ECLI:NL:GHSHE:2015:479

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.151.418/01

arrest van 17 februari 2015

in de zaak van

1.[appellante 1],

kantoorhoudende te [kantoorplaats] (België),

2. [appellante 2],

kantoorhoudende te [kantoorplaats] (United Kingdom),

3. [appellante 3],

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

4. [appellante 4],

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam,

tegen

het openbaar lichaam Veiligheidsregio Midden en West Brabant,

zetelend te [zetel],

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. H.M. Fahner te ‘s-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis in kort geding van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 tussen appellanten in het principaal appel als eiseressen, en geïntimeerde in het principaal appel als gedaagde.

Het hof zal hierna appellanten tezamen aanduiden als [appellanten c.s.], appellante sub 1 als [appellante 1], appellant sub 2 als [appellante 2], appellant sub 3 als [appellante 3], appellant sub 4 als [appellante 4]. Geïntimeerde zal worden aangeduid als de Veiligheidsregio.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

genoemde dagvaarding waarbij 20 grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord in het incidenteel spoedappel, tevens wijziging van eis in het principaal spoedappel;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/278143/KG ZA 14-121)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4.De beoordeling in het principaal en incidenteel appel

4.1

Onder “3 De feiten” van het vonnis van 27 mei 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit kort geding is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten.

a. De Veiligheidsregio heeft op 25 oktober 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna “de aanbesteding”) gepubliceerd onder referentie Interregionale Brandweer Aanbesteding Radio Communicatiemiddelen, hierna te noemen IBARC, met als sluitingsdatum voor inschrijving 4 december 2013 en geplande datum voor gunning 15 januari 2014.

b. De aanbesteding is door de Veiligheidsregio geïnitieerd mede namens de Veiligheidsregio’s Zeeland, Brabant Noord en Utrecht en andere brandweerregio’s;

in totaal nemen 15 regio’s deel, alsmede het Instituut Fysieke Veiligheid dat tevens uitvoerder is van de aanbesteding.

c. De aanbesteding betreft de aanschaf van radiocommunicatie-apparatuur ten behoeve van de Brandweer (objectcommunicatie en randapparatuur C2000/P2000) inclusief accessoires en onderhoud en vertegenwoordigt een belang van om en nabij 15 tot 16 miljoen euro.

d. In de aankondiging van de opdracht is de opdracht als volgt onderverdeeld:
Perceel 1A: Objectportofoons DMR (geen C2000) (6216 stuks) (noot hof: DMR staat voor Digitale Mobiele Radio. Op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 1).
Perceel 1B: Tetra C2000 portofoons bevelvoerenden (4505 stuks) (noot hof: op enig moment in het verloop van de aanbesteding is dit perceel vernummerd tot 4).
Perceel 2A: Tetra C2000 mobilofoons (1730 stuks).
Perceel 2B: Bedienterminal voor mobilofoon 2A (905 stuks).
Perceel 3: Conventionele P2000 pagers (zonder terugmelding) (5171 stuks).

e. Bij brief/e-mail van 5 november 2013 (productie 14 dagvaarding eerste aanleg) van [appellante 1] aan de Veiligheidsregio schrijft [appellante 1] dat volgens het door de Veiligheidsregio openbaar gemaakte aanbestedingsdossier de portofoons moeten functioneren volgens de TS 102 361 1 en 2 ETSI standaarden. Dit is een knock-out criterium. De brief houdt verder in:

“(…) Om een toestel op de Europese markt te brengen moet deze inderdaad voldoen aan enkele verplichte ETSI-normen. (…) Deze (…) ETSI-normen, (…) zijn de enige wettelijke verplichtingen waaraan moet worden voldaan. De norm “TS 102 361 1 en 2” waarvan men spreekt is daar niet in opgenomen. Het ERO (…) heeft bij het on(t)
staan van digitale portofonietweerichtinggevende ETSI (dus niet verplicht) “normen” opgemaakt. Voor producten die gebruik maken van een TDMA-technologie (…) of voor die constructeurs die kiezen voor een FDMA-technologie (…) Beide technologiën zijn zondermeervolledig evenwaardigaan elkaar. (…)”.

f. Naar aanleiding van gestelde vragen zijn [door de Veiligheidsregio] opgesteld:
Nota van Inlichtingen (hierna NvI) 1 van 15 november 2013 waarin 13 vragen worden beantwoord,
Nota van Inlichtingen 2 van 21 november 2013 waarin 13 vragen worden beantwoord,
Nota van Inlichtingen 3 van 26 november 2013 waarin 45 vragen worden beantwoord,
Nota van Inlichtingen 4 van 10 december 2013 waarin 199 vragen worden beantwoord,
Nota van Inlichtingen 5 van 28 januari 2014 waarin 21 vragen worden beantwoord,
Nota van Inlichtingen 6 van 12 februari 2014 waarin 16 vragen worden beantwoord.

g. In de 3e NvI van 26 november 2013 is onder vraag 3 een vraag gesteld over de 100% uitwisselbaarheid van accessoires. Deze vraag is in zoverre gehonoreerd dat een herindeling volgt van de oorspronkelijke percelen 1a en 1b in afzonderlijke percelen 1 en 4; tevens is de termijn voor inschrijving verlengd tot 9 januari 2014.

h. Bij de 4e NvI van 4 december 2013 is meegedeeld dat de termijn voor inschrijving inmiddels tot 24 februari 2014 was verlengd.

i. Naar aanleiding van een door [appellante 1] bij de interne Klachtencommissie van de Veiligheidsregio ingediende klacht dat uit de NvI onvoldoende blijkt dat in perceel 1 niet alleen DMR maar ook FDMA techniek mag worden aangeboden, heeft deze klachtencommissie de navolgende beslissing gegeven:
“Klacht terecht conform advies onafhankelijke inkoper.Informatie naar Klager en te nemen maatregelen/acties:FDMA techniek aanbieden is toegestaan.Bericht aan klager over uiteindelijke beslissing d.d. 19-12-2013”

j. In de NvI 6 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) wordt de vraag behandeld of de opmerking van de aanbestedende dienst dat deze dienst de betreffende eis (noot hof: ETSI standaard TS 102 361 en 2) zal aanvullen met de zinsnede “of gelijkwaardig” betekent dat de aanbestedende dienst de betreffende eis conformeert aan art. 2.76 Aw 2012. Het antwoord in die NvI 6 luidt als volgt:

“Met de verwijzing naar de ETSI standaard TS 102361 1 en 2 verwijst de aanbestedende dienst naar een Europese geharmoniseerde technische standaard (…). In NvI 1 hebben wij naar aanleiding van vragen van inschrijvers aangegeven dat wij de knock-out eis aanvullen met de zinsnede ‘of gelijkwaardig’. Dit betekent dat inschrijvers kunnen aantonen dat de portofoons voldoen aan de specificaties zoals neergelegd in de ETSI standaard TS 102361 1 en 2 met een ETSI-certificaat of een daaraan gelijkwaardig bewijsmiddel. (…)”

k. Bij brief van 19 februari 2014 (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg) van [appellante 1] aan (onder meer) de Veiligheidsregio Midden en West Brabant laat [appellante 1] de Veiligheidsregio weten dat nog steeds niet duidelijk naar voren komt dat de ETSI Standaard TS 102361 1 en 2 geen standaard betreft, maar een richtlijn. De brief vermeldt verder:

“(…) Het behoort in elk geval dat expliciet wordt opgenomen in een Nota van inlichtingen dat de FDMA technologie ook kan worden aangenomen en dat alle eisen en wensen zo worden geformuleerd dat ook producten gebruik makend van deze technologie effectief aan de eisen en wensen in het kader van deze openbare aanbesteding zouden voldoen. (…)”

l. De hiervoor in sub k genoemde brief van 19 februari 2014 wordt op 4 maart 2014 als volgt beantwoord (productie 18 dagvaarding in eerste aanleg):

“(…) Naar wij uit uw brief (…) begrijpen verzoekt u (…) om een aanpassing van de uitvraag (…) in die zin dat onder perceel 1 (…) niet enkel portofoons op basis van TDMA-technologie geoffreerd kunnen worden, maar ook op basis van FDMA-technologie. (…)

In antwoord op vragen is (…) aangegeven dat de uitvraag op dit punt niet zal worden gewijzigd. (…) Op basis van een en ander moet het [appellante 1] (…) duidelijk zijn geweest dat de aanbesteder (…) voor perceel 1 onverkort wenste vast te houden aan objectportofoons op basis van TDMA-technologie. (…)”.

m. Appellanten hebben niet ingeschreven; inschrijvers hebben uitsluitend portofoons en mobilofoons van het merk Motorola aangeboden.

n. De Veiligheidsregio heeft -nadat in deze zaak de vonnissen waarvan beroep zijn gewezen- de mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 verzonden. Na het verstrijken van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen (art. 2:127 van de Aanbestedingswet 2012, hierna Aw 2012) heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten.

4.2

[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad:

I aanbesteder (noot hof: de Veiligheidsregio) zal verbieden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 1, 2 en 4 voort te zetten en deze te staken en gestaakt te houden en

II zo aanbesteder de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, aanbesteder zal gebieden ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader;

III zal bepalen dat indien aanbesteder geen gevolg geeft aan de hiervoor onder I en II bedoelde bevelen zij een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- per overtreding en € 250.000,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag;

IV aanbesteder zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en te bepalen dat gedaagde tevens de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.

4.3

De voorzieningenrechter heeft, met inachtneming van het herstelvonnis van 2 juni 2014, [appellante 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Verder heeft de voorzieningenrechter:

- de Veiligheidsregio verboden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van percelen 2A en 2B voort te zetten en het bevel gegeven deze te staken en gestaakt te houden;

- de Veiligheidsregio bevolen, indien zij de onderhavige opdracht ten aanzien van de percelen 2A en 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Verder in het principaal appel:

4.4.1

Met inachtneming van de bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gewijzigde eis vorderen [appellanten c.s.] in dit hoger beroep dat het hof in het principaal spoedappel:

I de beroepen vonnissen zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten c.s.] alsnog zal toewijzen en

II voor zover de opdrachten (uit hoofde van de onderhavige aanbesteding) reeds zijn gegund, geïntimeerde zal bevelen (zo begrijpt het hof) deze gunning ongedaan te maken door de overeenkomsten op te zeggen of te beëindigen althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen dan wel die voorzieningen in het voordeel van [appellanten c.s.] te treffen die het hof in goede justitie geraden acht en

III geïntimeerde zal gebieden indien zij de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader.

[appellanten c.s.] vorderen verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel spoedappel.

In het principaal spoedappel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel vorderen zij dat de Veiligheidsregio indien zij geen gehoor geeft aan een verbod of bevel van het hof, zal worden veroordeeld tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding en € 250.000,- per dag dat de overtreding voortduurt althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per overtreding per dag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Veiligheidsregio, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand van [appellanten c.s.] en de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum uitspraak.

4.4.2

[appellanten c.s.] zijn van mening dat recht kan worden gedaan op de gewijzigde vordering. De mededeling(en) van de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 zijn blijkens de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio na 2 juni 2014 verzonden en na ommekomst van de opschortende termijn van 20 kalenderdagen heeft de Veiligheidsregio de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten gesloten. [appellanten c.s.] vernam voor het eerst van deze informatie door de inhoud van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Er is aldus sprake van eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden op grond waarvan de oorspronkelijke vordering haar zin verloor, zodat deze moest worden gewijzigd.

4.4.3

De Veiligheidsregio heeft bezwaar gemaakte tegen de gewijzigde eis. Zij stelt dat deze eiswijziging niet is toegestaan omdat zij strijdig is met de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende “twee conclusie regel”. [appellanten c.s.] moesten en konden zonder meer anticiperen op de mogelijkheid dat kort na het vonnis in kort geding de met die gunningsbeslissingen beoogde overeenkomsten zouden worden gesloten. Het was voor [appellanten c.s.] immers duidelijk dat de Veiligheidsregio groot belang had bij een spoedige opdrachtverlening, terwijl zij er bij haar pleidooi in eerste aanleg nog op heeft gewezen dat de gunningsbeslissingen in alle vier percelen voor verzending gereed lagen. Zij wijst verder op het gebruik in aanbestedingsgeschillen dat mogelijke aannemers (of leveranciers) in hun hoedanigheid van appellanten in hun appeldagvaarding al een vordering opnemen die is gericht op beëindiging van een eventueel verstrekte opdracht, ook als op het moment van betekening van die dagvaarding nog onduidelijk is of de aanbesteder tot opdrachtverlening zal overgaan.

4.4.4

Het hof oordeelt als volgt over de vordering tot wijziging eis, waarbij het hof voorop stelt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel de aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen niet later dan in zijn memorie van grieven.

Nu niet anders is gesteld of gebleken gaat het hof er voorshands van uit dat [appellanten c.s.] voor het eerst kennis kregen van het feit dat met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 al overeenkomsten waren gesloten na lezing van die mededeling in de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio. Aldus is er sprake van een eerst na het tijdstip van het indienen van de memorie van grieven gebleken feit. Het hof houdt het ervoor, nu de Veiligheidsregio niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, anders heeft gesteld, dat de overeenkomsten met betrekking tot de percelen 1, 3 en 4 zijn gesloten op de dag of na de dag van het uitbrengen van de appeldagvaarding (23 juni 2014), bevattende de grieven. Het hof verwijst wat dit betreft naar nr. 2.2.7 van de memorie van antwoord van de Veiligheidsregio voor zover inhoudende “
In vervolg op de vonnissen van 27 mei en 2 juni 2014 zijn de gunningsbeslissingen voor de percelen 1, 3 en 4 (…) verzonden en is na ommekomst van de opschortende termijn van 20 dagen (…) overgegaan tot definitieve gunning.”. Dit nieuwe, door de Veiligheidsregio bewerkstelligde feit bracht met zich dat de oorspronkelijke vordering haar zin verloor. Het hof ziet hierin voldoende rechtvaardiging om een uitzondering toelaatbaar te achten op het hiervoor door het hof vooropgestelde beginsel in die zin dat de eis mag worden aangepast aan dat nieuwe feit. Het hof weegt in dit geval mee dat de inhoud van de gewijzigde eis geen verdere strekking heeft dan het nieuwe feit met zich brengt. Karakter en inhoud van de onderhavige procedure worden niet wezenlijk veranderd door de wijziging van eis. Verder is gesteld noch gebleken dat de Veiligheidsregio door die wijziging serieus wordt bemoeilijkt in haar verdediging, zodat ook om die reden de vordering tot wijziging eis niet kan worden afgewezen. Voor zover juist is dat leveranciers zoals appellanten in zaken als de onderhavige plegen te anticiperen op het feit dat na een vonnis in eerste aanleg de betreffende overeenkomsten worden gesloten betekent die enkele mogelijkheid tot anticipatie niet dat daarmee reeds het recht is vervallen om wijziging van eis te vorderen. Het hof weegt hierbij mee dat de Veiligheidsregio [appellanten c.s.] – die niet op de opdracht hebben ingeschreven en dus ook geen mededelingen van de gunningsbeslissingen hebben ontvangen – niet terstond op de hoogte heeft gesteld van het feit dat de Veiligheidsregio na de vonnissen waarvan beroep stappen ondernam die op zeer korte termijn zouden leiden tot zowel het verzenden van die gunningsbeslissingen als het sluiten van de daarmee beoogde overeenkomsten, wetende van het grote, uit de stukken blijkende belang dat [appellanten c.s.] aan de onderhavige aanbesteding verbonden.

Het hof zal dan ook recht doen op grond van de gewijzigde eis. Op de vraag of de gewijzigde eis wel toewijsbaar is gelet op art. 4:15 Aw 2012 gaat het hof in in r.o. 4.7.4.

Verder in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:

4.5

In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert de Veiligheidsregio in geval het principale appel op één of meer punten gegrond wordt bevonden, afwijzing van de gehele vordering van [appellanten c.s.] met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.6

Het hof zal eerst grief II in het principaal appel beoordelen. [appellanten c.s.] stellen in die grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte [appellante 2] niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zij in de inschrijvingsfase geen enkele actie heeft ondernomen.

De grief faalt. In het hele voortraject heeft [appellante 2] niet van zich laten horen. Zij heeft geen enkele vraag gesteld of brief geschreven of anderszins laten weten eventueel te willen inschrijven. Voor zover [appellante 4] van zich heeft laten horen in dat voortraject, blijkt uit niets dat zij dat heeft gedaan namens een ander. Uit geen der gestelde vragen en/of ingediende klachten van [appellante 4] blijkt dat zij dat (mede) deed namens [appellante 2]. Het enkele feit dat [appellante 4] de Nederlandse vertegenwoordiger van [appellante 2] is, betekent niet zonder meer dat zij [appellante 2] dan ook bij deze aanbesteding heeft vertegenwoordigd. [appellante 4] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat door noch namens [appellante 2] enige handeling is gepleegd in het kader van de onderhavige aanbesteding, kan zij geen vordering als de onderhavige instellen en is zij terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Waar hierna wordt gesproken over [appellanten c.s.] wordt enkel bedoeld [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4].

4.7.1.1 Het hof zal thans de grieven VI, IX en X in het principaal appel, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, beoordelen. Die grieven hebben betrekking op perceel 1 en leggen - kort gezegd - de vraag voor of de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons met DMR techniek de potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en of die keuze niet leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging in de zin van art. 2.75 lid 2 Aw 2012. Die vraag spitst zich vervolgens toe op (i) de keuze voor DMR-techniek als zodanig, met als gevolg dat geen portofoons op basis van FDMA-technologie kunnen worden aangeboden; en (ii) op de wijze waarop de Veiligheidsregio – gegeven die keuze – de technische specificaties vervolgens heeft opgesteld, in die zin dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. Het mogelijke verschil in positie tussen [appellante 1], [appellante 3] en [appellante 4] acht het hof bij de beoordeling van deze drie grieven niet relevant. Het feit dat niet alle (potentiële) inschrijvers alle in dit verband relevante vragen hebben gesteld, betekent -anders dan de Veiligheidsregio stelt- niet dat zij zich niet op de gestelde vragen kunnen beroepen. De vragen worden immers voor alle (potentiële) inschrijvers door de Veiligheidsregio beantwoord.

4.7.1.2 Het hof stelt vast dat [appellanten c.s.] in dit geding geen vernietiging van de inmiddels kennelijk gesloten overeenkomst (zie r.o. 4.4.1 en 4.4.4) vorderen. Dit betekent dat in dit geding de vraag niet hoeft te worden beantwoord of degene met wie de overeenkomst is gesloten op de voet van art. 3:56 BW in dit geding had moeten worden betrokken, voor zover dat in dit stadium van het geding nog mogelijk zou zijn.

4.7.2

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

Perceel 1 heeft betrekking op digitale portofoons. Digitale portofoons zijn er in verschillende technische varianten. De in deze zaak van belang zijnde technische varianten zijn DMR (gebaseerd op -zie nr. 48 pleitnota [appellanten c.s.] eerste aanleg- TDMA-techniek) en NXDN (gebaseerd op -zie genoemd nr. 48- FDMA-techniek).

NXDN, gebruik makend van FDMA, is ontwikkeld door [appellante 1] (zie nr. 2.19 conclusie van antwoord in kort geding). In opdracht van de Nederlandse Vereniging voor Brandweerzorg en Rampenbestrijding heeft M&I Partners portofoons getest en de resultaten daarvan zijn verwoord in het Rapport Portofoontest 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord in kort geding). Dit rapport vermeldt op pag. 4 (Samenvatting) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en verder: “
Het is nadrukkelijk niet bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen.”.

4.7.3

Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.1 onder sub j, k en l is weergegeven, trekt het hof de conclusie dat de Veiligheidsregio vanaf het begin enkel portofoons gebaseerd op de TDMA-techniek wenste aan te schaffen. Een dergelijke wens staat haar niet vrij indien een gelijkwaardige andere techniek bestaat, omdat een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht is dat technische specificaties inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet mogen leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging (art. 2:75 Aw 2012).

Aan de hand van de thans beschikbare informatie kan het hof voorshands niet tot het oordeel komen dat de ten gevolge van de keuze voor DMR portofoons ontstane belemmering in de openstelling van de opdracht voor leveranciers van portofoons gebaseerd op FDMA-technologie voldoende gerechtvaardigd is. Het hof grondt dit oordeel op het volgende. Er bestaan Europese ETSI-normen waaraan een portofoon moet voldoen om op de Europese markt gebracht te mogen worden. De norm “TS 102 361 1 en 2” is daarin niet opgenomen en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen producten die gebruik maken van een TDMA-technologie dan wel van een FDMA-technologie (zie r.o. 4.1 sub e). De interne Klachtencommissie heeft beslist dat het aanbieden van FDMA techniek is toegestaan (zie r.o. 4.1 sub i). In de samenvatting van het Rapport Portofoontest 2012 staat vermeld (pag. 4) dat het doel van de test is om een overzicht te geven van de in de markt beschikbare portofoons, en dat het rapport niet is bedoeld als een koopadvies omdat de eisen per regio kunnen variëren en niet alle aspecten die van belang zijn bij een aanschaf zijn meegenomen. Het rapport spreekt in paragraaf 4.6, Conclusies en opmerkingen, geen voorkeur uit voor TDMA-technologie dan wel FDMA-technologie. In de aan het hof overgelegde stukken betrekking hebbende op de aanbesteding valt niet te lezen om welke redenen de Veiligheidsregio alleen portofoons wenst aan te schaffen met TDMA-technologie. Op gerichte vragen van in elk geval [appellante 1] wordt geen of ontwijkend antwoord gegeven en pas bij brief van 4 maart 2014 wordt duidelijk gesteld dat de Veiligheidsregio vast houdt aan TDMA-technologie. Ook in die brief is hiervoor geen duidelijke motivering te vinden. Voor zover de Veiligheidsregio haar keuze heeft gemotiveerd, heeft zij dat pas voldoende duidelijk gedaan in haar conclusie van antwoord in kort geding. Aldaar heeft zij omstandig gewezen op een aantal punten in het Rapport Portofoontest 2012 op grond waarvan zij van mening is dat TDMA-technologie (veel) beter is (zie de nrs. 2.19-2.24 en 3.7-3.17). Voor zover deze verwijzing al niet gepasseerd moet worden als te laat (immers pas gedaan nadat de dagvaarding in eerste aanleg aan haar is uitgereikt en de inschrijftermijn al was gesloten), passeert het hof deze verwijzing ook omdat het voorshands onvoldoende vaststaat dat op grond van de door de Veiligheidsregio aangehaalde punten de technische conclusie kan worden getrokken dat TDMA-technologie beter is. Voor de beantwoording van de vraag of de punten waarop de Veiligheidsregio heeft gewezen voldoende belangrijk en wezenlijk zijn om te kunnen concluderen dat TDMA-technologie beter is, acht het hof voorlichting door een (neutrale) deskundige noodzakelijk, hetgeen niet past in de aard van deze procedure. Het hof weegt hierbij verder mee dat juist de opsteller van het Rapport Portofoontest 2012 stelt dat het rapport niet is bedoeld als koopadvies, waaruit het hof afleidt dat in elk geval de rapporteurs niet konden concluderen dat een bepaalde techniek de voorkeur had. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met haar keuze voor portofoons op basis van DMR techniek de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden en dat die keuze leidt tot belemmeringen in de openstelling van de opdracht die niet zijn gerechtvaardigd.

[appellanten c.s.] hebben vervolgens aan de hand van het door hen overgelegde rapport [rapport] (productie 29 eerste aanleg) onderbouwd gesteld dat de Veiligheidsregio – gegeven die keuze – de technische specificaties zodanig heeft opgesteld dat alleen Motorola daaraan zou kunnen voldoen en appellanten niet konden inschrijven met de door hen op basis van FDMA techniek ontwikkelde portofoons. De Veiligheidsregio heeft wat dit rapport [rapport] betreft gesteld dat geen sprake is van een onafhankelijk c.q. objectief onderzoek (nr. 3.3 pleitnota eerste aanleg), dat [rapport] niet de beschikking had over de aanbestedingsdocumenten (3.5 van genoemde nota) en dat het de keus van elke fabrikant/leverancier is om bepaalde technische keuzes te maken (3.6 en verder). De Veiligheidsregio heeft hiermee niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist dat [appellanten c.s.] niet kan voldoen aan de voor perceel 1 gestelde specificaties die in het rapport van [rapport] zijn vermeld, zodat het hof daar voorshands van uitgaat. Dit leidt tot de conclusie dat de Veiligheidsregio met de wijze waarop zij haar technische specificaties heeft uitgewerkt – gegeven haar keuze voor portofoons met DMR techniek - de potentiële inschrijvers geen gelijke toegang tot de opdracht heeft geboden omdat [appellanten c.s.] daar niet aan konden voldoen. In die zin slaagt grief VI, evenals de grieven IX en X en, impliciet, ook grief III, waarin is geklaagd over het feit dat de voorzieningenrechter het rapport van [rapport] buiten beschouwing heeft gelaten.

4.7.4

Het slagen van de grieven VI, IX, X en III leidt tot de vraag welk gevolg hieraan verbonden kan worden. Art. 4:15 lid 1 Aw 2012 bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is op in dat lid nader genoemde drie gronden. Het komt het hof geraden voor om hier reeds de vraag te beantwoorden of deze opsomming limitatief is. Naar het oordeel van het hof volgt uit art. 2 lid 7 van Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd in Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 dat met de drie in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 neergelegde gronden een “minimum-eis” is gegeven waaraan het nationale recht in elk geval moet voldoen, zonder dat dit de mogelijkheid van toetsing aan andere gronden uitsluit (zie ook r.o. 42 en verder van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 gewezen in zaak C-19/13). Daarnaast geldt voor het overige het nationale (aanbestedings)recht. Het hof vindt in de tekst van art. 4:15 lid 1 Aw 2012 noch in de parlementaire geschiedenis van dit artikel en met inachtneming van het arrest van het EG-Hof van 11 september 2014 aanwijzingen om tot de conclusie te komen dat in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 sprake is van een limitatieve opsomming. Dit brengt met zich dat als de bepalingen van de Aw 2012 niet uitdrukkelijk anders meebrengen, teruggegrepen kan worden op andere beschikbare middelen die het recht biedt. Dit recht verzet zich niet tegen het nemen van een ordemaatregel zoals bijvoorbeeld schorsing van de uitvoering van de overeenkomst indien sprake is van andere schendingen van beginselen en regels van aanbestedingsrecht dan de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde indien een effectieve rechtsbescherming dit vereist. Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw 2012, kan het hof een gevorderde schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw 2012 toewijzen.

4.7.5

Het hof heeft in r.o. 4.7.3 vastgesteld dat de Veiligheidsregio niet alle potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht (voor wat perceel 1 betreft) heeft geboden. Hierdoor heeft de Veiligheidsregio gehandeld in strijd met art. 2.75 lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw 2012. Overtreding van een dergelijk fundamenteel beginsel brengt met zich dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de Veiligheidsregio in een bodemprocedure zal worden bevolen om de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst ter zake perceel 1 ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen. Een dergelijk bevel tot ongedaanmaking is geen voorlopige voorziening, zodat de vordering van [appellanten c.s.] inhoudende dat de Veiligheidsregio moet worden bevolen de gesloten overeenkomst ongedaan te maken door de overeenkomst(en) op te zeggen of te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Wel kan worden toegewezen de vordering om de uitvoering van de overeenkomst te schorsen en geschorst te houden (zoals het hof “staken” leest) totdat in een bodemprocedure ter zake een vonnis zal zijn gewezen. Voor zover de Veiligheidsregio nog heeft aangevoerd dat de vervanging van de mobilofoons om veiligheidsredenen op zo’n korte termijn moet plaatsvinden dat alleen al daarom de vordering niet mag worden toegewezen, is die door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwiste stelling niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het hof is van oordeel dat de grieven 1 tot en met 6 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel voor zover betrekking hebbende op perceel 1, gelet op het vorenstaande geen concrete beoordeling behoeven. Die grieven zijn in het vorenstaande impliciet verworpen dan wel kunnen die grieven, ook als zij zouden slagen, niet leiden tot afwijzing van de vordering van [appellanten c.s.] ter zake perceel 1 dan wel zijn die grieven niet gericht tegen een overweging van de voorzieningenrechter die dragend is voor de toewijzing van de vordering voor wat betreft perceel 1.

4.8

In de grieven XIV tot en met XVI wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering ter zake perceel 4 heeft afgewezen.

Het hof stelt voorop dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de Veiligheidsregio wat perceel 4 betreft inmiddels de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst heeft gesloten en dat een bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen niet valt te kwalificeren als een voorlopige voorziening. De vordering voor zover inhoudende dat het hof de Veiligheidsregio zal bevelen de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te schorsen (zoals het hof “staken” leest) en geschorst te houden totdat in een bodemprocedure vonnis is gewezen, betreft wel een voorlopige voorziening. Deze vordering is alleen toewijsbaar als voorshands voldoende vaststaat dat in de bodemprocedure de Veiligheidsregio zal worden bevolen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen of als die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden vernietigd. Wat dat betreft is het hof van oordeel dat voorshands niet, dan wel onvoldoende is gebleken van het bestaan van de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde vernietigingsgronden. Blijkens het door het hof hiervoor in r.o. 4.7.4 gegeven oordeel, kan hiermee niet worden volstaan, maar moet de vraag worden beantwoord of [appellanten c.s.] voorshands aannemelijk hebben gemaakt dat er andere voldoende zwaarwegende gronden dan de in art. 4:15 Aw 2012 genoemde aanwezig zijn op grond waarvan de uitvoering van de overeenkomst moet worden geschorst. [appellanten c.s.] hebben wat dit betreft aangevoerd dat:

i. de Veiligheidsregio niet heeft onderbouwd dat slechts enkele regio’s iets meer dan acht intrinsiek veilige portofoons zullen aanvragen (nrs. 143-144 memorie van grieven);

ii. wel sprake is van een beoogde levering met een waarde die (aanzienlijk) meer is dan de drempelwaarde van € 207.000,- (nrs. 145-151 memorie van grieven);

iii. vele tijdig gestelde vragen in het voortraject niet zijn beantwoord en dat de Veiligheidsregio voorbij is gegaan aan vele tijdig aan de orde gestelde bezwaren (nrs. 155-157 memorie van grieven).

Indien het hof uitgaat van de juistheid van het hiervoor onder i. en ii. door [appellanten c.s.] aangevoerde (de Veiligheidsregio heeft een en ander betwist), is sprake van schending van art. 1.5 Aw 2012. Dit artikel bevat geen regel van Europees aanbestedingsrecht maar van aanvullend nationaal aanbestedingsrecht. De wetgever heeft met dit artikel beoogd de toegang tot de markt van overheidsopdrachten voor het midden- en klein bedrijf te verbeteren in aanvulling op de regeling van die toegang in het Europees aanbestedingsrecht. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld dat zij als gevolg van de vermeend onrechtmatige samenvoeging van meerdere opdrachten in het kader van perceel 4 geen toegang tot die opdracht(en) hebben gehad. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat ook indien de juistheid komt vast te staan van hetgeen [appellanten c.s.] hiervoor onder i. en ii. hebben aangevoerd, die overtredingen in deze zaak tussen deze partijen onvoldoende ernstig van aard zijn om te kunnen leiden tot een door de bodemrechter te geven bevel aan de Veiligheidsregio om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen, zodat het hof aan deze twee bezwaren voorbij gaat.

Wat het onder iii. gestelde betreft is het allereerst aan [appellanten c.s.] om voldoende onderbouwd te wijzen op concreet door hen gestelde vragen die niet of onvoldoende zijn beantwoord en op concreet door hen aangevoerde bezwaren die zijn genegeerd. Het is eveneens aan hen om daarbij voldoende gemotiveerd aan te voeren dat door dit gebrek door de Veiligheidsregio bepalingen zijn overtreden die zodanig fundamenteel van aard zijn en zodanig gewichtig dat op dit moment met voldoende zekerheid de conclusie kan worden getrokken dat de bodemrechter de Veiligheidsregio zal bevelen de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen. [appellanten c.s.] hebben een en ander echter niet, in elk geval niet voldoende concreet, gedaan. Het hof komt mede tot dit oordeel gelet op hetgeen de Veiligheidsregio heeft gesteld in haar memorie van antwoord in de paragrafen 2.6, 2.21, 2.22 en 2.23. Daarmee falen de grieven die zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter gegeven afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbend op perceel 4.

4.9

Uit het voorgaande blijkt dat de vordering ter zake perceel 1 alsnog moet worden toegewezen, voor zover de hierna in r.o. 4.12 te maken belangenafweging zich daar niet tegen verzet, en dat de enige grieven in het principaal appel die zich richten tegen de dragende oordelen in de bestreden vonnissen waarmee de vordering ter zake perceel 4 is afgewezen, falen. Daarmee behoeven de overige grieven van [appellante 1] in het principaal appel geen beoordeling meer.

De voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven die betrekking hebben op de grieven in het principaal appel voor zover gericht tegen afwijzing van de vordering voor zover betrekking hebbende op perceel 4 behoeven geen bespreking omdat de grieven in het principaal appel die zich richten tegen de afwijzing van de vordering betrekking hebbende op perceel 4 falen.

Verder in het incidenteel appel:

4.1

De Veiligheidsregio vordert in het incidenteel appel vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [appellanten c.s.] zijn toegewezen (dus, kort gezegd, voor zover de Veiligheidsregio is verboden de aanbesteding ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten) met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.11

Van de zeven door de Veiligheidsregio voorgedragen grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel richt alleen de zevende grief (en impliciet de derde grief) zich tegen een dragende overweging van de voorzieningenrechter op grond waarvan een deel van het door [appellanten c.s.] gevorderde is toegewezen. Het betreft hier het oordeel van de voorzieningenrechter inhoudende dat de Veiligheidsregio onvoldoende gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [appellante 4] om 120 dagen meer tijd te krijgen voor de ontwikkeling van een bedieningsterminal. De Veiligheidsregio is van mening dat [appellante 4] niet heeft verzocht om “120 dagen meer tijd”. [appellante 4] heeft, aldus de Veiligheidsregio, verzocht om een inschrijvingstermijn te hanteren van driemaal de minimale termijn van 40 dagen. Dat verzoek, aldus de Veiligheidsregio, is gehonoreerd doordat de inschrijvingstermijn bij de vierde NvI d.d. 10 december 2013 is verlengd naar 24 februari 2014.

Het hof stelt het volgende voorop. De onderhavige aanbesteding is gepubliceerd op 25 oktober 2013 met als sluitingsdatum voor de inschrijving 4 december 2013, zijnde 40 dagen. Bij de derde NvI van 26 november 2013 is de sluitingsdatum verlengd naar 9 januari 2014 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg, pag. 16), dus met 36 dagen, en bij de vierde NvI van 10 december 2013 naar 24 februari 2014 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg, vraag 199). Inclusief de gegeven verlengingen geeft dit een totale inschrijvingsduur van 122 dagen.

De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verruiming van de knock-out eis inhoudende dat de behuizing van de gevraagde bedieningsterminal ook mag bestaan uit ander materiaal dan metaal een wezenlijke wijziging inhoudt die een ruimere aanpassing van de inschrijvingstermijn vergt. Het hof leest in de incidentele grieven 7 en 3 evenmin dat bestreden wordt het in het oordeel van de voorzieningenrechter besloten liggende uitgangspunt dat voor de feitelijke aanpassing op de verruiming van de knock-out eis omtrent het materiaal van de behuizing door mogelijke inschrijvers als [appellante 4] een termijn nodig is van ongeveer 120 dagen. Gelet daarop faalt de grief. Waar immers een termijn van ongeveer 120 dagen nodig is om een bepaald resultaat te bereiken, dient reeds vooraf duidelijk te zijn dat een dergelijke termijn wordt gegeven. Van een potentiële inschrijver kan niet worden verwacht dat hij aanvangt met de ontwikkeling van een bepaald product wetende dat hij daarvoor ongeveer 120 dagen nodig heeft, terwijl hij op het moment van de aanvang met die ontwikkeling niet beter weet dan dat hij 40 (of 36) dagen de tijd heeft. Uit hetgeen het hof hiervoor voorop heeft gesteld, blijkt echter dat [appellante 4] niet vooraf een dergelijke termijn heeft gekregen. Daarmee faalt grief 7 (en grief 3) in het incidenteel appel. Voor zover deze twee grieven de vraag voorleggen of is verzocht om “120 dagen meer tijd” dan wel dat is verzocht om een inschrijvingstermijn van driemaal de minimale termijn van 40 dagen is beantwoording van die vraag niet relevant.

Het hof leest in de incidentele grieven niet een zelfstandige aanval op het door de voorzieningenrechter aan de Veiligheidsregio gegeven verbod om óók de aanbesteding ten aanzien van perceel 2A voort te zetten. Het hof komt mede tot deze lezing omdat de Veiligheidsregio geen bezwaren heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.5.3 van het bestreden vonnis voor zover inhoudende dat deze rechter de koppeling van percelen 2A en 2B gerechtvaardigd heeft geacht. Die koppeling maakt dat de Veiligheidsregio geen belang heeft bij een voortzetting van alleen de aanbesteding ter zake perceel 2A zonder dat perceel 2B daarbij is gevoegd.

Een en ander betekent dat het incidenteel appel faalt.

Verder in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

4.12

De Veiligheidsregio heeft nog aangevoerd dat zij groot belang heeft bij spoedige opdrachtverlening en dat vertraging in verlening zou kunnen leiden tot extra risico’s en mogelijk tot slachtoffers. Zij heeft dit toegelicht met de stelling dat de levensduur van een groot deel van de communicatieapparatuur is verstreken, onderhoud niet meer mogelijk is omdat overeenkomsten zijn verlopen en verlenging niet mogelijk is door het verstrijken van de levensduur. Voor een aantal van de 15 regio’s geldt dat de noodvoorraad volledig is ingezet en er geen reserve apparatuur meer is.

De Veiligheidsregio heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Veiligheidsregio ten aanzien van de percelen 2A (zoals het hof “1” leest in de tweede regel van r.o. 4.7.3 van het bestreden vonnis) en 2B onvoldoende heeft onderbouwd dat zij problemen ondervindt met de huidige apparatuur, zodat dit oordeel ook in hoger beroep moet worden gevolgd. Het hof overweegt daarenboven dat de Veiligheidsregio ook in hoger beroep die betreffende stelling niet met meer of anders heeft onderbouwd dan zij in eerste aanleg heeft gedaan.

[appellanten c.s.] komen met grieven XVII en XVIII op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.7.3 dat de stelling dat er geen noodvoorraad of reserve apparatuur resteert ten aanzien van de Tetra portofoons voldoende onderbouwing vindt in de door de Veiligheidsregio overgelegde producties 19 en 20.

Het hof stelt voorop dat het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de Veiligheidsregio wat perceel 1 betreft heeft gehandeld in strijd met art. 2.75 lid 2 Aw 2012 en met haar fundamentele verplichting om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen zoals is bepaald in art. 1.8 Aw 2012. Een belangenafweging kan vervolgens met zich brengen dat een vordering tot schorsing in kort geding zoals door [appellanten c.s.], naar het hof begrijpt, is ingesteld toch wordt afgewezen en wel omdat de belangen van de wederpartij, in dit geval de Veiligheidsregio, zo groot zijn dat toewijzing van de vordering tot schorsing niet aanvaardbaar is. In zo’n geval dienen die belangen door de partij die zich daarop beroept, voldoende concreet te zijn benoemd en voldoende aannemelijk te zijn gemaakt.

De Veiligheidsregio heeft wat dit betreft slechts overgelegd producties 19 en 20. Dit zijn twee algemeen geformuleerde berichten van Motorola die niet aan de Veiligheidsregio zijn gericht terwijl de Veiligheidsregio niet heeft verklaard op welke wijze zij aan deze twee berichten is gekomen. Uit niets blijkt dat de Veiligheidsregio naar aanleiding van die twee algemene berichten contact heeft gezocht met Motorola en heeft gevraagd of, en zo ja tegen welke voorwaarden, toch onderhoud en reparatie kon worden verzorgd. De Veiligheidsregio heeft evenmin een verklaring overgelegd van een ter zake deskundige inhoudende dat de apparatuur, kort gezegd, in voorkomende gevallen niet meer is te repareren noch dat ter zake geen reparateurs bestaan. Een verklaring van andere brandweerregio’s dat geen (soortgelijke) apparatuur van die regio’s kan worden geleend is niet overgelegd. De Veiligheidsregio heeft verder zonder enige onderbouwing gesteld dat het huren van apparatuur geen optie is omdat gegeven de aantallen waarom het gaat al snel de grens zou worden bereikt waarboven dient te worden overgegaan tot een meervoudige uitvraag dan wel een nationale of Europese aanbestedingsprocedure. Voor zover de Veiligheidsregio aldus voldoende zwaarwegende concrete belangen heeft aangevoerd, zijn die niet of onvoldoende onderbouwd, zodat een belangenafweging niet kan leiden tot het alsnog afwijzen van het met betrekking tot perceel 1 gevorderde.

4.13

Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis van 27 mei 2014 niet in stand kan blijven. Om mogelijke executieproblemen te voorkomen, zal het hof het vonnis van 27 mei 2014 én het herstelvonnis van 2 juni 2014 vernietigen. Dit brengt met zich dat de tegen het herstelvonnis gerichte grieven geen beoordeling behoeven. Het door [appellanten c.s.] onder sub III. gevorderde is niet, in elk geval gelet op al het vorengaande, niet voldoende gemotiveerd bestreden, zodat die vordering zal worden toegewezen als hierna bepaald. De voorzieningenrechter heeft de door [appellanten c.s.] gevorderde dwangsom afgewezen omdat de Veiligheidsregio heeft aangevoerd dat zij zich als overheidsorgaan zou houden aan de beslissing van de rechter. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof de gevorderde dwangsom zal afwijzen. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. Ook in dit appel hebben beide partijen te gelden als over en weer in het ongelijk gesteld, zodat ook in dit hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd.

5.De uitspraak

Het hof:

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

a. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 mei 2014 en het herstelvonnis van 2 juni 2014 en doet opnieuw recht als volgt:

b. verklaart [appellante 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

c. schorst de uitvoering van de overeenkomst ter zake perceel 1 en beveelt de Veiligheidsregio deze geschorst te houden totdat in een bodemprocedure ter zake vonnis zal zijn gewezen;

d. verbiedt de Veiligheidsregio de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 2A en 2B voort te zetten en beveelt deze te staken en gestaakt te houden;

e. gebiedt de Veiligheidsregio indien zij de opdrachten ter zake perceel 2A en/of 2B nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader;

f. compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

g. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de hiervoor onder sub c. gegeven schorsing en het onder sub c gegeven bevel, het hiervoor onder sub d. gegeven verbod en bevel en het hiervoor onder sub e. gegeven gebod;

h. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.

griffier rolraadsheer