Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.463/01
arrest van 3 november 2015
in de zaak van
[Visverwerking] Visverwerking B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Visverwerking] ,
advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juli 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven onder zaaknummer 887781 13-3824 gewezen vonnis van 31 oktober 2013.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 28 juli 2015;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 11 augustus 2015 met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om een antwoordakte te nemen.
6.2.
De feiten
In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende - door de kantonrechter vastgestelde - feiten, die niet zijn betwist. Deze feiten zijn voor zover nodig door het hof aangevuld.
- [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 12 november 2007 in dienst getreden bij Fishion Processing B.V. (hierna: Fishion), een visverwerkingsbedrijf.
- Fishion was een van de belangrijkste afnemers van Topaal B.V. (familie [naam] ), welke bv een viskwekerij exploiteert. De familie [naam] heeft destijds besloten om zelf haar vis te gaan verwerken. [Visverwerking] , daartoe opgericht door de familie [naam] op 9 februari 2012, heeft een aantal machines en ongeveer de helft van de werknemers van Fishion overgenomen. Per 1 april 2012 is de bedrijfsactiviteit gestart. [Visverwerking] houdt zich bezig met de verwerking van duurzaam gekweekte vis. Op 1 april 2012 is [geïntimeerde] bij [Visverwerking] in dienst gekomen in het kader van overgang van onderneming ex artikel 7: 662 BW. Fishion is op 9 mei 2012 failliet verklaard.
- [geïntimeerde] was bij [Visverwerking] werkzaam in de functie van locatiemanager tegen een bruto salaris van laatstelijk € 4.036,57 exclusief vakantietoeslag per maand.
- [Visverwerking] heeft wegens bedrijfseconomische omstandigheden bij UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te mogen zeggen.
- UWV WERKbedrijf heeft op 7 december 2012 een ontslagvergunning verleend.
- [Visverwerking] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 10 december 2012 tegen 31 januari 2013 opgezegd.
6.3.
Het geschil in eerste aanleg
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het door [Visverwerking] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro. Verder heeft [geïntimeerde] primair herstel van de dienstbetrekking met doorbetaling van het salaris gevorderd totdat aan de dienstbetrekking rechtsgeldig een einde is gekomen en daarbij gevorderd dat aan [Visverwerking] de gelegenheid wordt geboden om het herstel af te kopen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] een schadevergoeding vanwege het gegeven kennelijk onredelijk ontslag gevorderd van
€ 25.344,34 bruto. [geïntimeerde] legde een valse of voorgewende reden voor de opzegging aan zijn vorderingen ten grondslag, alsmede het zgn. gevolgencriterium.
De kantonrechter heeft overwogen dat vaststaat dat niet gebleken is van een valse of voorgewende reden en de primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking afgewezen.
De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht gelet op het gevolgencriterium toegewezen, alsmede een schadevergoeding van € 20.000,-- bruto.
6.4.
Omvang hoger beroep, grieven
[Visverwerking] heeft haar grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium (grief 1), alsmede tegen de toegekende schadevergoeding (grief 2). [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord om bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep verzocht dan wel - kort gezegd - toekenning van een hogere schadevergoeding (punt 52 mva). Gelet echter op het feit dat [geïntimeerde] ‘ten overvloede’ verwijst naar de berekening van het aantal werkloosheidsdagen (punt 49 mva) en gelet op het feit dat [geïntimeerde] in zijn conclusie (‘Mitsdien’ na punt 53 mva) geen hogere schadevergoeding heeft vermeld, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld, zodat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde herstel van de dienstbetrekking wegens kennelijk onredelijke opzegging op grond van een valse of voorgewende reden in hoger beroep niet meer aan de orde is. Voor het geval [geïntimeerde] wel zou hebben bedoeld incidenteel te appelleren, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in r.o. 6.5.2. onder het kopje “Bedrijfseconomische reden.” en onder het kopje “Verval functie/afspiegelingsbeginsel”.
6.5.
Kennelijke onredelijke opzegging, gevolgencriterium
6.5.1.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
6.5.2.
Het hof onderscheidt de volgende - door partijen aangevoerde - omstandigheden in het kader van de beoordeling of de opzegging als kennelijk onredelijk beschouwd moet worden.
Leeftijd
[geïntimeerde] was ten tijde van de opzegging 41 jaar oud.
Functioneren
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij feitelijk de fabriek van [Visverwerking] heeft ontworpen en heeft meegeholpen met de opbouw, althans de inrichting ervan. Gezien de gemotiveerde betwisting door [Visverwerking] kan het hof niet uitgaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] . Een gespecificeerd bewijsaanbod van [geïntimeerde] ontbreekt. Vast staat wel dat [geïntimeerde] heeft geholpen met de verhuizing van het bedrijf van [plaats] naar [vestigingsplaats] . Vast staat ook dat [geïntimeerde] voor [Visverwerking] o.a. rendements- en productiviteitslijsten en planningen heeft aangepast, een kwaliteitshandboek, een schoonmaakplan, een arboplan, een bacteriologisch plan en een bedrijfshulpverleningsplan heeft opgesteld dan wel aangepast en heeft (mee)gewerkt aan het verkrijgen van erkenningen ten behoeve van de export. Verder heeft [geïntimeerde] een houdbaarheidsonderzoek gedaan en werkinstructies en productspecificaties gemaakt. Het hof is met [Visverwerking] van oordeel dat voornoemde werkzaamheden gerekend moeten worden tot de taken en werkzaamheden die bij de functie van [geïntimeerde] , locatiemanager, hoorden. Dat sprake zou zijn van een meer dan cruciale rol van [geïntimeerde] bij het opstarten van [Visverwerking] , zoals de kantonrechter bij gebreke van betwisting door [Visverwerking] van door [geïntimeerde] gestelde activiteiten heeft overwogen, kan niet onderschreven worden, gelet op de gemotiveerde betwisting door [Visverwerking] in hoger beroep. Wel mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] als locatiemanager belangrijk was voor [Visverwerking] . De stelling van [geïntimeerde] , dat de familie [naam] de bedrijfsactiviteiten van Fishion alleen wilde overnemen als [geïntimeerde] daarbij betrokken zou blijven, moet naar het oordeel van het hof in zoverre genuanceerd worden dat [geïntimeerde] gelet op de overgang van onderneming van rechtswege in dienst van [Visverwerking] is gekomen.
Het hof laat als niet van doorslaggevende betekenis in het midden om welke reden [geïntimeerde] kennelijk weinig vakantiedagen heeft opgenomen in 2012, nu partijen het over de reden daarvoor niet eens zijn. Het hof beschouwt dit als een neutrale omstandigheid. Ook de door [geïntimeerde] gemaakte overuren, waarvoor [geïntimeerde] is betaald, beschouwt het hof als een neutrale omstandigheid.
Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] naar tevredenheid voor [Visverwerking] heeft gewerkt.
Bedrijfseconomische reden
[Visverwerking] heeft in hoger beroep gemotiveerd gesteld dat er wel degelijk een bedrijfseconomische reden was de reductie van personeelskosten en derhalve voor het ontslag van [geïntimeerde] en wel wegens daling van de afzet, stijgende kosten en een geringe marge op de verkoopprijs.
[Visverwerking] heeft met juistheid gesteld dat uitgegaan moet worden van de omzet in 2012 (april t/m oktober) zonder btw. Dat komt neer op een bedrag van € 1.405.880,93 (de optelling van de eerste kolom van de niet betwiste productie 20 mvg). Hoe [geïntimeerde] komt tot een omzet inclusief btw van € 280.447,25over oktober 2012 is het hof niet duidelijk. Bij optelling van de facturen over oktober 2012 (prod. 7 inl. dagv.) inclusief btw (laatste kolom prod. 20 mvg) komt men bij lange na niet op dat bedrag. De mede op grond van laatstgenoemd bedrag gemaakte berekeningen van [geïntimeerde] (punt 26/27 mva) en de daarop gebaseerde stellingen kunnen dan ook niet als juist worden aanvaard.
De gemiddelde omzet per maand in 2012 was € 1.405.880,93 : 7 = € 200.840,13 (en niet
€ 236.500,71 zoals [geïntimeerde] stelt). Geëxtrapoleerd naar 9 maanden (april-december 2012) komt dat op € 1.807.561,20 (en niet op € 2.118.506,43 zoals [geïntimeerde] stelt). Dat is lager dan de omzetprognose van € 1.982.265,-- voor 2012, die was gevoegd bij de ontslagvergunningaanvraag.
Uit de jaarcijfers 2012, die door [Visverwerking] in hoger beroep zijn overgelegd (prod. 18 mvg), blijkt een negatief bedrijfsresultaat van € 55.593,--. Daaruit blijkt ook een negatief eigen vermogen van € 27.685,--. [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze cijfers niet betwist, ook niet bij antwoordakte.
Voor 2013 was een omzet van € 2.650.000,-- geprognotiseerd en een positief bedrijfsresultaat van € 12.850,-- (naar het hof begrijpt na reductie loonkosten). Het door [geïntimeerde] genoemde omzetbedrag voor 2013 van € 2.838.003,56 (punt 28 mva) is niet juist, nu [geïntimeerde] kennelijk uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat 12 x € 236.500,71 kon worden gerealiseerd. Volgens [Visverwerking] is in 2013 sprake van een verlies van bijna € 200.000,-- en een negatief eigen vermogen van € 223.523,--. Ook dat heeft [geïntimeerde] niet betwist. Dat sprake zou zijn van manipulatie van de cijfers omdat de familie [naam] , tevens eigenaar van Topaal B.V., de inkoopprijs kunstmatig hoog zou houden, heeft [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [Visverwerking] niet onderbouwd gesteld en overigens niet te bewijzen aangeboden.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [Visverwerking] de bedrijfseconomische noodzaak om te komen tot verlaging van de bedrijfskosten (personeelskosten) voldoende heeft onderbouwd en dat ook reeds bij de ontslagvergunningaanvrage had gedaan. [Visverwerking] heeft overigens onbetwist gesteld dat zij ook andere kosten heeft teruggebracht door zelf schoon te gaan maken, onderhoud van machines zoveel mogelijk in eigen beheer te gaan doen en het personeel hun eigen bedrijfskleding te laten wassen.
Het hof is - met de kantonrechter - van oordeel dat op dit punt geen sprake is van een valse of voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub a BW. Het vorenoverwogene biedt daarvoor geen enkele basis.
Specialistische managementfunctie/consequentie van de opzegging/positie op de arbeidsmarkt
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij zich gespecialiseerd heeft in het management binnen de visverwerking; hij was voorafgaand aan zijn dienstverband in de visverwerkende industrie werkzaam. [Visverwerking] heeft de gestelde specialisatie betwist.
Het staat vast dat [geïntimeerde] de laatste jaren voor de opzegging door [Visverwerking] in de visverwerkende industrie heeft gewerkt. Niet betwist is echter dat [geïntimeerde] een algemene opleiding heeft gevolgd en dat hij managementfuncties in diverse andersoortige bedrijven heeft vervuld. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat de door hem gestelde specialisatie hem belemmert/belemmerde in het vinden van ander werk.
Aangenomen mag worden dat de financiële situatie van [geïntimeerde] er niet op vooruit is gegaan omdat hij afhankelijk werd van een WW-uitkering. Echter, gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] geen of een geringe kans had op ander werk ten tijde van het ontslag. Voorzienbaar was dat [geïntimeerde] , mede gezien zijn relatief jonge leeftijd, ander werk zou vinden, hetgeen hem kennelijk ook is gelukt per november 2013 (prod. 21 mvg).
Verval functie/afspiegelingsbeginsel
[geïntimeerde] stelt dat er geen sprake was van het verval van zijn functie, omdat deze nu is ingevuld door [vervanger geïntimeerde] , de toenmalige vervanger van [geïntimeerde] . [Visverwerking] heeft dit gemotiveerd betwist. Bij gebreke van onderbouwing door [geïntimeerde] van zijn stelling gaat het hof ervan uit dat de functie van [geïntimeerde] is vervallen. Het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde. Van gelijksoortige functies is niets gebleken. Voldoende aannemelijk is dat binnen [Visverwerking] niet een passende andere functie voor [geïntimeerde] beschikbaar was. Ook op dit punt is geen sprake van een valse of voorgewende reden.
Werknemers met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Vast staat dat [Visverwerking] de overeenkomsten van werknemers met een contract voor bepaalde tijd niet heeft verlengd (prod. 7 mvg). Anders dan [geïntimeerde] betoogt kan hij geen argument in zijn voordeel ontlenen aan het feit dat [Visverwerking] die werknemers niet tegelijk met [geïntimeerde] heeft ontslagen.
Uitzendkrachten
[Visverwerking] heeft in oktober 2012 voor 38 manuren uitzendkrachten ingeschakeld voor het schoonmaken van kratjes om het overschot aan vis in te kunnen vriezen. Dit is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid waar [geïntimeerde] met succes een beroep op kan doen in deze procedure. Dit zijn immers zeer tijdelijke, ongeschoolde werkzaamheden van geringe omvang.
Inspanningen werkgever/geen financiële compensatie
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [Visverwerking] geen outplacement heeft aangeboden en geen poging heeft ondernomen om [geïntimeerde] intern of extern te herplaatsen.
[Visverwerking] heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] heeft vrijgesteld van werk met ingang van 15 november 2012 tot het einde van het dienstverband. [Visverwerking] heeft beaamd dat zij inderdaad geen outplacement, sollicitatietraining of iets dergelijks heeft aangeboden en dat zij evenmin een ontslagvergoeding heeft aangeboden. Zij was daartoe financieel niet in staat. [Visverwerking] wijst op de cijfers 2012 en 2013. Zij heeft aan het vonnis waarvan beroep voldaan door privégeld daaraan te besteden. [geïntimeerde] heeft dat niet weersproken.
Nu [geïntimeerde] de jaarcijfers van 2012 onvoldoende heeft weersproken heeft het hof ervan uit te gaan dat deze juist zijn. De stelling van [Visverwerking] omtrent de cijfers van 2013 heeft [geïntimeerde] niet betwist. Het hof is met [Visverwerking] van oordeel dat haar financiële positie haar redelijkerwijs geen ruimte bood om outplacement, een sollicitatietraining of een ontslagvergoeding aan te bieden. Hetgeen [geïntimeerde] in de antwoordakte omtrent het habe-nichts-verweer van [Visverwerking] heeft gesteld kan daaraan niet afdoen.
[geïntimeerde] heeft zich - anders dan hij bij antwoordakte betoogt - op 5 november 2012 ziek gemeld. Uit de brief van ArboVitale van 21 november 2012 (prod. 22 mvg) blijkt dat de klachten niet berustten op ziekte of gebrek maar op de conflictsituatie wegens aangezegd ontslag. [Visverwerking] heeft [geïntimeerde] niet hersteld gemeld en heeft het salaris doorbetaald. Partijen waren het er volgens [geïntimeerde] over eens dat hij niet meer op het werk behoefde te verschijnen. Kennelijk is [geïntimeerde] niet formeel vrijgesteld van werk, doch naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] deze periode - ook in zijn eigen visie - kunnen benutten om ander werk te vinden.
Scholing
Als niet betwist staat vast dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij [Visverwerking] een cursus schoonmaakonderhoud en bedrijfshulpverlening heeft gevolgd.
Bedrijfsauto en telefoon
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hem zijn telefoon en bedrijfsauto zijn afgenomen. [Visverwerking] heeft dat betwist.
Het hof oordeelt als volgt. Uit de door [Visverwerking] overgelegde producties (14 en 15 mvg) blijkt dat in december 2012 geen verbruikskosten zijn gemaakt en dat de auto op 15 november 2012 - met goedvinden van [geïntimeerde] - door hem is ingeleverd bij de garage. Dat [geïntimeerde] de telefoon en de auto niet meer heeft gebruikt is naar het oordeel van het hof te verklaren door het feit dat partijen het erover eens waren dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor [Visverwerking] meer behoefde te verrichten, zodat hij geen auto en telefoon meer nodig had, en overigens uit het feit dat [geïntimeerde] in december 2012/januari 2013 wegens vakantie in het buitenland verbleef. Een en ander vormt naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die van invloed is op de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.
Onaangekondigd ontslag
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de ontslagaanvraag voor hem als een donderslag bij heldere hemel kwam. Ook als dit juist is acht het hof dat echter niet van voldoende betekenis voor de vraag of de opzegging ontslag kennelijk onredelijk is.
6.5.4.
Het hof is op grond van vorenstaande omstandigheden - in onderlinge samenhang beschouwd - van oordeel dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Gezien de financiële omstandigheden van [Visverwerking] kon in redelijkheid in financiële zin niet van haar worden verwacht dat zij [geïntimeerde] een outplacementtraject of een sollicitatietraining aanbood. Overigens heeft [geïntimeerde] de periode dat hij feitelijk geen werkzaamheden meer behoefde te verrichten kunnen benutten om elders te solliciteren. Het enkele feit dat [Visverwerking] geen ontslagvergoeding heeft aangeboden kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. [geïntimeerde] heeft in dat verband geen bijzondere omstandigheden gesteld als bedoeld in r.o. 3.4.1. [geïntimeerde] valt te prijzen voor het feit dat hij belangrijk voor [Visverwerking] is geweest en naar tevredenheid voor [Visverwerking] heeft gewerkt, maar een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld vormt dat niet.
Weliswaar had [Visverwerking] van tevoren beter met [geïntimeerde] kunnen en moeten communiceren over de ontslagvergunningaanvrage en de (on)mogelijkheden voor [Visverwerking] om [geïntimeerde] bij te staan in het vinden van ander werk, doch ook dit leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.
Grief 1 slaagt.
6.6.
Grief 2 behoeft geen bespreking meer. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] , die de bewijslast heeft, wordt gepasseerd als te algemeen. Het vonnis waarvan beroep dient vernietigd te worden. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden. Grief 3, betreffende de proceskostenveroordeling, slaagt dus ook. De terugvordering wegens onverschuldigde betaling van hetgeen [Visverwerking] op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan is toewijsbaar, nu daartegen door [geïntimeerde] geen (afzonderlijk) verweer is gevoerd. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [Visverwerking] van al hetgeen [Visverwerking] op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [Visverwerking] tot de dag van de terugbetaling aan [Visverwerking] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Visverwerking] worden begroot op € 800,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.998,34 aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en
R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
3 november 2015.
griffier rolraadsheer