkzaamheden dan wel is betaald. Op bijvoorbeeld die wijze hadden zij behoorlijk kunnen onderbouwen dat niet aan hen was betaald. Het hof komt in hoger beroep dan ook tot het oordeel dat onvoldoende gemotiveerd door [appellanten] is gesteld dat die werkzaamheden niet aan hen zijn betaald.

4.9.5.1 [appellanten] voeren in deze grief vijf verder aan dat de rechtbank te kort door de bocht gaat door zonder nadere motivering te oordelen dat uit de brieven van de belastingdienst van 24 januari 2008 (productie 16 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie), 17 december 2009 (producties 18 en 19 brief [appellanten] d.d. 18 december 2009), 18 december 2009 (productie 17 brief [appellanten] d.d. 18 december 2009) en 22 december 2009 (producties 26, 27 en 28 bij brief van 23 december 2009 en producties 32 en 36 akte tevens conclusie na getuigenverhoor d.d. 19 oktober 2011), zeker bezien in het licht van de diverse getuigenverklaringen van de betrokkenen, onvoldoende blijkt dat [directeur geïntimeerde] zonder toestemming op persoonlijke titel zakelijke contacten heeft gehad inzake onder meer [betrokkene 13] , [betrokkene 7] , [getuige 10] , [betrokkene 14] , L en N [vestigingsplaats 3] Beheer B.V., [betrokkene 16] en [getuige 3] .

4.9.5.2 De brief van de belastingdienst van 24 januari 2008 (productie 16 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) bevat geen verwijzing naar [geïntimeerde] De brief heeft volgens nr. 75 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie betrekking op Inti-Tay B.V. (met daaraan gekoppeld Molshoop Beheer B.V., de heer [getuige 3] ). [appellanten] spreken in genoemd nr. 75 niet meer uit dan dat zij vermoeden dat de heer [assistent directeur geïntimeerde] en/of de heer [directeur geïntimeerde] het in de brief van 24 januari 2008 genoemde bezwaar heeft/hebben ingediend. De rechtbank is hieraan terecht voorbij gegaan alleen al omdat [appellanten] zelf hebben aangevoerd dat mogelijk [assistent directeur geïntimeerde] het bezwaar heeft ingediend. Gesteld noch gebleken is dat handelingen van [assistent directeur geïntimeerde] binnen het bereik van de verplichtingen vallen die [geïntimeerde] is aangegaan.

4.9.5.3 Genoemde productie 18 d.d. 17 december 2009 bevat enkel de niet onderbouwde mededeling van [belastingambtenaar 2] , Belastingdienst/Oost-Brabant dat hij na 1 januari 2007 en voor 1 januari 2009 contact heeft gehad met de heer [directeur geïntimeerde] als gemachtigde van L & N [vestigingsplaats 3] Beheer B.V. Die kale mededeling maakt dat de stelling dat er dergelijke contacten zijn geweest voldoende is onderbouwd. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] dient (nader) bewijs te volgen, bijvoorbeeld door het horen van bij L & N [vestigingsplaats 3] Beheer B.V. werkzame personen. Voor zover het hof heeft kunnen vaststellen is wat dit betreft mogelijk de als getuige gehoorde [getuige 3] betrokken bij deze B.V. (zie pag. 2 notitie ter comparitie zijdens [directeur geïntimeerde] d.d. 28 december 2009). Blijkens de aan die notitie gehechte productie heeft deze echter als voorletters “ [voorletters 1] ”, terwijl de gehoorde getuige [getuige 3] als voorletters heeft opgegeven [voorletters 2] ”. Voor het geval dat de gehoorde [getuige 3] inderdaad betrokken is bij L & N [vestigingsplaats 3] Beheer B.V. merkt het hof op dat hij als getuige gehoord uitdrukkelijk anders heeft verklaard (zie hiervoor r.o. 4.6.8), zodat met behulp van deze brief niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] verboden zakelijke contacten heeft gehad.

Indien de getuige [getuige 3] niet is verbonden aan genoemde B.V. heeft het hof niet kunnen vaststellen dat getuigen verbonden aan deze B.V. zijn gehoord. In dat geval heeft te gelden dat concreet bewijs in dit appel niet door [appellanten] is aangeboden, zodat met behulp van deze brief niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] verboden zakelijke contacten heeft gehad.

4.9.5.4 Genoemde productie 19 d.d. 17 december 2009 bevat de niet onderbouwde mededeling van, in dit geval, [belastingambtenaar 3] , Belastingdienst/Oost-Brabant dat hij omstreeks 1 januari 2007 contact heeft gehad met de heer [directeur geïntimeerde] als gemachtigde van [betrokkene 7] . Die heeft echter als getuige gehoord uitdrukkelijk anders verklaard (zie hiervoor r.o. 4.6.3), zodat met behulp van deze brief niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] verboden zakelijke contacten heeft gehad. Concreet bewijs in dit appel is verder niet door [appellanten] aangeboden.

4.9.5.5 Genoemde productie 17 d.d. 18 december 2009 bevat enkel de niet onderbouwde mededeling van [belastingambtenaar 4] , Belastingdienst/Oost-Brabant dat hij na 1 januari 2007 en voor 1 januari 2009 contact heeft gehad met de heer [directeur geïntimeerde] als gemachtigde van [X.] v.o.f., Olympus B.V., L.T.L. Investments B.V. en [betrokkene 16 & 17] B.V.

Die kale mededeling maakt dat de stelling dat er dergelijke contacten zijn geweest voldoende is onderbouwd. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] dient (nader) bewijs te volgen, bijvoorbeeld door het horen van bij genoemde rechtspersonen werkzame personen en/of [betrokkene 16 & 17] . Voor zover het hof heeft kunnen vaststellen zijn dergelijke personen niet gehoord. Concreet bewijs in dit appel is niet door [appellanten] aangeboden, zodat met behulp van deze brief van [belastingambtenaar 4] niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] verboden zakelijke contacten heeft gehad. Het hof weegt hierbij mee dat [betrokkene 16] namens alle gelieerde vennootschappen en namens [betrokkene 17] bij brief van 21 december 2009 heeft verklaard dat [directeur appellante 2] van Brabant Accountants heeft toegezegd dat dhr. [directeur geïntimeerde] de fiscale belangen zou blijven behartigen (productie 1 bij de notitie ter comparitie van [directeur geïntimeerde] d.d. 28 december 2009).

4.9.5.6 Genoemde productie 26 d.d. 22 december 2009 bevat de niet onderbouwde mededeling van, in dit geval, [belastingambtenaar 5] , Belastingdienst/Oost-Brabant dat hij na 1 januari 2007 en voor 1 januari 2009 contact heeft gehad met dhr. [directeur geïntimeerde] als gemachtigde van [gemachtigde directeur geïntimeerde] . Die heeft echter als getuige gehoord op 5 oktober 2009 uitdrukkelijk anders verklaard. Zij heeft toen verklaard:
“(…) Het is niet juist dat [directeur geïntimeerde] vanaf 1 januari 2007 betrokken is geweest bij de afwikkeling van fiscale zaken van mij. (…) [directeur geïntimeerde] heeft na 1 januari 2007 geen werkzaamheden voor mij verricht noch mij geadviseerd. (…)”. Gelet hierop kan aan de hand van genoemde productie 26 niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] verboden zakelijke contacten heeft gehad. Concreet bewijs in dit appel is verder niet door [appellanten] aangeboden.

Aan genoemde productie 27 d.d. 22 december 2009 bevat de niet onderbouwde mededeling van, in dit geval, [belastingambtenaar 6 ] , Belastingdienst/Oost-Brabant dat ter zake v.o.f. [betrokkene 6] contacten zijn verlopen via Administratiekantoor [zus van directeur geïntimeerde] als gemachtigde. Die verklaring kan daarmee zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dienen ter ondersteuning van de stelling dat [directeur geïntimeerde] enige bepaling heeft overtreden. Productie 28 d.d. 22 december 2009, ondertekend door [belastingambtenaar 1] , Belastingdienst/Oost-Brabant, heeft wat dit betreft dezelfde inhoud als productie 27, zodat ook productie 28 niet kan dienen ter ondersteuning van de stelling dat [geïntimeerde] enige bepaling heeft overtreden.

Uit het voorgaande blijkt dat grief 5 faalt.

4.1

De zesde grief van [appellanten] is met het voorgaande in overwegende mate reeds beoordeeld. Zij voeren in deze grief namelijk aan dat het oproepen (en als getuigen horen) van belastingambtenaren zeer lastig is en dat zij daarom hebben volstaan met het overleggen van de hiervoor beoordeelde brieven van belastingmedewerkers. Die brieven zijn echter onvoldoende concreet van inhoud om daaruit door [geïntimeerde] gepleegde schendingen uit af te leiden. Concrete bewijslevering van die schendingen was ook op een andere manier mogelijk namelijk door het horen van personen die volgens [appellanten] in strijd met de met [geïntimeerde] gemaakte afspraken toch door [geïntimeerde] werden geholpen. Voor zover dergelijke getuigen zijn gehoord, hebben die echter verklaringen afgelegd waaruit niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] overtredingen heeft begaan.

Voor zover [appellante 1] in deze zesde grief niet reeds eerder geponeerde concrete stellingen hebben herhaald die hiervoor reeds door het hof zijn beoordeeld en verworpen, hebben zij met deze grief onvoldoende concrete stellingen betrokken. De verklaring van [getuige 8] , die als productie bij de memorie van grieven is overgelegd, en waarnaar wordt verwezen in grief zes, is hiervoor reeds door het hof beoordeeld in r.o. 4.6.14. Het hof volstaat met verwijzing naar die r.o. 4.6.14.

De zesde grief faalt.

4.11

In eerste aanleg en in dit hoger beroep hebben [appellanten] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om inzage te geven in haar administratie met bepaling dat [appellanten] kopieën mogen maken van relevante bescheiden. Die vordering is door de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 augustus 2010 in r.o. 3.31 en r.o. 3.32 in het lichaam van dat vonnis afgewezen. Die afwijzing is neergelegd in het dictum van het eindvonnis van 20 februari 2013, waarbij deze vordering niet expliciet is vermeld. [appellanten] hebben geen grieven geformuleerd tegen de afwijzing in het tussenvonnis van 11 augustus 2010 noch tegen de afwijzing in het eindvonnis. Zij hebben in hun memorie van grieven die betreffende vordering niet onderbouwd of anderszins besproken. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, alleen al wegens gebrek aan onderbouwing.

4.12

In grief 7 wordt geklaagd over de proceskostenveroordeling en grief 8, de laatste grief, is niet meer dan een algemene opmerking dat de rechtbank ten onrechte alle vorderingen van [appellanten] in het dictum heeft afgewezen. Daarmee hebben [appellanten] niet, in elk geval niet voldoende duidelijk en onderbouwd, grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering zoals hiervoor in r.o. 4.3 onder nr. 3 is vermeld, zodat die vordering dient te worden afgewezen.

4.13

Uit het vorenstaande blijkt dat het hof één contractschending heeft kunnen vaststellen waarvoor [directeur geïntimeerde] een boete is verschuldigd, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Dat [appellanten] door die overtreding schade hebben geleden is niet aannemelijk, zodat het hof het in r.o. sub 4.3 onder 4 gevorderde zal afwijzen. De vordering sub 5 zoals vermeld in r.o. 4.3 betreft een subsidiaire vordering, waarover niet hoeft te worden geoordeeld, gelet op de toewijzing van hetgeen primair is gevorderd.

4.14

Voor zover [appellanten] in dit hoger beroep bewijsaanbiedingen hebben gedaan die hiervoor niet zijn beoordeeld en verworpen, zijn die aanbiedingen niet ter zake dienend of te algemeen van aard, zodat het hof ook die aanbiedingen verwerpt.

4.15

Beide partijen zijn over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal om die reden de kosten van eerste aanleg en van dit hoger beroep compenseren zoals hierna in het dictum is vermeld. De gevorderde dwangsom zal bij gebreke van een bezien in het licht van art. 611a lid 1 laatste zin Rv gestelde grondslag worden afgewezen.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] éénmaal wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellante 1] en/of [appellante 2] bestaande uit overtreding van het relatie-concurrentiebeding, het beding omtrent de inspanningsplicht dan wel heeft gehandeld in strijd met overige contractuele verplichtingen, waaronder de verplichtingen van [geïntimeerde] jegens [appellante 2] uit hoofde van de overeenkomst van 9 november 2005 omtrent overdracht van goodwill, en derhalve gehouden is de contractuele boete aan [appellanten] te voldoen;

bepaalt de omvang van de boete op € 45.378,02 en veroordeelt [geïntimeerde] deze te betalen binnen vier weken na betekening van dit arrest aan haar;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest voor wat betreft de omvang van de boete en de veroordeling om deze te betalen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.

griffier rolraadsheer

Vernietiging en zelf afgedaan van een hoger beroep inzake overtreding van een concurrentiebeding en contractuele verplichtingen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 178196 / HA ZA 08-1403)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak