Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 26 november 2015
Zaaknummer : 200.178.789/01
Zaaknummer 1e aanleg : C/02/15/505 F
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , Canton Luzern (Zwitserland),
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.A.M. van Dieren te Utrecht.
tegen
EC Management B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ECM,
advocaat: mr. S. Hossaini te IJmuiden.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 oktober 2015, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. L.B.A. van Logtestijn als curator.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen, met veroordeling van ECM in de kosten voor zover het hof van oordeel is dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van ECM, voor het overige kosten rechtens.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] ;
- mr. Dieren, advocaat van [appellant] ;
- mr. Hossaini, advocaat van ECM;
- mr. Logtestijn, curator.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 oktober 2015, met bijlagen (waaronder een ‘pleitnotitie’ van [appellant] );
- de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij het beroepschrift;
- het faillissementsverslag, ingekomen per brief van de curator d.d. 6 november 2015;
- het faxbericht/de brief/het indieningsformulier met bijlagen 6 t/m 11 van de advocaat van [appellant] d.d. 10 november 2015;
- het faxbericht/het indieningsformulier met bijlagen 17 t/m 20 van de advocaat van ECM d.d. 11 november 2015;
- de twee faxberichten, met bijlagen, van de curator d.d. 12 november betreffende de faillissementskosten.
3.De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door ECM.
ECM stelt in het inleidend verzoekschrift van 14 september 2015 een vordering te hebben op [appellant] van in hoofdsom € 120.000,--, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op een overeenkomst tussen de heer [verkoper] en ECM, waarbij [appellant] zich jegens ECM garant heeft gesteld voor de terugbetaling van voornoemd bedrag.
Op 9 september 2014 is een overeenkomst gesloten tussen ECM en de heer [verkoper] (hierna: [verkoper] ), waarbij [verkoper] (Verkoper) een deel van de hem in eigendom toebehorende kunstwerken van de “Collectie [collectie] ” zou overdragen aan ECM (Koper), onder de in de overeenkomst genoemde voorwaarden. Conform de overeenkomst heeft ECM op 10 september 2014 een bedrag van € 50.000,--, op 17 oktober 2014 een bedrag van € 50.000,-- en op 5 januari 2015 een bedrag van € 20.000,-- (in totaal € 120.000,--) overgemaakt op de bankrekeningen van twee vennootschappen van [appellant] .
Nadat ECM naar eigen zeggen bekend is geworden met de oplichtingspraktijken van [verkoper] en [appellant] , heeft zij een beroep gedaan op artikel 1 sub f onder I van de overeenkomst:
“f. Ingeval niet is voldaan aan sub d of sub e, zal ter keuze van Koper :
I) De betaalde gelden worden omgezet in een geldlening tussen Verkoper en Koper, vermeerderd met een vergoeding van de op het moment van keuze geldende wettelijke rente door Verkoper aan Koper. [appellant] , geboren op (…), wonende te (…), stelt zich garant voor de terugbetaling van genoemde lening aan Koper. [appellant] zal hiervoor onderhavige Overeenkomst enkel voor dit doel mede ondertekenen.”
Volgens ECM zijn de door haar betaalde voorschotbedragen van in totaal € 120.000,-- aldus omgezet in een geldlening tussen [verkoper] en ECM, die ECM vervolgens direct heeft opgeëist.
Omdat, ondanks diverse verzoeken en sommaties, betaling door [verkoper] uit is gebleven, heeft ECM zich gewend tot [appellant] uit hoofde van zijn garantstelling. Bij e-mail en aangetekende brieven van 3 en 6 juli 2015 heeft ECM [appellant] aangesproken tot betaling van het geleende bedrag ad € 120.000,-- waarvoor hij zich garant heeft gesteld. [appellant] is niet op een betalingsvoorstel van ECM ingegaan noch is hij, na herhaalde sommaties, overgegaan tot betaling van enig bedrag. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten, te weten een vordering van de fiscus en een vordering van de curator in de boedel van het gefailleerde Arcadia Reizen B.V. (hierna: Arcadia).
Met ingang van 25 juni 2015 heeft [appellant] zich uit de gemeentelijke basisadministratie laten schrijven en zou hij naar Zwitserland zijn vertrokken. Ofschoon [appellant] op papier niet in Nederland woont, is hij volgens ECM feitelijk wel in Nederland woonachtig omdat hij diverse vennootschappen heeft die in Nederland activiteiten ontplooien. Gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 2 Fw is de rechtbank Zeeland-West-Brabant bevoegd om kennis te nemen van het verzoekschrift, nu [appellant] laatstelijk in de gemeente Bergen op Zoom woonde.
3.2.
[appellant] heeft, blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2015 en de daarbij overgelegde pleitnota (met producties), in eerste aanleg verweer gevoerd. Hij is van mening dat de Nederlandse rechter onbevoegd is omdat het centrum van zijn leven in Zwitserland is gelegen. Hij is met ingang van 28 juni 2015 naar Zwitserlang geëmigreerd en heeft daar een bedrijf, ACM Holding AG, waarvan hij bestuurder is. Voorts betwist hij dat ECM een opeisbare vordering op hem heeft. ECM heeft zelf niet aan de overeenkomst voldaan nu zij de door haar te verzorgen koopsom van aandelen niet heeft betaald. [verkoper] heeft ECM bij deurwaardersexploot in verzuim gesteld. Volgens [appellant] hoort deze zaak door een civiele rechter te worden beoordeeld, primair om vast te stellen of en in hoeverre de overeenkomst tot een opeisbare vordering op [verkoper] leidt nu het verzuim aan de zijde van ECM ligt. Pas nadat is vastgesteld dat [verkoper] in verzuim is, wat volgens [appellant] niet het geval is, kan [appellant] door ECM worden aangesproken. Dat is ook de bedoeling van partijen geweest bij ondertekening van de overeenkomst. [verkoper] heeft aan ECM een voorstel gedaan onder voorbehoud van rechten en weren. Dit heeft nog niet geresulteerd in een afspraak over een geldlening, de hoogte daarvan en het aflossingsschema. Er is dus nog geen sprake van een opeisbare vordering of (een reeds verschuldigde termijn van aflossing van) een geldlening. Voorts betwist [appellant] de steunvorderingen.
Verder betwist [appellant] uitdrukkelijk de aantijgingen van ECM over de vermeende oplichting.
3.3.
Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker, alsmede dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn die aantonen dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
De rechtbank heeft zich ingevolge artikel 3, eerste lid, van Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie bevoegd geacht om deze insolventieprocedure te openen, nu volgens haar voldoende is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] in Nederland ligt.
3.4.1.
[appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven en voor zover nog niet weergegeven in zijn verweer in eerste aanleg – het volgende.
Volgens artikel 1 sub f onder I) van de overeenkomst van 9 september 2014 (hof: hierboven onder 3.1. cursief weergegeven) kan ECM de betaalde gelden omzetten in een geldlening als niet is voldaan aan artikel 1 sub d of sub e. Aan artikel 1 sub d (betaling van € 50.000,-- uiterlijk 17 oktober 2014) is voldaan. Daarnaast is volgens [appellant] ook voldaan aan artikel 1 sub e van de overeenkomst. Dat artikel bepaalt dat ECM binnen drie maanden na de presentatie zoals genoemd in artikel 2 sub d van de overeenkomst een voorstel zal doen ter zake van de betaling van de restant koopsom. De presentatie als bedoeld in artikel 2 sub d is gehouden in december 2014. Vervolgens is er gesproken en gemaild over betaling van de koopsom door ECM. Met name uit de emailwisseling van 21 en 22 december 2014 (bijlage 4 beroepschrift) van ECM aan [appellant] (en cc [verkoper] ) kan gedestilleerd worden dat de heer [verkoper] een voorstel aan ECM heeft gedaan en dat partijen hierover in onderhandeling zijn. Voorts heeft ECM op 5 januari 2015 nog een betaling van € 20.000,-- gedaan, hetgeen een sterke aanwijzing is dat ECM op haar beurt een voorstel heeft gedaan en partijen nog steeds in overleg waren over een betalingsregeling. Nu aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 1 sub d en e van de overeenkomst van 9 september 2014 is voldaan, heeft ECM ingevolge artikel 1 sub f nooit de keuze gehad om de door haar verstrekte gelden om te zetten in een geldlening aan [verkoper] .
Voorts is [verkoper] de mening toegedaan dat er geen sprake is van een geconverteerde geldlening van ECM aan hem, maar juist van een vordering van hem op ECM. In zijn exploot aan ECM van 17 september 2015 wordt ECM gesommeerd om over te gaan tot betaling van het restantbedrag danwel de verstrekte gelden om te zetten in een op te richten beursfonds.
Er is volgens [appellant] dus geen sprake van een vordering van ECM op [verkoper] en daarmee heeft ECM dus ook geen vordering op hem.
Voorts is [appellant] van mening dat hij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Uiterlijk ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep zal hij zijn schuldeisers betalen via derden, alsmede een bedrag beschikbaar stellen om de faillissementskosten integraal te kunnen voldoen. Voor zover hem bekend heeft de Belastingdienst een vordering op hem van € 3.613,-- ter zake van zijn IB aangifte 2013. Daarnaast heeft de ABN AMRO een vordering op hem ad ongeveer € 3.000,-- ter zake van een credit card schuld. Hij betwist de door ECM gepretendeerde vordering van Arcadia, nu de curator in het faillissement van Arcadia alleen - en overigens ook ten onrechte - de moedermaatschappij [beheer] Beheer B.V. (waarvan [appellant] bestuurder is) aansprakelijk stelt en niet [appellant] als bestuurder. Er is volgens [appellant] geen sprake van pluraliteit.
3.4.2.
Bij de brief (van de advocaat) van [appellant] van 10 november 2015 heeft [appellant] als bijlage 6 een aantal betalingsbewijzen overgelegd terzake van de schulden aan de Belastingdienst, Belastingsamenwerking West Brabant en de ABN AMRO bank. Als bijlage 7 heeft [appellant] een document overgelegd waaruit volgt dat er geen sprake meer is van een openstaand saldo bij de creditcardmaatschappij (ICS). Als bijlage 8 heeft [appellant] een betalingsbewijs overgelegd van een bedrag van € 7.500,-- op de derdengeldrekening van de curator, waarmee volgens hem de faillissementskosten zijn gedekt. Voorts heeft [appellant] als bijlage 9 een ondertekende verklaring van [verkoper] overgelegd, waarin - samengevat - staat dat [verkoper] van mening is dat ECM geen vordering op hem heeft maar hij juist een vordering op ECM heeft, en dat [appellant] aldus niet als garant kan worden aangesproken. [appellant] herhaalt in zijn brief van 10 november 2015 voorts de betwisting van een mogelijke vordering van de curator van Arcadia op hem en is van mening dat de (zware) bewijslast voor een vordering uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder bij faillissement) aan de zijde van de curator van Arcadia ligt. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van een steunvordering, aldus [appellant] .
3.4.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Hij heeft aan het hof en aan de advocaat van ECM een “Ausländer Ausweis” ingaande 30 juni 2015 getoond. Volgens hem krijgt men die in Zwitserland alleen als men er woont. [appellant] heeft voorts verklaard een huurcontract van een woning in Zwitserland te hebben. Hij woont in Zwitserland en verblijft af en toe in Nederland bij zijn ouders. Hij heeft zijn vennootschappen in Zwitserland. In Nederland heeft hij enkel -om fiscale redenen- zijn zakelijke holding. Het is nog steeds niet duidelijk of ECM een vordering heeft op [appellant] en of deze opeisbaar is. Deze vragen dienen in een bodemprocedure te worden beantwoord en niet in de onderhavige procedure. Wat betreft de vermeende steunvordering van de curator van Arcadia heeft [appellant] nog verklaard dat de dividenduitkering aan hem gezien de jaarrekening 2010 van Arcadia geoorloofd was. De stelling van de curator in het faillissement van Arcadia, dat deze dividenduitkering de oorzaak van het faillissement van Arcadia is geweest en dat [appellant] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is, bestrijdt [appellant] dan ook uitdrukkelijk. Dat er verder betalingen door Arcadia naar buitenlandse rekeningen zijn gedaan is evenmin vreemd gezien de branche (reisbureau) en de landen (o.m. Azie) waarin Arcadia opereerde. In de huidige tijd dat mensen hun reizen zelf via internet kunnen boeken, hebben veel reisbureau’s (bijvoorbeeld OAD) het zwaar en dat is ook de reden dat het niet goed ging met Arcadia, aldus [appellant] .
3.7.
Ter zitting is namens ECM – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] is alleen op papier naar Zwitserland verhuisd. Zijn vennootschappen, waaronder [consult] Consult, zijn in Nederland gevestigd. De huurovereenkomst van de woning in Zwitserland betreft slechts drie maanden en zou aldus per 1 oktober 2015 niet meer gelden. Voorts acht ECM het dubieus dat [appellant] geen huur hoeft te betalen alsmede stelt ECM dat de verhuurder, de heer [verhuurder] , één van de companen van [appellant] betreft. Volgens ECM is er sprake van een complot, waarbij [verkoper] , [appellant] , de heer [betrokkene] en de heer [verhuurder] betrokken zijn. [verkoper] maakt zich schuldig aan oplichting en [appellant] faciliteert [verkoper] . De oplichting baseert ECM op diverse krantenartikelen en de bevindingen van een recherchebureau (productie 19 bij het faxbericht van 11 november 2015).
ECM is van mening een opeisbare vordering op [appellant] te hebben.
De curator van Arcadia heeft geldstromen geconstateerd die hij niet kan rijmen.
Voorts wijst ECM het hof erop dat de betalingen aan de overige crediteuren afkomstig zijn van de rekening-courant van [beheer] Beheer B.V.,, hetgeen volgens ECM impliceert dat [appellant] als bestuurder een rekening-courant schuld aan [beheer] Beheer heeft en deze aldus als steunvordering heeft te gelden.
ECM handhaaft haar aanvraag tot faillietverklaring van [appellant] .
3.8.
De curator heeft in zijn brief van 6 november 2015 en zijn verslag van 5 november 2015 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. De hem thans bekende preferente crediteur betreft de Belastingdienst (inzake IB 2013 en kosten) voor een vordering ad
€ 3.613,-- in totaal. De hem thans bekende concurrente crediteuren betreffen Belastingsamenwerking West-Brabant (inzake aanslagen 2013, 2014 en 2015) voor een vordering ad € 1.953,57, de creditcardmaatschappij voor een vordering ad € 2.822,11 en de vordering van ECM. Met betrekking tot de vordering aan ECM vraagt de curator zich af of deze opeisbaar is. Voorts is er mogelijk een vordering van de curator in het faillissement van Arcadia, waarvan de(ze) curator niet weet wat de hoogte is.
3.8.1.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Hij heeft de beschikking over de huurovereenkomst van [appellant] betreffende de huur van een woning in Zwitserland ingaande 1 juli 2015. [appellant] betaalt weliswaar geen huur en de verhuurder is de heer [verhuurder] . De curator heeft geen aanwijzing dat de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten noch dat [appellant] in Nederland zou wonen.
De curator betwijfelt of ECM een vordering op [appellant] heeft en of deze opeisbaar is, nu er niet is ontbonden noch de nietigheid via artikel 3:40 BW (strijd met de openbare orde) is ingeroepen. De curator bevestigt dat de overige concurrente crediteuren (de fiscus, de Belastingsamenwerking en de creditcard) zijn betaald en dat er € 7.500,-- op zijn derdengeldrekening is gestort. Dit bedrag zal (grotendeels) de faillissementskosten dekken. De door ECM gepretendeerde vordering van Arcadia is nog steeds onduidelijk, omdat daarover nog niet is geprocedeerd en dus niet vast staat of [appellant] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissement van Arcadia.
3.9.
Het hof overweegt het volgende.
Ten aanzien van de bevoegdheid
3.9.1.
Het hof zal eerst ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is in het kader van de door ECM ingediende faillissementsaanvraag.
Op 20 mei 2015 is de Insolventieverordening herschikt tot de VERORDENING (EU) 2015/848 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (Insol-Vo II).
Artikel 84 (“Toepassing in de tijd”) Insol-Vo II bepaalt:
Artikel 84 (“Toepassing in de tijd”) Insol-Vo II bepaalt:
1. Deze verordening is slechts van toepassing op insolventieprocedures die na 26 juni 2017 zijn geopend. Op de rechtshandelingen die de schuldenaar vóór de toepassingsdatum van deze verordening heeft aangegaan, blijft het recht van toepassing dat gold op het tijdstip dat zij werden aangegaan.
2. Niettegenstaande artikel 91 van deze verordening, blijft Verordening (EG) nr. 1346/2000 van toepassing op onder het toepassingsgebied van die verordening vallende insolventieprocedures die vóór 26 juni 2017 zijn geopend.
Voorts bepaalt artikel 92 Insol-Vo II (“Inwerkingtreding):
Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij wordt van toepassing op 26 juni 2017 met uitzondering van: a) artikel 86, dat van toepassing wordt op 26 juni 2016, b) artikel 24, lid 1, dat van toepassing wordt op 26 juni 2018, en c) artikel 25, dat van toepassing wordt op 26 juni 2019.
Het voorgaande betekent dat onderhavige zaak onder vigeur van de Verordening (EG) nr 1346/2000 (Insol-Vo I) betreffende insolventieprocedures moet worden beoordeeld voor zover het de vraag betreft van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
De Nederlandse rechter is ingevolge art. 3 lid 1 Insol-Vo I bevoegd om de insolventieprocedure te openen indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen. Het gaat daarbij in beginsel om het centrum van de voornaamste belangen (“centre of main interests”; hierna ook “COMI” genoemd), ten tijde van de indiening van het verzoek. Uit de considerans bij de Insol-Vo I (overweging 13) volgt dat de COMI dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Dat ten aanzien van een natuurlijk persoon zijn gewone verblijfplaats als COMI heeft te gelden, blijkt uit niet de tekst van art. 3 lid 1 Insol-Vo I noch uit de considerans bij de Insol-Vo I (zie HR 9 januari 2004, JOR 2004/87, m.nt. Van der Vlis).
3.9.2.
Thans dient beoordeeld te worden of de COMI van [appellant] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift in Nederland was (vergelijk HvJ 16 januari 2014 inzake Ralf Schmid, C-328/12, r.o. 28). Uit het vonnis kan niet worden afgeleid wanneer dit verzoekschrift bij de rechtbank is ingekomen. Het hof gaat uit van de datum van het verzoekschrift zelf, te weten 14 september 2015, nu tegen de vaststelling van die datum als peildatum geen grieven zijn gericht.
[appellant] heeft zich blijkens het door ECM overgelegde uittreksel uit de basisadministratie personen (productie 1 inleidend verzoekschrift) op 25 juni 2015 in Nederland uitgeschreven. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 13 oktober 2015 heeft [appellant] verklaard op 28 juni 2015 naar Zwitserland te zijn geëmigreerd en daar een bedrijf, ACM Holding AG, te hebben waarvan hij bestuurder is. In Nederland vinden geen economische activiteiten meer plaats, hij heeft hier enkel nog een Holding om fiscale redenen. Hij heeft een huurcontract in Zwitserland aan de curator overgelegd alsmede een “Ausländer Ausweis”. De curator heeft verklaard geen aanwijzing te hebben om aan het huurcontract te twijfelen. De curator heeft voorts verklaard evenmin een aanwijzing te hebben dat [appellant] in Nederland woont. ECM heeft daartegenover niet meer gesteld dan dat dat [appellant] op papier dan wel in Zwitserland woont, maar feitelijk in Nederland woonachtig is en diverse vennootschappen heeft die in Nederland activiteiten ontplooien. ECM heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Het hof acht het dan ook niet aannemelijk dat de COMI van [appellant] zich op de peildatum 14 september 2015 (nog) in Nederland bevond. Dat [appellant] nog wel een holding in Nederland heeft, maakt dit oordeel niet anders.
Dit betekent dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt en dat de rechtbank niet bevoegd was om op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 Insol-Vo I kennis te nemen van het inleidend verzoek.
3.9.3.
Het hof overweegt voorts ten overvloede. Indien en voor zover de Nederlandse rechter op basis van artikel 3 Insol-Vo I wel rechtsmacht zou hebben (er vanuit gaande dat de COMI van [appellant] wel in Nederland is gelegen), wordt artikel 2 Fw relevant. Artikel 2 Fw ziet op de absolute en relatieve bevoegdheid van de rechter ten aanzien van de faillietverklaring. Artikel 2 lid 2 Fw bepaalt dat indien een schuldenaar Nederland heeft verlaten en zich buiten het Rijk in Europa begeeft, de rechtbank van zijn laatste woonplaats dan bevoegd is ten aanzien van de faillietverklaring. Voor de toepassing van lid 2 is vereist dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek uit Nederland één of meer schulden heeft jegens de schuldeiser, die zijn faillissement heeft aangevraagd. Niet nodig is, dat de schuldenaar zich reeds bij zijn vertrek naar het buitenland in de toestand bevond dat hij had opgehouden te betalen (HR 3 december 1982, NJ 1983/495, m.nt. B. Wachter).
Het hof is gebleken dat [appellant] door ECM voor het eerst op 3 of 6 juli 2015 als medeschuldenaar is aangesproken. Desgevraagd heeft ECM ter zitting van dit hof verklaard dat er wel eerder over is gesproken, vanaf april 2015, maar dit blijkt nergens uit. Wel is het hof uit de als productie 11 bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde emails gebleken dat er eerder discussie met [verkoper] is geweest, maar niet met [appellant] . Voor zover de emails van ECM aan [verkoper] “CC” aan [appellant] zijn gericht, is dat onvoldoende om als officieel “aanspreken” te gelden en wil dit naar het oordeel van het hof in ieder geval niet zeggen dat er op dat moment al een schuld van [appellant] (als garant) aan ECM is ontstaan. Aldus staat vast dat [appellant] pas ná zijn vertrek naar Zwitserland (op 25 of 28 juni 2015) als medeschuldenaar is aangesproken. Afgezien van de vraag of hiermee sprake is van een schuld van [appellant] als garant aan ECM, is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste van lid 2 van artikel 2 FW, dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek naar het buitenland minimaal één schuld jegens de schuldeiser heeft. Ook op deze grond was de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet bevoegd om kennis te nemen van het inleidende verzoekschrift.
3.9.4.
Het hof overweegt voorts en eveneens ten overvloede als volgt.
3.9.4.1. Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.
3.9.4.2. Het hof is van oordeel dat artikel 1 sub f onder I) van de overeenkomst van partijen niet zó kan worden uitgelegd dat de geldlening door ECM aan [verkoper] na conversie direct opeisbaar is. Gelet op met name de emailwisseling tussen partijen van 21 en 22 december 2014 (bijlage 4 beroepschrift) concludeert het hof dat dat ook klaarblijkelijk niet de bedoeling was van partijen. Uit die emailwisseling blijkt dat partijen nog in onderhandeling waren over de voorwaarden van de overeenkomst. Aan een geldlening zit - gezien zijn aard - impliciet een termijn gebonden. Als het - zoals ECM stelt - de bedoeling van partijen was geweest dat ECM meteen en onvoorwaardelijk haar geld terug kon eisen, zou er geen “geldlening” in de overeenkomst hebben gestaan. De overeenkomst is niet ontbonden noch is een beroep op de nietigheid van de overeenkomst gedaan, zoals de curator tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft opgemerkt. Nu naar het oordeel van het hof niet vast staat dat de (mogelijke) vordering van ECM op [verkoper] opeisbaar is, kan de garantstelling van [appellant] (nog) niet worden ingeroepen. Daarmee acht het hof niet summierlijk aannemelijk dat ECM een opeisbare vordering op [appellant] heeft.
Voorts is het hof van oordeel dat de onderhavige procedure zich niet leent voor een nader onderzoek naar de vraag of ECM een vordering heeft op [verkoper] (waarvoor [appellant] dan garant zou staan) of dat [verkoper] juist een vordering op ECM heeft - waarvoor op 17 september 2015 (bijlage 5 beroepschrift) een deurwaardersexploot namens [verkoper] aan ECM is uitgebracht - en wat er waar is van de - overigens door [appellant] uitdrukkelijk betwiste - oplichtingspraktijken van [verkoper] en (indirect) [appellant] . Dat [appellant] overigens in dat laatste geval ook als garant voor [verkoper] aanspreekbaar zou zijn is in het geheel niet onderbouwd.
Nu er (nog) geen onderzoek bij de bodemrechter is geweest, kan het hof onvoldoende oordelen of er sprake is van een (opeisbare) vordering van ECM op [verkoper] uit de overgelegde overkomst en aldus op [appellant] als garant.
3.9.4.3. De mogelijke vordering van de curator van het faillissement van Arcadia acht het hof voorshands evenmin (summierlijk) aannemelijk, nu nog geenszins vast staat of [appellant] als indirect bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissement van Arcadia. Het overgelegde faillissementsverslag nr 9 van 12 oktober 2015 als gehecht aan het
proces-verbaal van eerste aanleg biedt in dat verband voorshands te weinig handvatten, waarbij het hof meeneemt dat de door de curator van Arcadia genoemde
rekening-courantvordering op [beheer] volgens [appellant] in 2013 zou zijn betaald.
De overige bekende crediteuren zijn voldaan. De door ECM ter zitting in hoger beroep aangevoerde (nieuwe) rekening-courantschuld van [appellant] aan [beheer] Beheer - omdat uit de overgelegde afschriften blijkt dat [beheer] alle hiervoor genoemde bekende crediteuren heeft voldaan - is niet aannemelijk, nu een opname in rekening-courant niet per definitie een schuld van de bestuurder aan de vennootschap oplevert. [appellant] heeft in dat kader ter zitting in hoger beroep ook verklaard dat [beheer] Beheer meer schuld aan hem in privé heeft, waartegen de recente betalingen ruim wegvallen. Er is dus evenmin sprake van de vereiste pluraliteit van schuldeisers.
3.10.
Het hof zal derhalve het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen en zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het inleidend verzoekschrift. Het hof zal voorts, zoals in het beroepschrift is verzocht, ECM veroordelen in de proceskosten in beide instanties en in de kosten van het faillissement conform opgave van de curator, nu niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van ECM.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 oktober 2015 en daarmee het faillissement van [appellant] ;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het inleidend verzoekschrift;
stelt de verschotten en het salaris van de curator (tezamen) vast op € 8.904,53 inclusief btw, en veroordeelt ECM in deze kosten;
verzoekt de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
veroordeelt ECM in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 311,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2015.