ECLI:NL:GHSHE:2015:4568 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over tekortkomingen en betalingsgeschil aann...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.131.948/01

arrest van 17 november 2015

in de zaak van

[appellante] Bouw B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] Bouw,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

[geïntimeerde] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Arnoldus te Veghel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer 868037/12-12186 gewezen vonnis van 6 juni 2013.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 mei 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 30 juni 2015;
de memorie na enquête van [appellante] Bouw met één productie;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Bij genoemd tussenarrest is [appellante] Bouw toegelaten tot bewijs van de daarin genoemde schadeposten. Per schadepost wordt hierna beoordeeld of [appellante] Bouw in haar bewijsopdracht is geslaagd.

Schadepost W1:

9.2.1.

Met betrekking deze schadepost mocht [appellante] Bouw aantonen dat [geïntimeerde] een hemelwaterafvoer niet goed heeft aangesloten en dat als gevolg daarvan een lekkage is ontstaan aan het plafond in de woonkamer van de familie [Z.] .

9.2.2.

[vertegenwoordiger appellante] heeft als getuige slechts verklaard dat hij heeft gezien dat het plafond in de woonkamer nat werd. Over de oorzaak hiervan heeft hij echter niets verklaard. [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de hemelwaterafvoer goed was aangesloten.

Enkel [bestuurder appellante] heeft verklaard dat de hemelwaterafvoer niet goed was aangesloten op de buis naar beneden, waardoor er water in het plafond kwam. Aangezien [bestuurder appellante] bestuurder van appellante is, wordt hij als partij aangemerkt in de zin van artikel 164 Rv Pro en kan zijn verklaring, nu appellante bewijs dient te leveren, geen bewijs in zijn voordeel opleveren.

[appellante] Bouw is dus niet geslaagd in voormeld bewijs.

9.3.

Gelet op voormeld oordeel behoeft niet te worden beslist op de aan [appellante] Bouw gegeven bewijsopdracht dat [appellante] Bouw [geïntimeerde] hierover heeft ingelicht en dat partijen de oorzaak van de lekkage tezamen hebben onderzocht.

9.4.1.

Voorts is [appellante] Bouw toegelaten te bewijzen dat partijen tijdens het gesprek van 26 mei 2009, dat genoemd is in rov. 3.6.2. van het tussenarrest van 20 januari 2015, hebben afgesproken dat [appellante] Bouw de bij post W1 bedoelde kosten mocht verrekenen met de factuur van [geïntimeerde] van 30 april 2009.

9.4.2.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat er een afspraak is gemaakt tussen zijn broer en de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] sr., dat zijn broer zei dat hij de rekening van [D.] moest betalen maar dat er overal ook nog mankementen waren op andere projecten, dat zijn broer en de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] sr. er samen op uit zijn gekomen dat zijn broer die rekening kon inhouden en dat pas afgerekend zou worden als alle projecten klaar waren en dat door de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] is gezegd dat de rekening van [D.] verrekend mocht worden met de mankementen die nog hersteld moesten worden en die al hersteld waren.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat op bijna alle projecten problemen waren, dat hij tegen de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat hij de rekening van [D.] niet zou gaan betalen, dat hij die rekening ging verrekenen met al wat fout was gegaan op de andere projecten, dat hij tegen [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat het ook ging om de projecten van [Z.] en [X.], dat hij tegen de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat zij om de tafel moesten gaan zitten als alles achter de rug was om te zien wat er betaald moest worden van de rekening van [D.] en dat de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] het met zijn voorstel eens was.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de heer [bestuurder appellante] voorstelde om de rekening van [D.] op te houden totdat alles geregeld zou zijn, dat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , het ermee eens was dat, als er nog iets was, dat dan van de rekening van [D.] kon worden afgehouden, dat hij erbij heeft gezegd dat op korte termijn duidelijk moest worden of er dan nog iets was, dat het om hooguit een half jaar zou kunnen gaan, dat op het moment van het maken van deze afspraak alle mankementen op de andere projecten al waren opgelost en dat het dan gaat om de projecten [X.] en [Z.] .

Uit alle verklaringen blijkt dat tussen partijen een afspraak is gemaakt ter zake van de betaling van de rekening van [D.], maar dat die afspraak betrekking had op
foutenvan [geïntimeerde] of
mankementen door [geïntimeerde] veroorzaakt. Echter niet is bewezen dat er sprake is van een fout van [geïntimeerde] of een door haar veroorzaakt mankement ter zake van de aansluiting van de hemelwaterafvoer op het project [Z.] . Het voorgaande brengt mee dat [appellante] Bouw ook in deze bewijsopdracht niet is geslaagd.

Schadepost E2:

9.5.1.

[appellante] Bouw is toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] de draingoot in de badkamer niet goed heeft aangesloten.

9.5.2.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat hij een draingoot in de badkamer heeft uitgehakt, dat toen bleek dat er een verkeerde aansluiting bleek te zijn, dat hij dat niet nader kan omschrijven maar dat hij wel zag dat het lekte op die aansluiting.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat zij de vloer van de badkamer eruit hebben gehakt en dat de draingoot niet goed was aangesloten op de riolering.

[X.] heeft verklaard dat in de badkamer de vloer is opengebroken, dat de heer [appellante] hem heeft verteld dat de afvoer niet in orde was en dat dat hersteld moest worden en dat de heer [appellante] hem vertelde dat het om een beschadiging ging in de afvoer en dat er een andere afvoergoot in is gezet.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat de draingoot eruit moest omdat die lekte, dat de draingoot niet was afgekit tussen de tegels en de drain, dat door het uitkappen door [appellante] een afvoer is geraakt, dat ook de draingoot door het uithakken was beschadigd, dat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , dat hersteld heeft door een nieuwe draingoot te plaatsen en een stuk nieuwe leiding erin te zetten en De verklaringen van [vertegenwoordiger appellante] en [bestuurder appellante] , welke laatste verklaring slechts aanvullend kan zijn, zijn onvoldoende specifiek met betrekking tot de aansluiting van de draingoot, terwijl de verklaring van [X.] niet op eigen waarneming is gebaseerd, zodat reeds hierom het bewijs niet kan worden aangenomen.

Bovendien staat tegenover voormelde verklaringen de verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] dat de overgang tussen draingoot en de tegels niet was afgekit en dat de draingoot door de heer [appellante] is beschadigd. Het niet afgekit zijn van de overgang tussen draingoot en tegels laat de mogelijkheid open dat de tekortkoming, het niet afkitten, niet een tekortkoming van [vertegenwoordiger geïntimeerde] is maar een tekortkoming van de tegelzetter, welke dus pas is gepleegd toen [vertegenwoordiger geïntimeerde] zijn werk al had voltooid. Bovendien en aangezien ook [X.] heeft verklaard dat [appellante] hem heeft verteld dat het om een beschadiging ging in de afvoer –hetgeen de mogelijkheid openlaat dat het dus niet gaat om een onjuiste aansluiting maar om een beschadiging door [appellante] -, zijn de aan de zijde van [appellante] Bouw afgelegde verklaringen onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

9.6.

Gezien voormeld oordeel behoeft niet te worden beslist op het aan [appellante] Bouw opgedragen bewijs, dat in december 2009 door [appellante] Bouw en [geïntimeerde] naar aanleiding van klachten van [X.] over lekkageproblemen, gezamenlijk is geconstateerd dat [geïntimeerde] de draingoot in de badkamer niet goed heeft aangesloten.

Schadeposten E3, E4 en E5.

9.7.1.

[appellante] Bouw mocht aantonen dat [geïntimeerde] leidingwerk bij het toilet op de

begane grond niet goed heeft uitgevoerd en dat daardoor lekkages zijn opgetreden.

9.7.2.

[X.] heeft verklaard dat hij niet weet wat verholpen is, maar dat het probleem wel opgelost lijkt.

[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat een pvc-leiding was misvormd door een gasbrander waardoor er geen goede aansluiting was en dat daar ter plaatse de lekkage zich voordeed.

[bestuurder appellante] heeft verklaard dat de riolering was beschadigd door een brander, dat de riolering van pvc is, dat hierdoor de mof die een aansluiting maakt van de wc op de riolering niet meer paste en dat het daar dan ook lekte.

[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de pvc-sok is afgeslepen met een slijptol en dat dit is gebeurd nadat hij, [vertegenwoordiger geïntimeerde] , zijn werk had verricht.

Tegenover de verklaringen van [vertegenwoordiger appellante] en [bestuurder appellante] dat de afvoer door een brander is misvormd, welke laatste verklaring slechts aanvullend tot bewijs kan dienen, staat de verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde] dat hij geen werkzaamheden aan de pvc-sok heeft verricht. Voormelde verklaringen afwegende is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] het leidingwerk bij het toilet niet goed heeft uitgevoerd.

9.8.

Het voorgaande brengt mee dat niet behoeft te worden beslist op de bewijsopdracht aan [appellante] Bouw om aan te tonen dat door partijen gezamenlijk de lekkageproblemen zijn geconstateerd bij het toilet op de begane grond en dat [appellante] Bouw toen de door haar gestelde herstelkosten heeft gemaakt.

9.9.1.

Tenslotte is [appellante] Bouw de mogelijkheid geboden aan te tonen dat partijen tijdens het gesprek van 26 mei 2009 dat genoemd is in rov. 3.6.2. van het tussenarrest van 20 januari 2015, hebben afgesproken dat [appellante] Bouw de herstelkosten die [appellante] Bouw in verband met de problemen bij het toilet had gemaakt en wellicht nog moest maken, mocht verrekenen met de factuur van 30 april 2009.

9.9.2.

Op de gronden als overwogen in 9.4.2. wordt geoordeeld dat [appellante] Bouw ook in deze bewijsopdracht niet is geslaagd.

Verzoek [appellante] Bouw om terug te komen op (bindende) eindbeslissing in 6.5.6. van het arrest van 12 mei 2015.

9.10.1

Het hof heeft in de tweede rechtsoverweging 6.5.6 van het tussenarrest van 12 mei 2015 (door een fout in de nummering van de overwegingen komt rechtsoverweging 6.5.6 tweemaal voor) geoordeeld dat de schadeposten E6 en E7 niet toewijsbaar zijn. [appellante] Bouw heeft in haar memorie na enqu6ete aan het hof verzocht om terug te komen van die beslissing. Aan dit verzoek legt [appellante] Bouw ten grondslag dat voormelde overweging leidt tot een feitelijk onjuiste einduitspraak.

9.10.2.

Voormeld verzoek wordt niet gehonoreerd.

Immers uit de eerst bij memorie na enquête overgelegde foto’s blijkt niet dat [geïntimeerde] de riolering op onjuist afschot heeft gelegd.

Bovendien is in het arrest van 20 januari 2015 in rov. 3.9.6. vermeld dat [appellante] Bouw bij memorie na tussenarrest dient in te gaan op de verweren die [geïntimeerde] al heeft gevoerd en uiteen te zetten waarom die verweren in haar visie niet opgaan. In dit verband had [geïntimeerde] als verweer aangevoerd dat de riooluitgang van de woning hoger ligt dan het riool in de straat. Het voorgaande heeft [appellante] Bouw niet betwist en staat dus vast.

Hierbij komt dat [appellante] Bouw heeft gesteld dat zij [deskundige] Cleaning & Inspection Services B.V. een inspectie heeft laten doen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de riolering op onjuist afschot is gelegd echter geen verslag van dit onderzoek in het geding gebracht.

Tenslotte stelt [appellante] Bouw zelf dat aan de hand van de gemaakte camerabeelden en de thans overgelegde foto’s een deskundige eenvoudig kan vaststellen dat het afschot van diverse rioleringsbuizen verkeerd om is. Gelet hierop heeft [appellante] Bouw nagelaten te verklaren waarom zij ter onderbouwing van haar stelling dat het afschot onjuist is, niet een in haar opdracht vervaardigd rapport van een deskundige in het geding heeft gebracht.

Buitengerechtelijke incassokosten.

9.11.

Bij inleidende dagvaarding onder 12. heeft [geïntimeerde] de werkzaamheden van haar raadsman tot het moment van dagvaarding gespecificeerd en deze werkzaamheden op grond van het rapport Voorwerk II op € 800,- begroot.

In grief III heeft [appellante] Bouw aangevoerd dat die kosten door het inroepen van het opschortingsrecht niet opeisbaar zijn geworden, die kosten niet zijn aangetoond en dat het sturen van een tweetal briefjes onvoldoende is om de gevorderde incassokosten te rechtvaardigen.

Het hof acht de door [geïntimeerde] gespecificeerde kosten, die aanzienlijk meer werkzaamheden betreffende dan de verzending van twee brieven, redelijkerwijs noodzakelijk om de gevorderde en grotendeels ook toe te wijzen geldsom te verkrijgen en ook redelijk wat de hoogte van die kosten betreft. Deze kosten zal het hof daarom toewijzen.

Slotsom.

9.12.

Gezien het voorgaande en de tussenarresten van 20 januari 2015 en 12 mei 2015 is [appellante] Bouw ter zake van de door [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] Bouw verrichte werkzaamheden voor het project [D.] € 11.457,94 verschuldigd, alsmede buitengerechtelijke incassokosten van € 800,-.

Na verrekening van de toegewezen schadepost G1 van € 990,- met betrekking tot het project [Y.] (arrest 12 mei 2015 r.o. 6.4.3.) en de schadepost E1 van € 280,- met betrekking tot het project [X.] (arrest 12 mei 2015 r.o. 6.5.2.) is [appellante] Bouw in conventie € 10.987,94 (€ 11.457,94 + 800 – € 990 – € 280) verschuldigd aan [geïntimeerde] . Het voorgaande brengt mee dat de wettelijke handelsrente zal worden toegewezen over een bedrag van

€ 10.187,94 (€ 11.457,94 - € 990 - € 280).

Terzake de posten G1 en E1 zal de door [appellante] Bouw in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat dit werk in zoverre ondeugdelijk was worden toegewezen. Het voorgaande leidt in zoverre tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Proceskosten.

9.13.

[appellante] Bouw zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [geïntimeerde] in beide instanties dienen te betalen.

De in eerste aanleg ten laste van [appellante] Bouw gegeven kostenveroordeling zal daarom worden bekrachtigd.

Ter zake de kosten van het hoger beroep zal [appellante] Bouw worden veroordeeld tot betaling van het door [geïntimeerde] voldane griffierecht van € 1.862,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 2.682,- (3 punten x tarief II: € 894,-).

10.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt voormeld vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie;

veroordeelt [appellante] Bouw in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.862,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 6 juni 2013 voor zover het betreft de veroordeling in conventie tot betaling van € 12.257,94 en de wettelijke handelsrente over € 11.457,94, alsmede voor zover de hierna vermelde verklaringen voor recht zijn afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] Bouw in conventie aan [geïntimeerde] te betalen € 10.987,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 10.187,94 vanaf 8 mei 2009 tot de dag van voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart in reconventie voor recht dat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk heeft verricht bij [Y.] waardoor een lekkage in de keuken is ontstaan (schadepost G1) en bij [X.] waardoor een lekkage in de badkamer is ontstaan (schadepost E1);

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.

griffier rolraadsheer