ECLI:NL:GHSHE:2015:4574

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.150.690/01

arrest van 17 november 2015

in de zaak van

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat te Utrecht,

tegen

LaSer Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.H. van Steijn te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 maart 2014 tussen appellant - [appellant] - als eiser, en geïntimeerde -LaSer- als gedaagde.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

voornoemde dagvaarding van 3 juni 2014;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.

Nadat LaSer arrest heeft gevraagd, is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. C/01/263200 / HA ZA 13-371)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnis van 5 maart 2014 en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 21 augustus 2013.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 maart 2014 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, voor zover van belang, uitgaan. Verder staan nog enige feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.

a. [appellant] heeft in februari/maart 2005 een opdracht van LaSer aanvaard om advies uit te brengen over de mogelijkheden voor LaSer om haar inkoopkosten te verminderen. Deze overeenkomst is neergelegd in een akte met nummer 6922.050221. In het kader van deze overeenkomst heeft [appellant] op 30 januari 2006 een rapport uitgebracht waaruit bleek van een mogelijke besparing op de posten drukwerk, portokosten en documentflow van € 515.000,00. Dit rapport van [appellant] was gebaseerd op het uitgangspunt dat het lopende inkoopcontract tussen LaSer en leverancier Addcomm niet zou worden gecontinueerd.

b. Begin 2007 bleek dat LaSer het inkoopcontract met Addcomm inmiddels had verlengd tot medio 2010 en dat het dus niet zinvol was om [appellant] op dat moment (nader) onderzoek te laten doen naar de mogelijkheid om op de inkoopkosten te besparen door te contracteren met een andere leverancier. Vervolgens hebben partijen op 14 mei 2007 een nieuwe overeenkomst gesloten. De kern van deze nieuwe overeenkomst was dat:

 [appellant] zijn onderzoek pas op 31 januari 2010, omstreeks vier maanden vóór het einde van het (verlengde) inkoopcontract met Addcomm, zou aanvangen (art. 11-d);

 Het onderzoek van [appellant] zich zou uitstrekken tot alle kosten die Addcomm aan LaSer factureerde in de twaalf maanden voorafgaand aan dat onderzoek (art. 1-a);

 [appellant] bij aanvang van het onderzoek een beginmeting zou uitvoeren (art. 4-a);

 LaSer aan [appellant] inzage zou geven in de kosten over de afgelopen 12 maanden en de te verwachten ontwikkelingen in het gebruik/verbruik voor de komende 12 maanden (art. 5-b);

 LaSer aan [appellant] een loon verschuldigd zou zijn ter hoogte van 50% van de door hem in een eindrapport aangetoonde 12 maandelijkse reductie (art. 6-c);

 LaSer zou zijn gehouden tot kostenvergoeding aan [appellant] in het geval zij de overeenkomst geheel of gedeeltelijk tussentijds zou beëindigen (art. 6-b).

c. In artikel 11-c van de overeenkomst van 14 mei 2007 is verder bepaald:

“Opdrachtnemer factureert aan opdrachtgever binnen 31 dagen na ondertekening 125.000 Euro exclusief BTW ten titel van afkoop opdrachtnummer 6922.050221 onderdeel Print/Porto welke door opdrachtgever binnen 14 dagen betaald zal worden. Als tegenprestatie hiervoor verleent opdrachtnemer aan opdrachtgever finale kwijting voor “opdrachtnummer 6922.050221 onderdeel Print/Porto”.

d. In artikel 6.d. van de algemene voorwaarden van [appellant] is bepaald:

“Alle gedurende de looptijd van deze overeenkomst door de opdrachtgever voor de betreffende kostensoorten ontvangen aanbiedingen, vergoedingen, subsidies en creditnota’s en andere voordelen worden geacht een voortvloeisel te zijn uit de door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden in het kader van deze overeenkomst indien opdrachtnemer dat wenst.”

e. Bij brief van 5 januari 2010 (productie 3 bij de akte van [appellant] d.d. 18 december 2013), 4½ week vóór de voorziene aanvang van het onderzoek, schrijft LaSer onder meer aan [appellant] :

“Uit artikel 11 sub d van de overeenkomst volgt dat het onderzoek naar de kosten van Addcomm op of omstreeks 31 januari a.s. zal starten.

Door middel van deze brief informeer ik u dat wij de overeenkomst met Addcomm per 1 december jl. hebben overgedragen aan de groep (LaSer Corporate in Frankrijk) waartoe LaSer Nederland behoord. Dit houdt onder meer in dat de vanwege Addcomm geleverde diensten niet langer door LaSer Nederland worden afgenomen en evenmin door een andere partij worden geleverd. Om die reden annuleren wij dan ook de opdracht, de besparing bedraagt thans 100%”.

f. De annulering van de opdracht door LaSer is voor [appellant] aanleiding om LaSer in rechte te betrekken, waarbij hij bij dagvaarding onder meer veroordeling heeft gevorderd van LaSer tot betaling van een schadevergoeding van € 221.845,75, vermeerderd met rente en kosten.

g. Op grond van de hiervoor onder f. genoemde dagvaarding wijst de rechtbank ’s-Hertogenbosch eindvonnis op 14 december 2011 (zaaknummer/rolnummer 226932/HA ZA 11-388). De rechtbank overweegt in dit inmiddels onherroepelijke vonnis, voor zover thans nog van belang:

“4.3.3. De algemene voorwaarden van [appellant] zijn (…) toepasselijk. Maatstaf voor de schade is op grond daarvan: 50% van de waarschijnlijk bereikte kostenreductie, als de opdracht zou zijn voltooid.

4.4.

Het verweer van LaSer dat niet vast staat hoe groot de kostenbesparing is waarover [appellant] 50% vergoeding berekend wil zien is deels gegrond.

4.4.1.

De in het rapport van 30 januari 2006 vastgestelde kostenbesparing (kennelijk ten opzichte van de feitelijke situatie in 2005) is niet direct één op één redengevend voor een kostenreductie die zou hebben kunnen worden vastgesteld in het jaar 2009 waarop de overeenkomst-418 ziet.

4.4.2.

Dat wil aan de andere kant ook weer niet zeggen dat die rapportage bij de vaststelling (hypothetisch) welke kostenbesparing op grond van adviezen van [appellant] in 2010 bereikt had kunnen zijn, geheel zonder betekenis is. Zeker als uitgangspunt kan dat rapport van belang blijven.

4.4.3.

Het oordeel dat het rapport van 30 januari 2006 op dit moment geen doorslaggevende bewijsmiddel voor de hoogte van de schade van [appellant] op basis van de maatstaf “50% van de kostenreductie” is, noopt tot een nadere stellingname van hem daaromtrent.

4.4.4.

Wel is schade voldoende aannemelijk om partijen voor verder debat daaromtrent (meer in het bijzonder ook de vraag of die schade zou moeten worden vastgesteld door een deskundigen en zo ja, wie dat zou moeten zijn) naar de schadestaatprocedure te verwijzen.”

h. Bij het eindvonnis van 14 december 2011 veroordeelt de rechtbank, voor zover hier van belang, LaSer “
tot vergoeding van de schade ter hoogte van 50% van de nader vast te stellen kostenreductie die Laser op grond van de ten processe bedoelde adviseringsopdracht van 14 mei 2007 zou hebben weten te bereiken indien zijn opdracht daartoe niet zou zijn geannuleerd, die schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met de gewone wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2010”.

4.2

[appellant] heeft in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd dat LaSer zal worden veroordeeld om aan hem te betalen € 1.412.845,71 exclusief btw, althans een door de rechtbank te bepalen geldbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2010, met veroordeling van LaSer in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering afgewezen. Voor zover de vordering is gebaseerd op de opmerking in de brief van LaSer van 5 januari 2010 dat de besparing 100% bedraagt (zie hiervoor r.o. 4.1 sub e), heeft de rechtbank de vordering afgewezen onder meer omdat, samengevat, [appellant] zijn standpunt dat de kosten in werkelijkheid niet meer rechtstreeks door LaSer werden gemaakt en dat de kosten niet door het Franse moederbedrijf werden doorberekend aan LaSer, onvoldoende heeft onderbouwd.

Voor zover de vordering is gebaseerd op het door [appellant] in de procedure die heeft geleid tot het eindvonnis van 14 december 2011 overgelegd tussenrapport van 30 januari 2006, is deze afgewezen omdat de rechtbank reeds in het vonnis van 14 december 2011 heeft overwogen dat dit tussenrapport zonder nadere toelichting niet één op één redengevend is voor de kostenreductie, en [appellant] in de onderhavige procedure onvoldoende toelichting of onderbouwing heeft gegeven.

Voor het overige is de vordering afgewezen als onvoldoende onderbouwd, mede omdat [appellant] onvoldoende gegevens heeft verstrekt op grond waarvan de rechtbank tot een behoorlijke schatting van de beweerdelijk realiseerbare kostenreductie en daarmee van geleden schade kan komen. [appellant] is door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.

4.3

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven en een zevende samenvattende grief voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 2014 en tot veroordeling van, samengevat, LaSer om aan [appellant] te betalen hetgeen hij in eerste aanleg na wijziging eis heeft gevorderd, met veroordeling van LaSer in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen drie dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

LaSer bestrijdt de grieven.

4.4

In grief I stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding dient te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad indien hij de opdracht van 14 mei 2007 op de afgesproken wijze had kunnen uitoefenen, omdat deze schatting van kansen slechts van toepassing is bij de vaststelling van toekomstige schade op de voet van art. 6:105 BW.

De grief berust op een onjuiste uitleg van deze algemene opmerking van de rechtbank. Indien deze overweging van de rechtbank wordt gelezen in samenhang met de overige rechtsoverwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank met deze overweging niets anders heeft willen zeggen dan dat zo realistisch mogelijk moet worden geschat welke kostenreductie [appellant] zou hebben bereikt indien de opdracht aan hem niet zou zijn geannuleerd.

4.5

In de tweede grief voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant] door de opstelling van LaSer geen concreet onderzoek voor de schadeberekening heeft kunnen doen, en dat de rechtbank de ruimte die de wet biedt om schade te schatten, teniet heeft gedaan door de normale regels van stelplicht en bewijslast toe te passen.

Conform r.o. 4.11.3 in Hoge Raad 29 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014, 201 (WOL) blijven ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel de gewone bewijsregels gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Uit het vonnis blijkt niet dat de rechtbank deze maatstaf feitelijk niet heeft gehanteerd, zodat de grief faalt.

4.6

In zijn derde grief klaagt [appellant] over het feit dat de rechtbank bij de schadeberekening niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de kostenreductie op 100% moet worden gesteld en dat de rechtbank zijn primaire vordering tot veroordeling van LaSer tot betaling van € 1.412.845,71 heeft afgewezen.

Deze primaire vordering berust op het volgende. De brief van LaSer van 5 januari 2010 houdt in dat de besparing op de door Addcomm geleverde diensten 100% is. De door LaSer aan Addcomm betaalde prijs voor deze diensten bedroeg € 2.825.691,42. Gelet op het feit dat partijen in de opgezegde overeenkomst hadden afgesproken dat, kort gezegd, alle voordelen die LaSer gedurende de looptijd van de overeenkomt betreffende de onderhavige diensten zou ontvangen, geacht werden uitvloeisel te zijn van door [appellant] verrichte werkzaamheden (art. 6 sub d van de als productie 4 bij akte d.d. 18 december 2013 door [appellant] overgelegde algemene voorwaarden), dient [appellant] thans, naar eigen zeggen, 50% van dit bedrag te ontvangen.

Als het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat genoemd art. 6 sub d van de algemene voorwaarden van toepassing is bij de berekening van de schade (hetgeen LaSer betwist), brengt dit niet met zich dat het gevorderde bedrag van € 1.412.845,71 kan worden toegewezen. Art. 6 sub d van de algemene voorwaarden omschrijft die voordelen namelijk nader als “aanbiedingen, vergoedingen, subsidies en creditnota’s en andere voordelen”. Uit de brief van 5 januari 2010 (r.o. 4.1 sub e) blijkt niet dat een dergelijk voordeel is verkregen. Er is enkel sprake van een verplaatsing binnen de LaSer-groep van de kosten betrekking hebbende op drukwerk, portokosten of documentflow. De brief houdt immers in dat de overeenkomst met Addcomm door LaSer is overgedragen aan de groep waartoe zij behoort. Nu is gesteld noch gebleken dat LaSer geen drukwerk, portokosten of documentflow meer had, kan het enkele feit dat de kosten voor deze werkzaamheden niet meer onmiddellijk door LaSer werden betaald, niet worden gekwalificeerd als “voordeel” in de zin van art. 6 sub d van de algemene voorwaarden. De grief faalt dan ook omdat zij berust op een onjuiste lezing van de brief van 5 januari 2010. Het oordeel dat de wijze van berekening van de schade door [appellant] waarbij hij uitkomt op het primair door hem gevorderde bedrag van € 1.412.845,71 niet kan worden gevolgd, betekent dat het hof conform de subsidiaire vordering van [appellant] en aan de hand van de overige grieven, moet bezien of een ander geldbedrag als vergoeding van schade kan worden toegewezen.

Voor zover met deze derde grief in nr. 29 van de memorie van grieven wordt aangevoerd dat een dergelijke verplaatsing van kosten die het gevolg is van de overdracht van de overeenkomst met Addcomm wel werkelijke kostenreductie met zich kan brengen en dat elke kostenreductie aan [appellant] moet worden toegerekend, wordt daarover hierna in r.o. 4.9.2 geoordeeld.

4.7.1

De vierde grief behelst onder meer een concrete uitwerking van de tweede grief. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn stelling dat LaSer [appellant] niet in staat heeft gesteld om een zogenaamde “beginmeting” te doen en dat LaSer eveneens [appellant] niet van voldoende informatie heeft voorzien om [appellant] in staat te stellen de te realiseren kostenreductie inzichtelijk te maken.

De geannuleerde opdracht hield kort gezegd in dat [appellant] een rapport zou uitbrengen omtrent door LaSer te behalen besparingen op de posten drukwerk, portokosten en documentflow, waarvoor LaSer een inkoopcontract had gesloten met Addcomm. Teneinde dit rapport te kunnen samenstellen, diende LaSer aan [appellant] de informatie te verschaffen zoals hiervoor in r.o. 4.1 sub b is vermeld. Het hof ziet niet waarom in het kader van een zo concreet mogelijke schadeberekening LaSer deze informatie niet alsnog aan [appellant] zou kunnen en moeten verstrekken teneinde hem in staat te stellen zijn schade zo concreet mogelijk te berekenen. Wat dat betreft voert LaSer enerzijds aan dat tussen de toenmalige advocaten van partijen is gecorrespondeerd over het verstrekken van contractstukken (zie nr. 19 antwoordakte LaSer, waarnaar LaSer verwijst in nr. 59 van haar memorie van antwoord), maar stelt LaSer anderzijds in genoemde antwoordakte in nr. 20 dat zij contractueel niet in staat was om [appellant] die documenten te verstrekken.

Het hof leidt uit het feit dat over het ter beschikking stelling van stukken is gecorrespondeerd, af dat er in elk geval een aantal stukken was dat aan [appellant] ter beschikking kon worden gesteld. Dit had LaSer gelet op het feit dat schade zo concreet mogelijk dient te worden berekend, zelfs zonder daartoe strekkend verzoek zonder meer moeten doen, alleen al gelet op haar veroordeling in het vonnis van 14 december 2011. Gesteld noch gebleken is echter dat LaSer enig stuk aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld, zij heeft het kennelijk gelaten bij correspondentie over die stukken. Het hof stelt wat dit betreft dan ook vast dat LaSer tot op dit moment geen enkel stuk aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld dat noodzakelijk is voor het maken van een beginmeting.

Voor zover LaSer heeft gesteld dat zij contractueel gezien niet in staat was om [appellant] van de door hem gewenste documenten (dus kennelijk de informatie genoemd in r.o. 4.1 sub b) te voorzien, heeft zij daaraan toegevoegd dat zij wel alle informatie aan een externe deskundige wilde verstrekken. Het ontgaat het hof zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, waarom deze informatie wel aan een externe deskundige kon worden toevertrouwd, maar niet aan [appellant] : in elk geval heeft een belofte tot geheimhouding voor [appellant] dezelfde kracht als voor een externe deskundige, en [appellant] is, voor zover het hof begrijpt, direct noch indirect een concurrent van LaSer. Voor zover LaSer toch die stukken niet ter beschikking wilde stellen, stond niets haar in de weg om desnoods op eigen kosten een externe deskundige een schadeberekening te laten maken. Op dit moment staat dan ook vast dat LaSer geen concrete handvatten, in elk geval niet voldoende concrete handvatten aan [appellant] heeft verstrekt om alleen nog maar een beginmeting te kunnen doen. De stelling van LaSer dat zij wel de gevraagde informatie heeft gegeven en dat Addcomm ook toegang tot alle informatie wilde verschaffen is, anders dan LaSer stelt, door [appellant] in zijn toelichting op grief IV voldoende betwist. Overigens blijkt onvoldoende dat LaSer een dergelijke stelling heeft ingenomen, alleen al waar zij zelf heeft aangevoerd dat [appellant] van Addcomm geen toestemming kreeg om contracten en andere informatiedragers mee te nemen en gesteld heeft dat zij, LaSer, contractueel gezien niet in staat was om [appellant] van alle door hem gewenste informatie te voorzien (akte LaSer d.d. 22 januari 2014, nrs. 18 en 20). Al met al moet het er dan ook voor worden gehouden dat LaSer niet zonder meer alle werkelijke gegevens aan [appellant] ter hand wil stellen aan de hand waarvan hij als het ware alsnog zijn adviseringsopdracht kan uitvoeren. De vraag is welk gevolg het hof daaraan zal verbinden.

4.7.2

Nu Laser niet bereid is om zonder meer alle inmiddels feitelijk beschikbare informatie over de periode 31 januari 2009 – 31 januari 2010 aan [appellant] ter beschikking te stellen en onvoldoende concreet heeft gewezen op andere realistische mogelijkheden aan de hand waarvan [appellant] zijn schade kan berekenen alsof LaSer haar contractuele verplichtingen wel is nagekomen, ligt het voor de hand om daaraan het gevolg te verbinden om alsnog het rapport van 30 januari 2006 als uitgangspunt te nemen voor de berekening van de schade. Wat dat rapport betreft heeft de rechtbank in het eindvonnis in de hoofdzaak van 14 december 2011 overwogen dat dit rapport van 30 januari 2006 (productie 2 bij akte van [appellant] d.d. 18 december 2013) niet direct één op één redengevend is voor de vaststelling van een kostenreductie die had kunnen worden vastgesteld ten opzichte van referentiejaar 2009, maar ook dat niet kan worden gezegd dat dit rapport geheel zonder betekenis is en dat dit rapport op dat moment, dus op 14 december 2011, geen doorslaggevend bewijsmiddel was voor de hoogte van de schade van [appellant] . Daarmee heeft de rechtbank zoveel voorbehouden geformuleerd, dat niet kan worden gezegd dat hiermee enig bindend onherroepelijk oordeel is gegeven dat gezag van gewijsde toekomt.

Het hof komt thans, bij gebreke van voldoende door LaSer te verstrekken cijfers en verdere informatie, tot het oordeel dat aan de hand van dit rapport de schade dient te worden berekend. In zoverre slaagt grief 4, evenals grief 5 voor zover [appellant] daarin klaagt dat de rechtbank geen aansluiting heeft gezocht bij de berekening van de kostenbesparing in het rapport van 30 januari 2006.

4.8

Het hof begrijpt dat [appellant] in grief 5 stelt dat hem toekomt het in de dagvaarding van 10 februari 2011 gevorderde bedrag van 50% van de kostenreductie begroot op € 372.850, exclusief btw zijnde € 186.425,- subsidiair de helft van € 275.000,- exclusief btw. Dit zijn de door hem berekende bedragen aan te behalen kostenreductie zoals vermeld in het rapport van 30 januari 2006.

In de betekende schadestaat heeft [appellant] enkel cijfers uit dit rapport van 30 januari 2006 gebruikt om aan de hand daarvan de totale kosten van LaSer terzake de posten drukwerk, portokosten en documentflow te begroten waarna hij concludeerde dat LaSer ten gevolge van de overdracht van het contract met Addcomm geen kosten meer had, zodat de helft van die volledige kostenpost, welke helft door [appellant] werd begroot op € 1.829.700,-, aan hem als schadevergoeding moest worden uitgekeerd. Die stelling is hiervoor door het hof verworpen. Het overige in de schadestaat door [appellant] aangevoerde is niet bruikbaar bij de beantwoording van de vraag welke concrete kostenreductie bereikt had kunnen worden aan de hand van de advisering zoals vermeld in het rapport van hem van 30 januari 2006.

In zijn akte van 18 december 2013 heeft [appellant] in nr. 36 aangevoerd dat hij in het rapport van 30 januari 2006 tot een besparing kwam van € 372.850,- exclusief btw en dat conform het vonnis van de rechtbank zijn schade 50% daarvan bedraagt.

In haar antwoordakte van 22 januari 2014 heeft LaSer in de nrs. 32 en verder daartegen aangevoerd dat zij geen baat heeft bij besparingen die worden gerealiseerd vanwege een overstap naar andere aanbieders, insourcing of andere oplossingen die grootschalige aanpassingen en investeringen vereisen. Zij heeft evenmin baat bij voorgestelde besparingen die afhankelijk zijn van (her)onderhandelingen met andere contractspartijen. Zij heeft er verder op gewezen dat haar informatie- en documentenstroom complex is en geïntegreerd met de door Addcomm gebruikte systemen en dat de overstap naar een andere aanbieder een investering van meerdere miljoenen zou vergen, zodat een overstap sowieso niet rendabel is. Dit alles heeft [appellant] ook in zijn memorie van grieven niet betwist, terwijl hij evenmin heeft gegriefd tegen het slot van r.o. 4.7 van het bestreden vonnis. Voor zover hij in zijn toelichting op zijn vijfde grief hierover iets heeft aangevoerd, heeft hij slechts vermeld dat LaSer zich niet heeft verzet tegen (de beginmeting in) het rapport van 30 januari 2006. Het hof ziet niet dat uit dit feit zonder meer kan worden afgeleid dat [appellant] een kostenreductie ter omvang van € 372.850,- exclusief btw zou bereiken. Daarvoor is niet alleen instemming van LaSer noodzakelijk ter zake de door [appellant] voorgestelde maatregelen, maar diende dit ook feitelijk te worden gehaald. Er zou immers alleen loon verschuldigd zijn na in een eindrapport aangetoonde reductie, en daarvan was met het enkele rapport van 30 januari 2006 nog geen sprake. Dat rapport was immers nog geen eindrapport en uit niets blijkt dat de hiervoor door LaSer genoemde bezwaren niet door LaSer op tafel zouden zijn gelegd bij een inhoudelijke bespreking van dit rapport. Wat dit betreft blijft het ook ingeval van berekening van schade van belang dat partijen geen uurloon hebben afgesproken, maar een loon afhankelijk van feitelijk bereikte reductie. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het enkele rapport van 30 januari 2006 naar aanleiding van de door LaSer daartegen aangevoerde bezwaren niet kan worden beschouwd als een eindrapport aan de hand waarvan feitelijk kan worden vastgesteld welke reductie zou kunnen worden bereikt. [appellant] had wat dat betreft zijn vordering dienen te onderbouwen door bij wijze van spreken een eindrapport te schrijven waarin hij voldoende onderbouwd de naar voren gebrachte bezwaren van LaSer zou hebben weerlegd, hetgeen hij niet heeft gedaan. Zie overigens ook de suggesties die de rechtbank in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis wat dit aspect betreft heeft gedaan. Dit betekent dat ook aan de hand van dit rapport van 30 januari 2006 niet kan worden geconcludeerd dat [appellant] in het kader van de adviseringsopdracht tot een feitelijk uitvoerbare kostenreductie had kunnen komen. Het hof komt aldus tot de conclusie dat voor zover de vijfde grief terecht is voorgedragen, dit niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.9.1

In zijn zesde grief klaagt [appellant] over het feit dat de rechtbank ook anderszins de schade niet heeft begroot. Hij stelt dat nu het hem door de houding van LaSer onmogelijk is gemaakt om het betreffende onderzoek leidende tot kostenreductie uit te voeren, de bewijslast moet worden omgekeerd dan wel dat aansluiting moet worden gezocht bij het rapport van 30 januari 2006 of dat de schade moet worden geschat aan de hand van art. 6:97, tweede zin BW.

Voordat schade kan worden begroot, dient vast te staan dat schade is geleden. Dat [appellant] schade heeft geleden, is echter niet komen vast te staan. [appellant] heeft namelijk niet aannemelijk weten te maken dat hij, kort gezegd, tot een kostenbesparing had zullen komen. Het hof merkt hierbij nog op dat [appellant] bijvoorbeeld aannemelijk had kunnen maken dat hij in elk geval enige schade heeft geleden door zijn tussenrapport van 30 januari 2006 alsnog als het ware af te maken met in elk geval in achtneming van de bezwaren die LaSer tegen dat rapport heeft aangevoerd zoals onder meer vermeld in haar antwoordakte van 22 januari 2014. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] adviezen had kunnen geven die tot enige reductie zouden hebben geleid, is niet komen vast te staan dat hij enige schade heeft geleden, zodat er ook geen schade valt te schatten. In zoverre faalt grief 6.

4.9.2

Binnen het kader van deze zesde grief dient nog geoordeeld te worden over de stelling van [appellant] dat de mogelijk behaalde kostenreductie die is bereikt door de diensten op groepsniveau in te kopen, op grond van art. 6 sub d algemene voorwaarden aan hem zou worden toegerekend (zie nr. 29 memorie van grieven). Voor zover die door LaSer betwiste stelling juist is, kan alleen art. 6 sub d van de algemene voorwaarden op zich zelf niet leiden tot toewijzing van enig bedrag. De betreffende bepaling is namelijk geen zelfstandige bepaling op grond waarvan de schade kan worden berekend, maar moet worden gezien als een “nevenbepaling”: indien [appellant] zijn werkzaamheden heeft afgerond en dus met een voldragen advies is gekomen, worden op zijn verzoek alle gedurende de looptijd van deze overeenkomst door de opdrachtgever voor de betreffende kostensoorten ontvangen aanbiedingen, enz. geacht een voortvloeisel te zijn uit de door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden. [appellant] dient dan wel de werkzaamheden te hebben afgerond. Nu het hof hiervoor heeft geconcludeerd dat [appellant] die werkzaamheden niet heeft afgerond, kan alleen al om die reden de schade niet worden berekend aan de hand van enkel de mogelijk bereikte kostenreductie die is bereikt door de diensten op groepsniveau in te kopen.

4.1

Voor zover de zevende grief een samenvatting is van eerder aangevoerde grieven gaat het hof daaraan voorbij omdat die grieven met het voorgaande zijn beoordeeld.

Nieuw in die zevende grief is dat [appellant] aanvoert dat er CBS-cijfers zijn die de feiten en omstandigheden weergeven over hoe de markt zich heeft ontwikkeld en aldus een controleerbare en aanvaardbare gedachtegang vormen voor de subsidiair gevorderde schatting.

Nu het hof hiervoor heeft vastgesteld op welke wijze de schade moet worden berekend, maar [appellant] die wijze van berekening heeft nagelaten dan wel in elk geval niet voldoende heeft uitgewerkt, zijn er geen termen aanwezig om anderszins schade te schatten, zodat ook de zevende grief wat dit betreft faalt, nog daargelaten dat [appellant] niet op dergelijke concrete cijfers van het CBS heeft gewezen.

4.11

[appellant] heeft los van zijn grieven in nr. 20 van zijn memorie van grieven nog vier uitgangspunten aangevoerd die volgens hem bij de vaststelling van de schade beslissend zijn.

Drie van die vier uitgangspunten hebben betrekking op de eventuele rol van het rapport van 30 januari 2006 bij de berekening van de schade en zijn in het voorgaande voor zover noodzakelijk aan de orde geweest. Alleen het door [appellant] onder a in nr. 20 van zijn memorie van grieven genoemde uitgangspunt is nog niet aan de orde geweest. [appellant] voert daarin aan dat bij de vaststelling van de schade (mede) beslissend is dat bij het vonnis van 14 december 2011 is overwogen dat de schade van [appellant] voldoende aannemelijk is gemaakt.

Die stelling van [appellant] is onjuist. Het oordeel van de rechtbank dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden betekent in een vonnis waarin naar de schadestaat wordt verwezen, zoals het vonnis van 14 december 2011, niet meer dan dat de kans dat er ook feitelijk schade is geleden voldoende groot is om een nader onderzoek toe te staan. Een dergelijk oordeel heeft geen enkele invloed in een procedure als de onderhavige waar feitelijk onderzoek wordt gedaan naar de werkelijk geleden schade.

4.12

Nu alle grieven falen, dan wel voor zover zij succes hebben niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zal het hof dit vonnis bekrachtigen. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat hij de kosten van dit hoger beroep moet te dragen.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van LaSer begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 4.580,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.

griffier rolraadsheer