Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-002326-14
Uitspraak : 29 september 2015
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 23 juli 2014 in de strafzaak met parketnummer 01-994069-12 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [woonplaats] , [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:
1. Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze verboden gedraging, meermalen gepleegd;
2. primair Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van voorarrest.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft ten aanzien van:
- het onder 1 ten laste gelegde zich gerefereerd aan het oordeel van het hof;
- het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft:
- de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen op pagina’s 7 en 8 onder het kopje ‘ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit’;
- de bewijsoverwegingen met betrekking tot het onder 2 primair ten laste gelegde feit vermeld in het vonnis op pagina 9, derde en vierde alinea;
- de strafmotivering.
Bewijsmiddelen [1]
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit.
1. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 september 2009 is de [rechtspersoon] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is
[naam 1] , advocaat te Utrecht, als curator aangesteld. [2]
2. Op 11 augustus 2011 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude. Deze aangifte houdt onder meer – voor zover hier van belang – zakelijk weergegeven in: [3]
Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 22 september 2009 is [rechtspersoon] in staat van faillissement verklaard. De [rechtspersoon 2] was enig bestuurder en feitelijk leidinggevende van [rechtspersoon] . De heer [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) was enig bestuurder en feitelijk leidinggevende van [rechtspersoon 2] . [rechtspersoon 2] was enig bestuurder en feitelijk leidinggevende van [rechtspersoon 3] . Deze vereniging gaf leiding aan de overige verenigingen [rechtspersoon 4] , [rechtspersoon 5] , [rechtspersoon 6] en [rechtspersoon 2] . De bedrijfsstructuur van deze verenigingen is complex, aangezien de verschillende verenigingen (mede) bestuurd werden door elkaar. Zo waren:
- bestuurders van [rechtspersoon 4] : [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 5] ;
- bestuurders van [rechtspersoon 5] : [rechtspersoon 6] en [rechtspersoon 4] ;
- bestuurders van [rechtspersoon 6] : [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 5] .
- bestuurders van [rechtspersoon 2] : [rechtspersoon 4] en [rechtspersoon 5] .
Aangezien [rechtspersoon 3] de enige vereniging was die niet door een andere vereniging werd bestuurd, kon [verdachte] (via [rechtspersoon 2] ) via [rechtspersoon 3] de leiding voeren over de verschillende verenigingen. (…)
[verdachte] is vele malen verzocht om inzicht te verschaffen in de volledige administratie van de coöperatieve verenigingen. Tot op heden beschikt de curator ondanks deze diverse verzoeken niet over (deugdelijke) volledige administraties. (…) Volgens [verdachte] zou de belangrijkste reden van het niet voldoen aan de administratieverplichtingen gelegen zijn in de fiscale beslagen van begin 2009. De computers zijn eveneens executoriaal verkocht. Later is gebleken dat de harde schijven uit deze computers waren verwijderd. Na enkele verzoeken hiertoe zijn de harde schijven overlegd aan de curator.
Na onderzoek van de harde schijven is gebleken dat niet gesproken kan worden van het voeren van een deugdelijke administratie binnen de coöperatieve verenigingen. Zo kan niet worden achterhaald wat er met de gelden van de verenigingen is geschied, en welke rechten en verplichtingen de verenigingen hadden.
Daarnaast dient in ogenschouw te worden genomen dat het (…) niet voorhanden zijn van de administratie goed past in de door [verdachte] toegepaste methodiek van het stelselmatig onbetaald laten van (fiscale) verplichtingen. (…)
Vanwege het voorgaande heeft de curator geconstateerd dat (…) de heer [verdachte] niet voldaan heeft aan de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 2:10 en artikel 3:15i BW.
3. De curator heeft op 29 september 2009 een e-mailbericht aan verdachte verzonden met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud: [4]
Geachte heer [verdachte] ,
Mijn dank voor uw e-mail bericht van hedenmiddag. Naar mij bijstaat hebben wij afgelopen week heldere afspraken gemaakt.
Ik beschik nog over geen enkel stuk van u. Het handelt ten deze onder andere om de crediteuren, de debiteuren, de oprichtingsakte, etc., etc.. Graag ontvang ik deze uiterlijk morgen op mijn kantoor bezorgd.(cursivering: hof) Wij hebben eveneens afspraken gemaakt over de eigen aangifte van de andere coöperatieve verenigingen en de stichting. Van de Rechtbank 's-Hertogenbosch heb ik vernomen dat aldaar nog geen indiening heeft plaatsgevonden.
Ik beschik nog over geen enkel stuk van u. Het handelt ten deze onder andere om de crediteuren, de debiteuren, de oprichtingsakte, etc., etc.. Graag ontvang ik deze uiterlijk morgen op mijn kantoor bezorgd.(cursivering: hof) Wij hebben eveneens afspraken gemaakt over de eigen aangifte van de andere coöperatieve verenigingen en de stichting. Van de Rechtbank 's-Hertogenbosch heb ik vernomen dat aldaar nog geen indiening heeft plaatsgevonden.
(…).
Ik stel het op prijs heden en morgen uw sluitende input te ontvangen.
4. De curator heeft op 30 september 2009 een e-mailbericht aan verdachte verzonden met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud: [5]
Geachte heer [verdachte] ,
Mag ik van u de opgave van de bankrekeningnummers, zowel met betrekking tot de G-rekeningen als de reguliere bankrekeningen? (…) Voor het overige verwijs ik graag naar mijn
herhaald verzoek(cursivering: hof) dat ik gisteren aan u deed.
herhaald verzoek(cursivering: hof) dat ik gisteren aan u deed.
5. De curator heeft op 16 oktober 2009 om 8:57 uur een e-mailbericht aan verdachte verzonden met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud: [6]
Geachte heer [verdachte] ,
Mijn dank voor de stukken die ik inmiddels van u mocht ontvangen in verband met de faillissementen van de onderscheiden coöperatieve verenigingen. Graag beschik ik, bij voorkeur direct na het weekend, over de volledige digitale administratie van de coöperatieve verenigingen waaruit de debiteuren, crediteuren, etc. blijken. Dit laatste graag inclusief de door u verwijderde harde schijven rond de executoriale verkoop van de inventaris, etc. van de onderscheiden coöperatieve verenigingen.
Mag ik u verzoeken mij uiterlijk maandag as. van deze informatie te voorzien?
6. De reactie van verdachte op dit e-mailbericht van 16 oktober 2009 luidt – voor zover hier van belang – als volgt: [7]
Geachte heer [naam 1] ,
Ik heb helaas niet aan uw verzoek kunnen voldoen (ivm een griep) om op maandag de digitale administratie bij u te krijgen ik zou ook niet weten hoe dit te doen, de administratie staat namelijk op een externe server die is afgeschermd met wachtwoorden. Ik kan bij de automatiseerder een verzoek indienen u een toegangscode te verschaffen
zodat u alle vrijheid heeft om in de boekhouding te
zodat u alle vrijheid heeft om in de boekhouding te
kijken(cursivering: hof), maar hier zullen hoogstwaarschijnlijk kosten aan verbonden zitten. Laat u mij maar weten wat u hiermee wilt dan zal ik dat voor u regelen. Uw volgende vraag voor de harde schijven van de in beslag genomen computers zal ik u toesturen.
7. Op 28 oktober 2009 bericht verdachte – voor zover hiervan belang – de curator als volgt: [8]
Geachte heer [naam 1] ,
Zoals ik in een eerdere mail al duidelijk gemaakt heb kan ik niet meer beschikken over het administratiesysteem waarin alle administratieve handelingen voor uitzendkrachten werden verzorgd. Het systeem is namelijk kort na het faillissement afgesloten door [naam bedrijf] (de beheerder van het systeem) zodat het voor mij niet meer mogelijk is om handelingen te verrichten of u van informatie te voorzien.
8. Verdachte heeft op 27 januari 2012 – voor zover hier van belang – tegenover de politie het volgende verklaard: [9]
A: De curator is 1 keer bij mij geweest na de uitspraak van het faillissement. (…)
V: Op 22 september 2009 zijn de verenigingen [rechtspersoon 2] , [rechtspersoon 6] en [rechtspersoon 3] in
staat van faillissement verklaard. Op 6 oktober 2009 zijn de verenigingen [rechtspersoon 4]
en [rechtspersoon 5] in staat van faillissement verklaard. Hoe kun je de
bedrijvenstructuur omschrijven van die verenigingen?
A: Boven zit de holding, daaronder het beheermaatschappij en daaronder de
werkmaatschappijen. [rechtspersoon 3] was de holding. [rechtspersoon 4] was de beheermaatschappij. De
rest betrof de werkmaatschappijen. (…)
V: Wat was je rol/functie binnen die verenigingen?
A: Boven de holding zat een natuurlijk persoon en dat was ik samen met mijn ex-vrouw. (…) Ten tijde van het faillissement stond daar een stichting boven en dat was [rechtspersoon 2] . Mijn ex-vrouw was er toen al uit. (…)
V: De curator stelt dat u de bestuurder bent van de [rechtspersoon 2] . Klopt dit?
A: Dat klopt. (…)
V: Waaruit bestonden precies je werkzaamheden?
A: Het waren de dagelijkse taken die een directeur heeft van een organisatie. Heel veel overleg voeren en daar waar nodig is bijspringen.
V: Wat waren je verantwoordelijkheden binnen die verenigingen?
A: Ik leverde cijfers aan bij [naam 2] accountants en die waren verantwoordelijke voor de juiste afgifte daarvan. Ik had ook een boekhouder en wij deden zelf de aangiftes bij de belastingdienst.
V: Wie hield de administratie bij binnen de verschillende bedrijven?
A: De boekhouder hield de financieel administratie bij. (…) De administratie werd (…) digitaal opgeslagen en die heb ik nog in papiervorm. Ik heb deze bewaard, maar daar heeft de curator nooit naar gevraagd. Het systeem van de boekhouding heet King, daar was de software van. Daar heb ik ook nog de papieren uitdraai van.
A: (…) Heel de administratie is aanwezig en is perfect bijgehouden tot op de laatste dag. In het begin van het faillissement heb ik wel stukken opgestuurd naar hem, maar later kon ik het systeem niet meer in. (…)
V: De curator stelt dat jouw argument dat de administratie verdwenen was door de fiscus niet opgaat, omdat dat uit niets blijkt. Wat kan je daarover verklaren?
A: (…) Ik heb de administratie nog gewoon. De belastingdienst heeft wel de computers meegenomen, maar niet de administratie.
9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 9 juli 2014 heeft verdachte – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
In de ten laste legde periode was ik directeur van [rechtspersoon 2] . Uit dien hoofde gaf ik leiding aan de activiteiten van [rechtspersoon 2] . Ik was daarvoor verantwoordelijk. (…)
De dag na uitspreken van het faillissement van [rechtspersoon 2] heeft de curator mij thuis bezocht. (…) Op het moment van het faillissement had ik 26 dozen administratie in mijn bezit en die heb ik nog steeds. (…) De digitale administratie was het meest eenvoudig om in te zien. Dat heb ik ook aangeboden want dat was de meest eenvoudige weg.
De dag na uitspreken van het faillissement van [rechtspersoon 2] heeft de curator mij thuis bezocht. (…) Op het moment van het faillissement had ik 26 dozen administratie in mijn bezit en die heb ik nog steeds. (…) De digitale administratie was het meest eenvoudig om in te zien. Dat heb ik ook aangeboden want dat was de meest eenvoudige weg.
10. Voorts heeft verdachte – voor zover hier van belang – op 15 september 2015 ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard:
Ik heb die drie harde schijven uit de desktops verwijderd. Op verzoek van curator heb ik deze aan hem uitgeleverd. Dat was na het faillissement, ergens in oktober 2009. (…)
Op die harde schijven stond wellicht interne communicatie. (…)
Op het moment dat de curator bij mij thuiskwam beschikte ik over de papieren administratie. Deze lag gewoon in de kelderbox.
Vrijspraak
Voor zover de aan verdachte verweten bedrieglijke bankbreuk ziet op het door [rechtspersoon 2] niet voldoen aan de op haar ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) rustende administratieplicht overweegt het hof dat het bewijs hiervoor tekort schiet. Zonder nadere onderbouwing is de enkele bewering van de curator dat de hem getoonde administratie niet voldoet aan de verplichtingen op grond van het BW onvoldoende om op dit punt tot een bewezenverklaring te komen. Gelet hierop zal verdachte in zoverre van het onder 2 primair ten laste gelegde feit worden vrijgesproken.
Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde
1. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 105 Faillissementswet (hierna: FW) juncto 106 FW op verdachte de verplichting rust de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen.
Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder de aangifte van de curator en de hiervoor vermelde (e-mail)correspondentie tussen de curator en verdachte in de periode september 2009 tot en met oktober 2009, blijkt dat de curator [naam 1] verdachte herhaaldelijk heeft gevraagd de volledige administratie te verstrekken, zodat de curator zich een juist financieel beeld kon vormen over onder meer de crediteuren en de debiteuren van onder andere [rechtspersoon 2] .
Uit die aangifte blijkt voorts dat de curator – ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe – de volledige administratie van verdachte nooit heeft ontvangen. Eerst in januari 2012 – ná de aangifte van de curator – heeft verdachte tegenover de politie uit eigen initiatief melding gemaakt van het feit dat hij ook over een volledige papieren administratie beschikte, doch hij deze niet aan de curator had verstrekt omdat deze daar nooit om had gevraagd. Aldus verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep ‘lag deze papieren administratie gewoon in de kelderbox van zijn woning’.
2. Verdachte die in het bezit was van een volledige administratie van [rechtspersoon 2] en daarmede ook in staat was de curator van de door hem herhaaldelijk verzochte administratie te voorzien, heeft gelet op het vorenoverwogene opzettelijk niet voldaan aan de op hem rustende verplichting die administratie aan de curator uit te leveren. Het feit dat de curator niet – zoals verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard – specifiek om die papieren administratie heeft gevraagd, ontsloeg verdachte niet van de verplichting uit eigen initiatief bij de curator melding te maken van die papieren administratie.
3.1.
Verdachte heeft aan de curator wél een drietal harde schijven verstrekt. Het hof overweegt dienaangaande dat blijkens de aangifte van de curator deze harde schijven geen gegevens bevatten op grond waarvan kon worden achterhaald wat er met de gelden van de verenigingen was geschied en welke rechten en verplichtingen de verenigingen hadden.
3.2.
Voor wat betreft de door verdachte aan de curator gedane mededeling – na een verzoek van de curator op 16 oktober 2009 tot het verstrekken van de digitale administratie – dat hij geen beschikking (meer) had over de digitale administratie (bewijsmiddel 6 en 7) overweegt het hof het volgende.
Los van het feit dat verdachte reeds op grond van eerdere verzoeken van de curator gehouden was tot het uitleveren van de (gehele) administratie aan de curator, was dit wederom een moment dat verdachte de curator erop had moeten wijzen dat hij, verdachte, ook over een papieren administratie beschikte, die op eenvoudige wijze aan de curator kon worden uitgeleverd. Verdachte heeft van deze mogelijkheid om uit eigen initiatief hiervan melding te maken op dat moment geen gebruik gemaakt.
3.3.
Het betoog van de verdediging dat de curator in een later stadium, te weten op het moment dat de curator bij de belastingdienst in beeld kwam in verband met het faillissement van [rechtspersoon 2] , verdachte alsnog om inlichtingen had moeten vragen en bij weigering hij verdachte had moeten onderwerpen aan een verhoor en zo nodig een verzekerde bewaring, vindt geen steun in het recht.
4. Als gevolg van het niet-uitleveren van de (papieren) administratie heeft verdachte in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van [rechtspersoon 2] op zijn minst een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan, nu wegens het ontbreken van die administratie de curator niet heeft kunnen achterhalen welke activa (bezittingen) hij te gelde kon maken en welke crediteuren hieruit (gedeeltelijk) konden worden voldaan.
Gelet op het feit dat verdachte ten tijde van de verzoeken van de curator tot het uitleveren van de administratie wist dat het faillissement van onder meer [rechtspersoon 2] reeds was uitgesproken, heeft verdachte als gevolg van het niet voldoen aan die herhaaldelijke verzoeken van de curator ook bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers aanvaard.
5. Mitsdien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [rechtspersoon 2] na het uitspreken van het faillissement op 22 september 2009 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de ingevolge artikel 15i boek 3 BW te voeren administratie aan de curator ter beschikking te stellen, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften mag stellen door verdachte is geschonden;
- de aanzienlijke hoogte van het benadelingsbedrag, te weten omstreeks € 324.000,=;
- het feit dat verdachte tijdens het faillissement van [rechtspersoon 2] niet heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht jegens de curator.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 juli 2015, waaruit blijkt dat verdachte reeds eerder is veroordeeld ter zake van het opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte;
- de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder het feit dat de verdachte zowel tijdens als na de bewezenverklaarde feiten heeft te kampen gehad met geestelijke gezondheidsproblemen.
Gelet op de ernst van de begane feiten, in het bijzonder de aanzienlijke hoogte van het benadelingsbedrag en daarbij mede in aanmerking genomen de in verband met fraude voor straftoemeting door het LOVS ontwikkelde oriëntatiepunten, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal, te weten één voor de duur van 15 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend en geboden.
Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Aldus gewezen door
mr. P.J. Hödl, voorzitter,
mr. drs. P. Fortuin en mr. J. Platschorre, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 29 september 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. drs. P. Fortuin is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.