ECLI:NL:GHSHE:2015:4581 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Betalingsonmacht Griekse debiteur en rechtsgeldigheid bet...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.160.786/01

arrest van 17 november 2015

in de zaak van

1.Psimitis S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Griekenland),

2.
Medisim Ltd.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Cyprus),

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Psimitis c.s.,

advocaat: mr. D.W. Giltay Veth te Nieuw-Vennep,

tegen

Medtronic Trading NL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Medtronic,

advocaat: mr. R.F.H. Mertens te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 23 juli 2014, gewezen tussen Psimitis c.s. als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie, en Medtronic als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/03/174245/HA ZA 12-349)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep 7 oktober 2014;
het exploot van anticipatie van 30 oktober 2014;
de memorie van grieven met producties en met eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties, tevens akte vermindering van eis;
een formulier H16 d.d. 11 mei 2015 zijdens Psimitis c.s. met overzicht van de door haar in het geding gebrachte producties;
een formulier H3 d.d. 8 september 2015 zijdens Psimitis c.s. met producties 85 t/m 94;
een formulier H3 d.d. 9 september 2015 zijdens Psimitis c.s. met productie 95;
een formulier H3 d.d. 10 september 2015 zijdens Medtronic met productie 41;
een formulier H3 d.d. 10 september 2015 zijdens Medtronic met een akte houdende verzet tegen overlegging van productie 95;
een formulier H3 d.d. 10 september 2015 zijdens Psimitis c.s. met een antwoordakte;
een brief van mr. Giltay Veth d.d. 10 september 2015 met een overzicht van alle producties zijdens Psimitis c.s.;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij Medtronic een overzicht van al haar producties heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Voorafgaand aan het pleidooi hebben Psimitis c.s. verzocht productie 95 in het geding te mogen brengen, die op voorhand tijdig is toegezonden. Daartegen heeft Medtronic bezwaar gemaakt. Dit bezwaar behoeft geen beslissing, omdat het hof de inhoud van deze productie (een uiteenzetting over het leerstuk van overmacht in het Grieks recht) niet relevant acht voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Partijen hebben immers op de overeenkomsten die onderwerp zijn van het geschil Nederlands recht van toepassing verklaard.

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eisen. Daarbij zullen partijen tezamen worden aangeduid als Psimitis c.s. en, waar het in het bijzonder appellante sub 1 betreft, als Psimitis.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Medtronic is een onderdeel van het Amerikaanse concern Medtronic Inc. dat medische, elektronische en daaraan verwante producten produceert. Medtronic maakt haar bedrijf van het verhandelen van die producten in verschillende Europese landen.

Medtronic heeft vanaf begin 2006 op grond van daartoe telkens voor bepaalde tijd van ongeveer één jaar gesloten overeenkomsten producten verkocht en geleverd aan Psimitis en Medisim. Psimitis en Medisim leverden deze producten vervolgens door aan ziekenhuizen. Voor zover aan openbare en militaire ziekenhuizen werd geleverd, financierde en betaalde de Griekse overheid de aanschaf van de producten aan Psimitis en Medisim.

De Griekse overheid heeft een betalingsachterstand laten ontstaan bij Psimitis c.s.. Om Medtronic te kunnen betalen heeft Psimitis een steeds groter beroep moeten doen op de kredietfaciliteiten die haar bank haar bood. Op 3 augustus 2010 heeft de Griekse overheid bij wet staatsobligaties (bonds) uitgegeven om openstaande schulden van openbare ziekenhuizen aan leveranciers te voldoen. Psimitis en Medisim ontvingen begin 2011 staatsobligaties met een waarde van € 67.530.273,19. Deze obligaties zijn tot zekerheid voor de door de bank verleende kredietfaciliteit verpand aan de bank.

Omdat Psimitis en Medisim tegenover Medtronic vanwege liquiditeitsproblemen niet aan hun betalingsverplichtingen konden voldoen, zijn aanzienlijke betalingsachterstanden ontstaan. Om die reden zijn partijen in 2011 met elkaar in overleg getreden. Dit heeft ertoe geleid dat partijen ter oplossing van (vooral) die betalingsachterstanden op 28 juli 2011 telkens onder het hoofd “Debt acknowledgement agreement, procedure and methods of payment of debt, assignment of claims” een tweetal overeenkomsten hebben gesloten, tussen Medtronic enerzijds en Psimitis en Medisim anderzijds respectievelijk tussen Medtronic en Psimitis. Deze zullen in het vervolg gezamenlijk worden aangeduid als “de DAA”, danwel elk afzonderlijk als “DAA I” (met Psimitis en Medisim) en “DAA II” (met Psimitis).

In DAA I hebben Psimitis en Medisim erkend een bedrag van € 9.540.705,15 aan Medtronic verschuldigd te zijn (artikel 7). In DAA II heeft Psimitis erkend een bedrag van € 17.966.552,54 aan Medtronic verschuldigd te zijn (artikel 7). In beide overeenkomsten is verder een uitvoerige uitwerking van een betalingsregeling neergelegd.

Op grond van daartoe door de Griekse overheid uitgevaardigde wetgeving dienden Psimitis en Medisim op 24 februari 2012 deel te nemen aan het Private Sector Initiative (hierna: PSI), een wettelijke regeling waarbij de waarde van de door de Griekse overheid uitgegeven staatsobligaties met 53,5% werd verminderd.

Als onderdeel van DAA II heeft Psimitis aan Medtronic een dertiental wissels tot een totaalbedrag van € 1.951.404,= overgedragen. Medtronic heeft hier inmiddels betalingen en betalingstoezeggingen op ontvangen. Voor het overige heeft Medtronic geen betalingen ontvangen, met dien verstande dat ten aanzien van een deel van het door de rechtbank onder 5.7 toegewezen bedrag een betalingsregeling is getroffen.

In de DAA zijn partijen overeengekomen dat op deze overeenkomsten het Nederlands recht van toepassing is. Voorts bevatten de DAA een forumkeuzebeding waarbij de rechtbank te Maastricht is aangewezen als het college dat zal oordelen over geschillen die bij de uitvoering van de DAA ontstaan.

Het geschil

3.2.1.

Na wijziging van haar eis heeft Medtronic in eerste aanleg op grond van deze feiten in conventie (1) een tiental verklaringen voor recht gevorderd, waaronder de verklaring voor recht dat de DAA rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en niet aantastbaar zijn, (2) hoofdelijke veroordeling gevorderd van Psimitis en Medisim tot betaling aan Medtronic van een totaalbedrag van € 9.440.705,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en (3) veroordeling van Psimitis tot betaling aan Medtronic van een totaalbedrag van € 16.569.836,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en te verminderen van de daarop reeds aantoonbaar ontvangen bedragen.

3.2.2.

Psimitis c.s. hebben, na wijziging van eis, in eerste aanleg in reconventie (1) een viertal verklaringen voor recht gevorderd, zakelijk weergegeven inhoudende dat de twee Agreements wegens misbruik van omstandigheden dan wel dwaling niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en derhalve rechtsgeldig zijn vernietigd door Psimitis en Medisim, (2) met veroordeling van Medtronic tot diverse schadevergoedingen, deels nader op te maken bij staat en deels te begroten op een bedrag van € 12.251.228,74, en (3) met een aanvulling van de DAA, die erop neerkomt dat de verplichtingen van Psimitis en Medisim uit hoofde van die Agreements worden opgeschort, zolang de gevolgen van het PSI voor Psimitis niet afdoende zijn gecompenseerd door de Griekse staat.

3.2.3.

Partijen hebben in conventie en reconventie verweer gevoerd tegen de vorderingen. Voor zover nodig zal het hof hierna op dat verweer terugkomen.

3.3.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Medtronic in conventie grotendeels toegewezen door afgifte van een achttal verklaringen voor recht en veroordeling van Psimitis c.s., hoofdelijk, danwel Psimitis alleen tot betaling van de bedragen die zijn vermeld in het dictum achter de randnummers 5.4 tot en met 5.11. De vorderingen van Psimitis c.s. in reconventie zijn afgewezen. Psimitis c.s. zijn zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding.

3.4.1.

Psimitis c.s. hebben tegen het vonnis een zevental grieven aangevoerd. Deze grieven luiden, zakelijk weergegeven, als volgt:

ten onrechte heeft de rechtbank het verweer van Psimitis c.s. dat de DAA onder misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen verworpen;

ten onrechte heeft de rechtbank het verweer van Psimitis c.s. dat de DAA onder dwaling tot stand zijn gekomen verworpen;

ten onrechte heeft de rechtbank het beroep van Psimitis c.s. op het bestaan van onvoorziene omstandigheden verworpen;

ten onrechte is de rechtbank voorbij gegaan aan het beroep van Psimitis c.s. op het bestaan van een opschortende voorwaarde;

ten onrechte heeft de rechtbank het beroep van Psimitis c.s. op overmacht verwor-pen, daartoe oordelend dat het tekortschieten in de nakoming van betalingsverplich-tingen, voor zover al niet te wijten aan schuld van Psimitis c.s., naar verkeersopvat-tingen voor hun rekening komt;

de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op de stelling van Psimitis c.s. dat Medtronic jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het plegen van onrechtmatige handelspraktijken in de zin van artikel 6:162 BW Pro;

ten onrechte heeft de rechtbank haar vonnis, ondanks door Psimitis c.s. op dat punt gevoerd verweer, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4.2.

Na wijziging van hun eis vorderen Psimitis c.s. thans in hoger beroep als volgt:

in conventie:

dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de vorderingen van Medtronic alsnog zal afwijzen, hetzij door haar daarin niet ontvankelijk te verklaren, hetzij haar die te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of niet bewezen;

- Medtronic zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door Psimitis c.s. reeds is voldaan na het vonnis van 23 juli 2014;

- de vorderingen van Psimitis c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Medtronic in de kosten van beide instanties;

in reconventie

dat het hof zich bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het onderhavige geschil in reconventie in zijn volle omgang en:

A. Primair:

ingevolge artikel 6:258 BW Pro, in goede Justitie een vermindering van de factuurprijzen zal bepalen ten aanzien van de door Psimitis c.s. verschuldigde bedragen zoals opgenomen in de door Psimitis en Medisim enerzijds en Medtronic Trading NL BV anderzijds afgesloten Debt Acknowledgement Agreements d.d. 28 juli 2011 (dagvaarding producties 7 en 8), in verband met de door hen van Medtronic Trading NL BV afgenomen producten, met terugwerkende kracht sinds 28 juli 2011, dan wel sinds 24 februari 2012;

ingevolge artikel 6:258 BW Pro een uitstel van betaling zal opnemen in de tussen Psimitis en Medisim enerzijds en Medtronic Trading NL BV anderzijds geldende Debt Acknowledgement Agreements d.d. 28 juli 2011 (dagvaarding producties 7 en 8), tot aan het moment dat de Griekse Staat de staatsobligaties, uitgegeven op grond van wet 3867/2010, alsnog volledig garandeert aan Psimitis, dan wel voor een door het hof in goede Justitie te betalen termijn tot wanneer een nader uitstel van betaling betreffende de thans in deze procedure door Medtronic gevorderde bedragen zal gelden, welke termijn zal ingaan met terugwerkende kracht per 24 februari 2012, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen termijn met opschorting van de gevorderde rente;

A. Subsidiair:

ingevolge artikel 6:258 BW Pro een uitstel van betaling zal opnemen in de tussen Psimitis en Medisim enerzijds en Medtronic Trading NL BV anderzijds geldende Debt Acknowledgement Agreements d.d. 28 juli 2011 (dagvaarding producties 7 en 8), tot aan het moment dat de Griekse Staat de staatsobligaties, uitgegeven op grond van wet 3867/2010, alsnog volledig garandeert aan Psimitis, danwel een door het Hof in goede justitie te betalen termijn tot wanneer een nader uitstel van betaling betreffende de thans in deze procedure door Medtronic gevorderde bedragen zat gelden, welke termijn zal ingaan met terugwerkende kracht per 24 februari 2012, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen termijn met opschorting van de gevorderde rente.

B. voor recht zal verklaren dat:

1. De “Debt Aknowledgement Agreement, Procedure and Methods of Payments of Debt, Assignment of Claims” d.d. 28 juli 2011 tussen Medtronic en Psimitis SA wegens misbruik van omstandigheden zijdens Medtronic niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve rechtsgeldig vernietigd is op 28 januari 2013 op grond van artikel 3:44 lid 4 BW Pro;

2. De “Debt Aknowledgement Agreement, Procedure and Methods of Payments of Debt, Assignment of Ctaims, d.d. 28 juli 2011 tussen Medtronic enerzijds en Psimitis SA en Medisim Ldt. anderzijds wegens misbruik van omstandigheden zijdens Medtronic niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve rechtsgeldig vernietigd is op 28 januari 2013 op grond van artikel 3:44 lid 4 BW Pro;

3. De “Debt Aknowledgement Agreement, Procedure and Methods of Payments of Debt, Assignment of Claims, d.d. 28 juli 2011 tussen Medtronic en Psimitis SA wegens dwaling niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve rechtsgeldig vernietigd is op 28 januari 2013 op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder c BW;

4. De ‘Debt Aknowledgement Agreement, Procedure and Methods of Payments of Debt, Assignment of Claims, d.d. 28 juli 2011 tussen Medtronic enerzijds en Psimitis SA en Medisim Ltd. anderzijds wegens dwaling niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en derhalve rechtsgelig vernietigd is op 28 januari 2013 grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder c BW;

D. Medtronic zal veroordelen tot betaling aan Psimitis c.s. van vergoeding van de schade van Psimitis c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

E. Medtronic zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

Het hof merkt op dat in het petitum onder de memorie van grieven in de opsomming van de vorderingen een vordering met volgletter “C” ontbreekt.

3.4.3.

Medtronic heeft in hoger beroep verweer gevoerd en haar eis verminderd. Het hof zal hierna bij de beoordeling van de grieven waar nodig nader ingaan op het verweer van Medtronic. Medtronic heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van haar vermindering van eis en aanpassing van de rentebepaling in één onderdeel van de verkregen veroordeling.

3.5.

Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4.4, waarin de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft gekwalificeerd als distributieovereenkomsten en het standpunt van Psimitis c.s. dat sprake was van een agentuurrelatie heeft verworpen. Deze kwesties zijn daarom in hoger beroep niet langer in geding.

Ten aanzien van de rechtsmacht en het toepasselijk recht

3.6.

Nu partijen in de DAA zijn overeengekomen dat op deze overeenkomsten het Nederlands recht van toepassing is en geschillen die voortvloeien uit die overeenkomsten zullen worden voorgelegd aan de rechtbank te Maastricht (artikel 11.4 DAA I en artikel 16.4 DAA II), is de Nederlandse rechter bevoegd tot oordelen en is Nederlands recht van toepassing.

Ten aanzien van de grieven

3.7.1.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat Psimitis c.s. niet betwisten dat zij de factuurbedragen, zoals opgenomen in de DAA, aan Medtronic verschuldigd zijn geworden en, behoudens voor zover door Medtronic bij memorie van antwoord niet anders is aangevoerd, onbetaald hebben gelaten. Het verweer van Psimitis c.s. komt in de kern neer op een beroep op betalingsonmacht die is ontstaan doordat de Griekse staat betaling in obligaties heeft afgedwongen en nadien de waarde daarvan heeft ‘gedevalueerd’. Psimitis c.s. stellen dat Medtronic de gevolgen van de handelwijze van de Griekse staat (mede) heeft te dragen.

Uitgangspunt is in dat geval nog altijd de regel dat de enkele omstandigheid dat een schuldenaar in een positie is komen te verkeren waarin hij een contractuele verplichting niet kan nakomen in beginsel geen grond oplevert om te oordelen dat de schuldeiser geen onverkorte nakoming van die verplichting meer kan verlangen.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat de omstandigheid dat een ondernemer door betalingsproblemen van zijn debiteuren zelf in betalingsproblemen geraakt naar verkeersopvattingen als bedrijfsrisico voor rekening van die ondernemer komt en in beginsel niet aan zijn schuldeisers kan worden tegengeworpen als argument voor afwijzing van een vordering tot betaling voor leveranties of als argument voor het opleggen door de rechter van een wijziging van overeengekomen betalingscondities.

3.7.2.

Voor de beantwoording van de vraag wat in dit specifieke geval naar in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Psimitis c.s. komt zoekt het hof ook aansluiting bij de regeling die in het BW is opgenomen met betrekking tot valutaschade bij koersschom-melingen. In artikel 6:125 BW Pro is bepaald dat, indien een schuldenaar in verzuim is geraakt, de schuldenaar aansprakelijk is voor schade die de schuldeiser leidt doordat zich een koerswijziging voordoet tussen het geld tot betaling waarvan de verbintenis strekt en het geld van andere landen. In het onderhavige geval is Psimitis in verzuim geraakt voor wat betreft de nakoming van haar betalingsverplichtingen op grond van de distributieovereenkomsten (zie daarover r.o. 3.8.5). Wanneer een debiteur van Psimitis c.s. dan eerst besluit tot betaling aan Psimitis in de vorm van obligaties en zich vervolgens met betrekking tot die obligaties een waardedaling voordoet, is sprake van een geval waarin zich een aanzienlijke waardevermindering heeft voorgedaan met betrekking tot de betaalmiddelen die Psimitis c.s. ter beschikking hebben. Uit de aan artikel 6:125 BW Pro ten grondslag liggende gedachte vloeit voort dat de gevolgen daarvan niet voor rekening komen van de schuldeiser, in dit geval Medtronic.

3.8.1.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Psimitis c.s. op misbruik van omstandigheden moet worden verworpen. Subsidiair voeren Psimitis c.s. daarbij aan dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Meer in het bijzonder richt de grief zich tegen de overwegingen dat Psimitis c.s. in verzuim zouden zijn geraakt met betrekking tot de nakoming van de distributieovereenkomsten, dat zij in de gelegenheid zijn geweest hun schulden met obligaties te betalen en dat de DAA op initiatief van mevrouw Psimitis tot stand zijn gekomen.

3.8.2.

Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het totstandkomen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te behouden. Bij de beoordeling van de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien (HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2009:AF9656).

3.8.3.

Wil een beroep op misbruik van omstandigheden slagen, dan zal degene die zich daar op beroept feiten en/of omstandigheden moeten stellen die, indien zij vaststaan, het oordeel rechtvaardigen dat bijzondere omstandigheden hebben bestaan die de wederpartij ervan hadden moeten weerhouden om de gesloten overeenkomst aan te gaan.

3.8.4.1. Voor zover Psimitis c.s. dienaangaande in de memorie van grieven uitvoerig hebben aangevoerd dat en hoe zij in een bijzonder afhankelijke positie ten opzichte van Medtronic zijn geraakt, levert dat geen bijzondere omstandigheid op in de zin van artikel 3:44, lid 4 BW. Alle bij dit geding betrokken partijen nemen bedrijfsmatig deel aan het (internationaal) handelsverkeer. Van concrete omstandigheden die de slotsom rechtvaardigen dat Psimitis c.s. bij het aangaan van de onderlinge relatie in 2006 al in een bijzonder afhankelijke positie verkeerden ten opzichte van Medtronic is niet gebleken. Psimitis, die dit in het bijzonder betreft, heeft ook niet gesteld dat zij in 2006 al in zo’n afhankelijke positie verkeerde.

Wanneer Psimitis heeft toegelaten dat de onderlinge verhoudingen zich in de loop der jaren dusdanig ontwikkeld hebben dat zij in 2011 tot op zekere hoogte of zelfs volledig afhankelijk was geworden van Medtronic, dan is dat het gevolg van het beleid dat de bestuurders van Psimitis dienaangaande hebben gevoerd, naar mag worden aangenomen vanuit de verwachting dat zulks profijtelijk zou zijn voor Psimitis. Wanneer door de economische ontwikkelingen die verwachting niet uitkomt en Psimitis moet constateren dat zij in een positie was geraakt waarin zij het aangaan van de DAA nauwelijks nog kon weigeren, dan is dat een gevolg van het door Psimitis gevoerde beleid. Dat levert in beginsel geen grond op om aan te nemen dat de wederpartij misbruik van omstandigheden maakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de overeenkomsten in kwestie, de DAA, geen bijzonder bezwaarlijke verplichtingen voor Psimitis c.s. met zich meebrachten, maar enkel zagen op het treffen van een regeling voor het nakomen van bestaande – en door Psimitis c.s. niet weersproken – verplichtingen in de vorm van betalingsachterstanden.

3.8.4.2. De enkele omstandigheid dat Medtronic Psimitis bestellingen liet doen, wetende dat Psimitis die moest voorfinancieren en wetende dat de Griekse Staat, de grootste debiteur van Psimitis, financieel in zwaar weer verkeerde, levert geen misbruik op van een machtspositie. Gesteld noch gebleken is immers dat Medtronic Psimitis tot het doen van deze bestellingen heeft gedwongen of anderszins ongeoorloofde druk op Psimitis heeft uitgeoefend om bestellingen te plaatsen, wetende dat Psimitis voor die producten geen betaling zou ontvangen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Psimitis nog toegelicht dat zij zich gedrongen voelde door te gaan met de leveranties, omdat het leveranties aan ziekenhuizen betrof en zij derhalve de gezondheidszorg raakten. Dat is een keuze van Psimitis geweest. Het had dan op haar weg gelegen betaling af te dwingen van haar debiteuren en/of met Medtronic afspraken te maken over de eventuele gevolgen van niet- of late betalingen. Dat heeft zij niet gedaan.

3.8.4.3. Ook de omstandigheid dat Medtronic zou hebben geweigerd om mee te werken aan een constructie waarbij zij in het bezit zou komen van (een deel van) de door de Griekse overheid uitgegeven obligaties levert geen misbruik van omstandigheden op. In de eerste plaats heeft te gelden dat een schuldeiser betaling mag verlangen in de overeengekomen valuta. In de tweede plaats volgt al uit de toelichting op de grief dat aan een overdracht van obligaties de voorwaarde was verbonden dat Medtronic zekerheden zou bieden aan de bank van Psimitis voor het nakomen van de kredietverplichtingen die Psimitis was aangegaan. Dat Medtronic niet op die voorwaarde wilde ingaan is begrijpelijk en de weigering om op die voorwaarde betaling met obligaties te accepteren kan dan ook niet bijdragen tot een oordeel dat Medtronic misbruik heeft gemaakt van omstandigheden of dat nakoming van de DAA nu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.8.5.

Ten aanzien van de vraag of Psimitis c.s. al dan niet in verzuim verkeerden met betrekking tot de nakoming van de distributieovereenkomsten merkt het hof op dat in elk van de distributieovereenkomsten vanaf 2006 de navolgende clausule is opgenomen:

“2.4.7 Payment

(…) If full payment is not received by SUPPLIER within the Payment Period, the amount outstanding shall automatically accrue interest at the Late Payment Interest Rate from the Business Day following the expiration of the Payment Period, without need for SUPPLIER to notify DISTRIBUTOR of DISTRIBUTOR’S failure to pay in due time. (…)”

In artikel 3.7 van de verschillende distributieovereenkomsten is ook op die overeenkomsten het Nederlands recht van toerpassing verklaard. Het hof is op grond van deze contractuele bedingen van oordeel dat Psimitis c.s. ook zonder ingebrekestelling in verzuim zijn geraakt voor wat betreft de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de distributieovereen-komsten, één en ander op grond van het bepaalde in artikel 6:83, lid 1, aanhef en onder a BW.

3.8.6.

De rechtbank heeft bij haar oordeel betrokken dat mevrouw Psimitis bij gelegenheid van het in eerste aanleg gehouden verhoor heeft verklaard dat de onderhandelingen over de DAA hebben plaatsgevonden in een periode van januari tot juli 2011. Hier zijn Psimitis c.s. in hoger beroep niet op teruggekomen, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die verklaring. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Psimitis c.s. in dat geval ook voldoende gelegenheid hebben gehad om zich te beraden over de consequenties die het aangaan van de DAA kon hebben en om zich dienaangaande te laten adviseren.

3.8.7.

Resumerend stelt het hof vast dat Medtronic een gerechtvaardigd belang had om bij Psimitis c.s. op het aangaan van de DAA aan te dringen. Haar facturen stonden al lang open (de oudste meer dan 500 dagen) en Psimitis c.s. verkeerden in verzuim. Psimitis c.s. hadden een belang om een betalingsregeling te treffen voor de door hen niet betwiste betalings-achterstanden. Over de voorwaarden voor die regeling hebben Psimitis c.s. zich voldoende kunnen beraden en kunnen laten adviseren, waarbij zij rekening hebben kunnen houden met alle tot op dat moment bekende omstandigheden, waaronder de uitgifte van obligaties door de Griekse staat. Het bestaan van (andere) bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan desondanks misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de DAA zou kunnen worden aangenomen is niet gebleken. De slotsom van dit alles is dat het beroep op misbruik van omstandigheden niet kan slagen en dat ook de redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staan dat de vordering tot nakoming van de DAA wordt toegewezen. Grief 1 faalt.

3.9.1.

In de tweede grief doen Psimitis c.s. een beroep op dwaling. Dat beroep is tweeledig: in de eerste plaats stellen Psimitis c.s. dat de distributieovereenkomst voor de periode van 1 mei 2010 tot en met 29 april 2011 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Psimitis c.s. stellen dat Medtronic hiermee in feite geen ander doel had dan het verkrijgen van marketingknowhow van Psimitis, waarmee zij de zaken van Psimitis volledig kon controleren en waarmee zij haar sales figures tot ongekende hoogte kon laten stijgen, terwijl zij, Medtronic, wist en behoorde te weten dat de betalingen van de ziekenhuizen achter zouden blijven. Had Psimitis dit geweten, dan zou zij deze overeenkomst en de DAA niet zijn aangegaan.

In de tweede plaats stellen Psimitis c.s. dat zij bij het aangaan van de DAA niet op de hoogte waren van het PSI van 24 februari 2012. De dwaling ten aanzien van die gebeurtenis betreft volgens Psimitis c.s. geen zuiver toekomstige omstandigheid, want het PSI betrof een nadere uitvoering van de eerdere wet van 3 augustus 2010 op grond waarvan de Griekse staat leveranciers kon betalen in obligaties.

3.9.2.

Het primair beroep op dwaling kan niet slagen. Dat Medtronic zich, met het verlengen van de distributieovereenkomst, tot doel had gesteld de marketingknowhow van Psimitis te verwerven, is door Psimitis c.s. niet voldoende onderbouwd. Uiteraard zal Medtronic belangstelling hebben gehad voor die know how, maar daaraan staat op zichzelf geen rechtsregel in de weg. Van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Psimitis c.s. in dwaling zijn gebracht, is niet gebleken. Het is aan Psimitis c.s. om tijdens de looptijd van de overeenkomst grenzen te stellen.

Los daarvan geldt dat Psimitis bij het aangaan van de distributieovereenkomst voor de periode van 1 mei 2010 tot en met 29 april 2011 op de hoogte was van het betaalgedrag van de Griekse overheid en kon voorzien dat bij het verder beleveren van Griekse staatszieken-huizen betalingsproblemen zouden (blijven) ontstaan. Wanneer zij zich onder die omstan-digheden min of meer uitlevert aan Medtronic, kan zij niet volhouden dat zij heeft gedwaald ten aanzien van het feit dat haar liquiditeitspositie door het opvoeren van de omzet in producten van Medtronic nog verder zou verslechteren. Verwezen zij hier verder naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 3.8.4.1.

3.9.3.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het PSI als een zuiver toekomstige gebeurtenis moet worden beschouwd. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen en neemt dat over. Daarbij merkt het hof bovendien nog op dat het gevolg van het PSI in feite is dat een debiteur van Psimitis c.s. eenzijdig weigert om een deel van zijn schulden te voldoen. De omstandigheid dat die debiteur een staatsoverheid is die het zelf in de hand heeft om een dergelijk handelen te legaliseren maakt dat niet anders.

Bovendien: gesteld al dat Psimitis c.s. en Medtronic hebben gedwaald ten aanzien van het PSI en de gevolgen daarvan voor de liquiditeitspositie van Psimitis c.s., dan heeft te gelden dat dit een omstandigheid betreft waarvan de gevolgen naar verkeersopvattingen voor rekening van Psimitis c.s. dienen te blijven (zie r.o. 3.7). Grief 2 kan daarom niet slagen.

3.10.

Op diezelfde grond falen ook de grieven 3 en 5: de omstandigheid dat de Griekse overheid eenzijdig haar betalingsverplichtingen jegens Psimitis c.s., dat wil zeggen de staatsobligaties die de Griekse staat voor de betaling in geld inbetaling gaf, afwaardeert komt naar geldende verkeersopvattingen voor rekening en risico van Psimitis c.s. Daartoe neemt het hof nog in aanmerking dat de inbetalinggeving al eind 2010/begin 2011 plaats vond en dat Medtronic doorbetaling in obligaties niet heeft aanvaard. Het risico van een koersdaling van de obligaties is dus niet afgewenteld op Medtronic.

Het hof neemt voorts nog in overweging dat Psimitis er kennelijk evenmin in is geslaagd met haar debiteur, de Griekse staat, afspraken te maken die ertoe zouden moeten leiden dat Psimitis én door kon gaan met levering aan de ziekenhuizen én dat zij Medtronic zou kunnen blijven betalen. Psimitis heeft de risico’s van non-betaling door de Griekse staat niet (goed) afgedekt, hetgeen voor haar risico komt.

Een wijziging of ontbinding van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandig-heden wordt niet uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (artikel 6:258, lid 2 BW).

Een beroep op overmacht komt erop neer dat de schuldenaar tot verweer aanvoert dat het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis niet aan zijn schuld is te wijten, noch naar in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van de schuldenaar (artikel 6:75 BW Pro). De afwaardering komt nu juist wel voor risico van Psimitis c.s..

3.11.

Ook grief 4 met betrekking tot de opschortende voorwaarde faalt. Het standpunt van Psimitis c.s. komt erop neer dat zij, zouden zij het PSI hebben voorzien, voor die omstandigheid een opschortende voorwaarde zouden hebben bedongen. Dit standpunt houdt in dat het verzuim om zulks te doen een gevolg is van het onvoorzien karakter van het PSI. Omdat hiervoor al is geoordeeld dat de gevolgen van het PSI voor rekening en risico van Psimitis c.s. komen, komt ook het verzuim om een opschortende voorwaarde op te nemen in de DAA voor rekening en risico van Psimitis c.s.

3.12.1.

Met grief 6 beklagen Psimitis c.s. zich over het feit dat de rechtbank niet heeft beslist over de stellingname van Psimitis c.s. dat Medtronic onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het hof merkt met Medtronic op dat het (gewijzigde) petitum onder de conclusie van repliek in reconventie de rechtbank ook geen aanleiding gaf om zich uit te laten over de vraag of Medtronic jegens Psimitis c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Dat laat echter onverlet dat Psimitis c.s. in hoger beroep alsnog deze grondslag ter beoordeling aan het hof kunnen voorleggen.

3.12.2

Hetgeen Psimitis c.s. ter toelichting op deze grief hebben aangevoerd is onvoldoende om te kunnen oordelen dat Medtronic jegens hen onrechtmatig zou hebben gehandeld. Bij memorie van grieven voeren Psimitis c.s. twee voorbeelden aan. Zij wijzen erop dat Medtronic daags voor het aflopen van de laatste distributieovereenkomst heeft geweigerd om 20 producten te leveren. In de tweede plaats wijst zij op de omstandigheid dat Medtronic heeft gepoogd om cheques die haar op grond van de DAA waren verstrekt te innen, wetende dat die op dat moment niet gedekt waren. Niet valt echter in te zien waarom – bezien tegen de achtergrond van de bestaande betalingsproblematiek – het nalaten van een laatste levering jegens Psimitis c.s. onrechtmatig zou zijn geweest. Ook van het innen van cheques is niet onderbouwd waarom dat onrechtmatig zou zijn geweest. Psimitis c.s. hebben niet onderbouwd in welk opzicht zij daardoor in problemen zijn geraakt.

3.12.3.

Voor zover Psimitis c.s. verder verwijzen naar hetgeen zij onder 2.59 van de memorie van grieven hebben aangevoerd is het hof van oordeel dat uit die verwijzing in onvoldoende mate valt af te leiden wat nu het concrete verwijt is dat of de concrete verwijten zijn die als onrechtmatig handelen zou(den) kunnen worden gekwalificeerd. Grief 6 faalt daarom bij gebreke aan voldoende deugdelijke onderbouwing.

3.13.1.

Ten slotte beklagen Psimitis c.s. zich over het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het hof begrijpt deze grief aldus, dat Psimitis c.s. daarmee beogen te betogen dat het gerechtshof de verlangde uitvoerbaarheid bij voorraad niet moet bekrachtigen, zodat het instellen van cassatie leidt tot schorsing van de executie. Dienaangaande verwijst het hof naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, meer in het bijzonder HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en de daarin aangehaalde jurisprudentie. Bij de beoordeling van de vraag of een gegeven uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand moet blijven moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Indien de bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang bij die uitvoerbaarverklaring in beginsel gegeven. Bij de afweging van belangen moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de hiervoor vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.

3.13.2.

Psimitis c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een oordeel rechtvaardigen dat hun belang bij afwijzing van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van Medtronic bij toewijzing. Meer in het bijzonder is niet gesteld dat toewijzing van het gevorderde het einde zal betekenen van Psimitis c.s. Zij voeren weliswaar aan dat zij daarvoor vrezen, maar feiten of omstandigheden die die vrees kunnen rechtvaardigen zijn niet aangevoerd. De enkele omstandigheid dat de financiële positie van Psimitis c.s. slecht is, is daartoe onvoldoende. Ook grief 7 faalt derhalve.

3.14.

Nu geen der grieven slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, behoudens ten aanzien van die onderdelen ten aanzien waarvan Medtronic haar eis heeft gewijzigd (petitum nr. 5.4, onder 13) en verminderd (petitum nr. 5.6 onder 1 tot en met 13). Psimitis c.s. hebben als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de in conventie onder punt 5.4 achter randnummer 13 en onder punt 5.6 achter randnummers 1 tot en met 13 uitgesproken veroordelingen en, dienaangaande opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Psimitis en Medisim hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Medtronic van een bedrag van € 650.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Psimitis en Medisim in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Medtronic worden begroot op € 5.175,33 aan verschotten en op € 13.740,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, R.J.M. Cremers en E.J. Wervelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.

griffier rolraadsheer