ECLI:NL:GHSHE:2015:4326

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.136.206/01

arrest van 27 oktober 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.C. Gillesse te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.Ph.M. Hamelers te Uden,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 oktober 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/255506/HAZA 12-997 gewezen vonnis van 24 juli 2013.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 21 oktober 2014;
de memorie na tussenarrest van [appellant] (met productie 66);
de memorie van antwoord na tussenarrest van [geïntimeerde] c.s. (met producties 63 t/m 95; uit het overzicht producties blijkt dat er geen productie 63 is overgelegd).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Daarna is nog een brief van de advocaat van [appellant] van 13 januari 2015 ontvangen, waarin deze bezwaar maakt tegen de door [geïntimeerde] c.s. bij voornoemde memorie overgelegde producties. Daarop heeft de griffie van het hof bij brief van 26 januari 2015 aan de advocaten van partijen laten weten dat het aan de behandelend kamer is daarover te beslissen.

Het hof gaat daarop hierna in.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof gelet op het door de Hoge Raad op 5 september 2014 gewezen arrest - waarin de Hoge Raad heeft verduidelijkt in welke gevallen de norm uit het Spaanse villa-arrest geldt en in welke gevallen niet - partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in het onderhavige geval toepasselijke norm.

de toepasselijke norm

7.2.1.

[appellant] merkt in zijn memorie dienaangaande onder meer op dat voor de onderhavige zaak kenmerkend is dat [geïntimeerde] c.s. voor meer vennootschappen in diverse hoedanigheden (als bestuurder en/of als deskundige) in een lang tijdsbestek meermalen een onrechtmatige daad jegens [appellant] hebben gepleegd. [appellant] is van mening dat ten aanzien van een aantal feitencomplexen sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt doch niet ten aanzien van elke feitelijke grondslag. Volgens [appellant] kunnen in de onderhavige zaak zeven onrechtmatige daden worden onderscheiden, waarvan hij vervolgens in de memorie de volgens hem vier belangrijkste uitwerkt, te weten:

1) de installatie was eind juni 2011 nog niet gereed;

2) weigering financiering te verzorgen;

3) fraude;

4) het niet terug betalen van btw.

[appellant] werkt vervolgens per onrechtmatige daad een en ander nader uit en herhaalt daarbij grotendeels de eerder bij memorie van grieven en pleidooi in genomen stellingen en/of standpunten.

Wat betreft de toepasselijke norm [appellant] stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van voornoemde onrechtmatige daad 1, 3 en 4 [geïntimeerde] c.s. primair aansprakelijk zijn, kort gezegd, op grond van de norm uit het Spaanse villa-arrest (artikel 6:162 BW) en subsidiair dat [geïntimeerde] c.s., handelend in hun hoedanigheid van bestuurder, persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld (art. 6:162 BW). Ten aanzien van onrechtmatige daad 2 leidt het hof uit randnummer 49 van de memorie na tussenarrest af dat naar de mening van [appellant] beide normen van toepassing zijn.

7.2.2.

[geïntimeerde] c.s. stelt zich, zo begrijpt het hof, in zijn antwoordmemorie op het standpunt dat in het onderhavige geval niet de norm van het Spaanse villa-arrest geldt, maar dat nu [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] steeds als bestuurder hebben gehandeld, moet worden beoordeeld of hun jegens [appellant] een ernstig verwijt valt te maken. [geïntimeerde] c.s. betwisten vervolgens dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Ook [geïntimeerde] c.s. herhalen daarbij veelal de eerder in de procedure ingenomen standpunten.

7.2.3.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat met betrekking tot de toepasselijke norm een onderscheid moet worden gemaakt tussen de - in de woorden van [appellant] - diverse feitencomplexen c.q. onrechtmatige daden. Vaststaat dat [geïntimeerde] c.s. bij het sluiten van de onderhavige beleggingsovereenkomst inzake het project [project 1] - waarop [appellant] het gestelde onrechtmatig handelen baseert - steeds hebben gehandeld als direct dan wel indirect bestuurder van de diverse bij dat project betrokken vennootschappen, te weten [handelsnaam 1] Consult BV als initiator, [handelsnaam 2] CV als verkoper en (uittredend) commanditair vennoot van [handelsnaam 3] Verwaltungs UG & Co KG en [handelsnaam 2] Verwaltungs UG (haftungsbeschränkt) als beherend vennoot van [handelsnaam 3] Verwaltungs UG & Co KG .

[appellant] wijst daar zelf ook op in randnummer 27 van zijn memorie. De omstandigheid dat [geïntimeerde] c.s. daarbij tevens handelden als specifiek deskundigen is, anders dan [appellant] stelt, geen aanleiding daarover anders te oordelen. Het ligt immers voor de hand dat bestuurders die overeenkomsten sluiten die tot de ‘core business’ van hun onderneming behoren ter zake deskundig zijn. [appellant] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel brengen.

Derhalve moet voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] c.s. komen vast te staan, kort gezegd, dat [geïntimeerde] c.s. jegens [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Alvorens tot de beoordeling daarvan over te gaan, wordt eerst het bezwaar van [appellant] tegen overlegging van de producties door [geïntimeerde] c.s. bij antwoordmemorie beoordeeld.

bezwaar tegen overlegging producties 64 t/m 95

7.3.1.

In de brief van 13 januari 2015 wijst de advocaat van [appellant] erop dat onder de producties zich een productie bevindt die tijdens het pleidooi uitdrukkelijk door het hof is geweigerd alsmede een aantal producties van zeer recente datum en dat [appellant] geen kans heeft gehad op deze producties te reageren. Volgens [appellant] is het overleggen van een zo groot aantal onbekende producties in strijd met de goede procesorde.

Primair verzoekt [appellant] de desbetreffende producties buiten beschouwing te laten, subsidiair verzoekt hij daarop alsnog bij akte te mogen reageren.

7.3.2.

Het hof overweegt als volgt.

Bij pleidooi is inderdaad een productie van [geïntimeerde] c.s. geweigerd, omdat deze te laat was overgelegd en (mede) omdat de productie betrekking had op de omvang van de schade, die op dat moment nog niet aan de orde was en ook thans nog niet aan de orde is. Het hof begrijpt dat deze productie enkel is vermeld op het productie-overzicht, namelijk als productie 63, maar dat er geen productie 63 is.

[geïntimeerde] c.s. legt thans een groot aantal producties over die gelet op de datering eerder (in ieder geval uiterlijk twee weken voor het pleidooi dat op 22 mei 2014 plaatsvond) overgelegd hadden kunnen worden, terwijl niet is toegelicht waarom die producties niet eerder zijn overgelegd. Het is om die reden in strijd met de goede procesorde - en mede in het licht van de in hoger beroep geldende twee conclusie-regel - om in dit stadium van de procedure deze producties over te leggen. Dit geldt temeer daar [geïntimeerde] c.s., zoals hiervoor aangegeven, in de memorie van antwoord na tussenarrest de eerder in de procedure ingenomen standpunten grotendeels herhalen. Deze producties worden daarom geweigerd. Dit betreft de producties 64 t/m 71, 76, 79, 80, 82 t/m 89 en 94. In zoverre is het bezwaar van [appellant] gegrond.

7.3.3.

Het overleggen van de producties 72, 73, 74, 75, 77, 78, 81, 90 t/m 93 is naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Productie 73 is een reactie op de bij pleidooi door [appellant] overgelegde notitie van mr. [medewerker van accountants en belastingadviseurs] ( [accountants en belastingadviseurs] accountants en belastingadviseurs) van 7 mei 2014 (prod. 65), waarin [medewerker van accountants en belastingadviseurs] is gevraagd “of de Handelsbillanz d.d. 31.12.2011 van [handelsnaam 3] UG & Co. KG (door [geïntimeerde] c.s. bij akte van 22 april 2014 overgelegd) de vermogenspositie laat zien die op grond van de overeenkomst inzake koop en beheer van de PV-installatie [pv-installatie] verwacht mocht worden.

Weliswaar heeft [appellant] genoemde notitie van [medewerker van accountants en belastingadviseurs] tijdig, namelijk precies twee weken voor het pleidooi van 22 mei 2014, overgelegd, maar gelet op dat tijdstip was het voor [geïntimeerde] c.s. wel mogelijk om daar bij pleidooi (enigszins) op in te gaan, maar was het gelet op de aard en inhoud van deze productie niet goed mogelijk daar voldoende adequaat op te reageren, bijvoorbeeld door het overleggen van een (tegen)rapport.

De verplichting tot voorfinanciering is door [appellant] aan de orde gesteld in grief 13 en in de memorie na tussenarrest nader uitgewerkt. [geïntimeerde] c.s. hebben in hun reactie daarop verwezen naar reeds eerder overgelegde producties en tevens naar (wederom) productie 73 en voorts naar de producties 72, 74 en 75, 81, 90, 91 en 93. Het is [geïntimeerde] c.s. toegestaan deze producties ter (nadere) onderbouwing van hun verweer over te leggen.

Ook is het [geïntimeerde] c.s. toegestaan in reactie op de (voor het eerst) bij pleidooi - mede op grond van genoemde notitie van 7 mei 2014 – gestelde fraude als nuancering c.q. nadere uitwerking van het eerder door [appellant] gesteld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] c.s., en de in dat verband door [appellant] bij pleidooi overgelegde producties ter onderbouwing van hun betwisting, nog producties in het geding te brengen. Dit betreft naast genoemde productie 73 de producties 74 en 90 t/m 93.

Voorts heeft [appellant] op grond van de door [geïntimeerde] c.s. bij akte van 22 april 2014 overgelegde jaarrekening 2011 in randnummer 70 van de pleitnota opgemerkt dat in die jaarrekening de (terug)betaling van de BTW ad € 35.565,00 ten onrechte is vermeld als een privé opname van [appellant] uit de vennootschap en niet als BTW teruggave. Dit is standpunt is door [appellant] in zijn memorie na tussenarrest nog verder uitgewerkt (door [appellant] aangeduid als onrechtmatige daad 4). [geïntimeerde] c.s. hebben in hun antwoordmemorie daarop gereageerd in daarbij ter onderbouwing van hun verweer de producties 77 en 78 overgelegd.

Kortom: het hof acht het bezwaar van [appellant] tegen genoemde producties ongegrond en staat [geïntimeerde] c.s. toe deze in het geding te brengen.

Indien hierna zal blijken dat deze producties voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] relevant zijn, zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over deze producties uit te laten.

bezwaar tegen r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.5

7.4.1.

[appellant] heeft in zijn memorie voorts bezwaar aangetekend tegen de door het hof in r.o. 4.2.2.3 en 4.2.2.5 vastgestelde feiten.

Het bezwaar tegen r.o. 4.2.2.3 faalt. [appellant] verwijst in zijn memorie in randnummer 3 naar de door hem bij pleidooi overgelegde productie 59 en aldaar merkt hij voor het eerst op dat volgens [geïntimeerde] c.s. het project [project 2] al in juli 2010 op het elektriciteitsnet was aangesloten. Noch in eerste aanleg noch in de aan de memorie voorafgaande stukken in hoger beroep is een dergelijke stelling door [appellant] betrokken. [appellant] mocht om die reden niet verwachten dat het hof zelf uit de op dat moment niet nader toegelichte productie 59 het thans door [appellant] gestelde feit zou vaststellen. Op grond van de onweersproken stelling van [geïntimeerde] c.s. in de conclusie van antwoord (p. 2 alinea 6 en p. 17 alinea 4) heeft het hof als vaststaand aangenomen dat [appellant] in eerste instantie wilde investeren in “het nog te ontwikkelen Solar Project genaamd [handelsnaam 3] in Zuid Duitsland”. Gelet op hetgeen hierna in r.o. 7.6.1 t/m 7.6.6 wordt overwogen, ontbreekt voorts het belang bij dit bezwaar.

7.4.2.

Het bezwaar tegen het in r.o. 4.2.2.5 vastgestelde feit is, mede in het licht van de grieven 1 en 11, gegrond. Dit vaststaande feit wordt hierbij hersteld en wel als volgt:

4.2.2.5. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [appellant] op 6 juli 2011 bedragen van

€ 198.506,28 en € 4.450,00 aan [handelsnaam 3] Verwaltungs-UG (Haftungsbeschränkt) & Co KG voldaan, welke bedragen zijn doorbetaald aan [handelsnaam 2] Verwaltungs UG & Co KG.”

Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat deze overboeking frauduleus is, zoals [appellant] stelt. Dat zal bij de beoordeling van het gestelde onrechtmatig handelen aan de orde komen.

bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde] c.s.

7.5.

Zoals hiervoor is overwogen, moet worden onderzocht of [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij het aangaan van de onderhavige beleggingsovereenkomst met [appellant] in hun hoedanigheid van (direct c.q. indirect) bestuurder van de daarbij betrokken vennootschappen jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld.

7.5.1.

Voorop gesteld wordt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan er evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) van die vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).

7.5.2.

Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] - zoals nader genuanceerd in de pleitnota en vervolgens verder uitgewerkt in de memorie na tussenarrest - af dat zijn verwijten aan het adres [geïntimeerde] c.s. zien op de hiervoor bedoelde andere omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] c.s. een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In zijn pleitnota onderscheidt [appellant] in de randnummers 2 en 3 twee (grote) lijnen.

Allereerst dat hij onjuist is geïnformeerd over de voortgang en/of status van het project, dat daarbij relevante feiten verzwegen zijn waar een spreekplicht bestond en dat dit zodanig misleidend was dat [appellant] een overeenkomst heeft gesloten en geld heeft betaald wat hij anders niet zou hebben gedaan. In wezen komt dit verwijt erop neer dat [appellant] de beleggingsovereenkomst met de vennootschappen heeft gesloten onder invloed van dwaling. [appellant] , althans zijn advocaat, heeft er, zo is bij pleidooi desgevraagd meegedeeld, bewust niet voor gekozen om in een procedure jegens de betrokken vennootschappen op grond van dwaling vernietiging van de beleggingsovereenkomst te vorderen, maar houdt in de onderhavige procedure [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als (direct dan wel indirect) bestuurders van de betrokken vennootschappen persoonlijk aansprakelijk voor de door [appellant] ten gevolge van de met de vennootschappen gesloten overeenkomst geleden schade.

Naar het oordeel van het hof vertoont dit verwijt de meeste gelijkenis met de hiervoor bedoelde situatie sub i. Daarom zal het hof bij de beoordeling van dit verwijt (door [appellant] ook aangeduid als onrechtmatige daad 1) uitgaan van de in de rechtspraak voor deze situatie aanvaarde maatstaf.

Volgens [appellant] is de tweede grote lijn dat [geïntimeerde] c.s. verantwoordelijk zijn voor het doorbetalen van het door [appellant] gestorte bedrag vanuit [handelsnaam 3] :

zonder dat de PV-installatie af was,
naar een vennootschap waar geen enkele rechtsbetrekking mee bestond,
zonder dat met dat geld eerst door verkoper aangegane schulden binnen [handelsnaam 3] zijn afgelost, waardoor voor [appellant] geen enkele waarde tegenover zijn betaling stond,

hetgeen ook als onrechtmatig is aan te merken. [appellant] kwalificeert dit als fraude.

Deze verwijten schuren naar het oordeel van het hof dicht aan tegen de in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoelde situatie sub ii. Het hof zal deze verwijten dan ook toetsen aan de daarvoor geldende maatstaf.

7.5.3.

Maar alvorens kan worden onderzocht of [geïntimeerde] c.s. op grond van (een van) deze situaties onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld, moet eerst worden onderzocht of de bij de beleggingsovereenkomst betrokken vennootschappen jegens [appellant] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting(en). Eerst dan kan immers worden onderzocht of [geïntimeerde] c.s. in hun hoedanigheid van (direct dan wel indirect) bestuurders van die vennootschappen van die tekortkoming persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.

tekortkoming betrokken vennootschap: installatie eind juni 2009 niet gereed

7.6.1.

[appellant] heeft het in zijn stellingen steeds over hetgeen hij [geïntimeerde] c.s. verwijt, waarmee hij naar het hof begrijpt doelt op hun verklaringen en gedragingen, die zij als (direct dan wel indirect) bestuurder namens de betrokken vennootschappen hebben verricht.

Het gaat dus om het handelen van de betrokken vennootschappen zelf en het hof zal daar bij het weergeven van de stellingen van [appellant] vanuit gaan.

[appellant] stelt dat het zijn bedoeling was met de overeenkomst van 5 juli 2011 te investeren in een turn-key gereed zijnde installatie, maar dat de vennootschappen niet aan hun verplichting hebben voldaan nu de installatie niet turn-key was. Aan [appellant] is bij het aangaan van de overeenkomst een veelheid van misleidende informatie verstrekt, die ertoe heeft geleid dat [appellant] € 200.000 aan liquide middelen heeft verschaft, hetgeen hij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gedaan. Meer concreet stelt [appellant] dat hem een bouwput(dak) is verkocht waarvoor administratief/contractueel nog niets was geregeld, het overeengekomen stroomtarief niet was zeker gesteld en er voorts ten onrechte vertrouwen was gewekt door het bestoken van [appellant] met nutteloze Treuhand-informatie.

7.6.2.

[geïntimeerde] c.s. betwisten dat [appellant] een ‘turn key’ project heeft gekocht.

Zij stellen daartoe, kort samengevat, dat [appellant] begin juli wist dat het project nog niet klaar was, terwijl ook uit de overeenkomst volgt dat het om een project ging dat nog moest worden gebouwd. Voorts betwisten [geïntimeerde] c.s. dat [appellant] onjuist is geïnformeerd. Volgens [geïntimeerde] c.s. bleken de problemen met de bouw van het project eerst in augustus/september 2011. De eigenaar van het dak stelde extra eisen in verband met de aanwezigheid van een brandmuur, waarop geen panelen mochten worden bevestigd met als gevolg dat een en ander moest worden aangepast. Tevens bleek toen dat de bekabeling niet goed was gelegd en dat moest opnieuw gebeuren, hetgeen tot extra kosten leidde. [geïntimeerde] c.s. voeren in Duitsland tegen de – oorspronkelijke – aannemer daarover een procedure.

7.6.3.

Het hof overweegt als volgt.

Partijen verschillen, kort gezegd, van mening over hetgeen zij zijn overeengekomen.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voorafgaande aan de totstandkoming van de beleggingsovereenkomst op 5 juli 2001 (zie r.o. 4.2.2.4 van het tussenarrest van 30 september 2014) is er tussen partijen - [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] c.s. dan wel [secretaresse] (hierna: [secretaresse] ), de secretaresse van [geïntimeerde sub 1] - uitvoerig via de mail gecorrespondeerd. Deze correspondentie is voor de beantwoording van de vraag of een turn key-project is overeengekomen van belang en wordt daarom hierna voor zover relevant weergegeven (waarbij evidente schrijffouten zijn verbeterd).

7.6.4.

Nadat [appellant] bij e-mail van 23 mei 2011 van [secretaresse] (prod. 9 [appellant] ) een aantal stukken waaronder de overeenkomst, gedrukt op papier met het logo van [handelsnaam 1] Consult en gedateerd 12 mei 2011, had ontvangen met het verzoek deze per omgaande geparafeerd en ondertekend te retourneren, reageert [appellant] bij e-mail van dezelfde datum (prod. 10 [appellant] ) dat hij

“
nu niet even in pakweg een halfuurtje: (1) dit allemaal kan lezen (…)(4) uitvoering kan geven aan je telefonisch verzoek om vandaag nog het geld over te maken, omdat anders de aannemer morgen niet kan beginnen. Die wil kennelijk zekerheid. Ik begrijp dat volkomen, maar ik wel een vergelijkbare zekerheid. En die zekerheid bied je me bij lange na niet met deze stukken. (…) Wat gebeurt er als de aannemer niet voor eind juni oplevering en aansluiting aan het net heeft gerealiseerd. (…) De stukken die je me nu toestuurt, zijn daarin hooguit een eerste stap in ene traject waarin zeker nog een aantal vervolgstappen nodig zijn. (…)”.

Vervolgens vindt er op vrijdag 27 mei 2011 overleg plaats (zie een e-mail van 30 mei 2011, prod. 11 [appellant] ). Bij e-mail 31 mei 2011 (ibidem) stuurt [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een bijlage met daarop een negental punten die nog zouden moeten vastgelegd. Onder punt 3 schrijft [appellant] :

“Als – onverhoopt – aan één of meer van de productspecificaties niet wordt voldaan, dan vervalt het hele feestje. De bewaarder stort het geld terug naar de belegger, zonder dat hij daarvoor instemming behoeft. Dit is wat ik bedoel met ‘kleur durven bekennen door de initiatiefnemer/beheerder’.”

Daarop reageert [geïntimeerde sub 2] bij e-mail van 18 juni 2011 aan [appellant] (prod. 12 [appellant] ) en daarin staat onder meer:

“Even een update van de gang van zaken betr. [project 1] . (..)

Zoals je weet hebben we middels een tussenfinanciering het project aangekocht en de bouw gestart. (…) Bedoeling is dat a.s. maandag of dinsdag de bouw geheel is afgerond. De afspraak met de [energiemaatschappij] (de energiemaatschappij) is reeds gemaakt. (..) De [energiemaatschappij] komt voor de technische afname en om vervolgens de aansluiting van de installatie op het electriciteitsnet te doen. Dus, eind volgende week loopt de installatie. (..)De risico’s waar je over sprak, o.a. de tijdige realisatie van het systeem om het geldende afnametarief te kunnen krijgen, risico’s die tijdens de bouw kunnen ontstaan …. e.d. zijn met de afronding van de bouw dus allemaal weggenomen. Ik denk dat je dan met een geruster gevoel het systeem als Turn-Key kan overnemen.”

En bij e-mail van 20 juni 2011 (10.16 AM; prod. 14 [appellant] ) schrijft [secretaresse] :

“Hierbij een update van het Solar project in [project 1] . Zoals besproken is het project door middel van een tussenfinanciering aangekocht waarna de bouw is gestart. Eind deze week is de installatie gereed en aangesloten op het net. Hierbij ontvangt u enkele foto’s van het gebouw ter illustratie. Wij zullen na deze week, als het project opgeleverd is, contact opnemen en tevens antwoord geven op de vragen die door u gesteld zijn.”

[appellant] reageert bij mailbericht van 20 juni 2011 (10.23 AM) op de mail van [geïntimeerde sub 2] van 18 juni (prod. 13 inl. dagv.):

“
(..)Goed om weer wat van je te horen en vooral ook goed om te zien dat er reële en kansrijke voortgang is. Een ook goed om te zien dat risico’s tijdens de bouw nu snel inzichtelijk zijn/worden en vermoedelijk als eind van deze week/maand geheel van de baan. Wij zijn er dan bijna. En hoe gaan we nu verder met de andere nog openstaande vragen (..)”.

Op 28 juni 2011 (prod. 15 [appellant] ) deelt [secretaresse] aan [appellant] mee dat [roepnaam geïntimeerde sub 1] en [roepnaam geïntimeerde sub 2] – hof: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] – graag een afspraak willen plannen en vraagt zij of 30 juni 13.30 uur in zijn agenda past. Kennelijk heeft dit overleg plaatsgevonden, want bij e-mail van 1 juli 2011 (prod. 16 [appellant] ) schrijft [geïntimeerde sub 2] aan [appellant] :

“Zoals besproken hierbij de bevestiging van het volgende.

[handelsnaam 2] Cv is kommanditist in [handelsnaam 3] KG en derhalve op dit moment eigenaar van het project [project 1] . Jij wordt eigenaar van het project door middel van het overnemen van de positie van [handelsnaam 2] CV . Deze uitwisseling zal door de notaris worden geeffectueerd. (..)Omdat het project reeds gebouwd en door de CV gekocht is, zal het treuhandvertrag op dit punt iets worden aangepast. In dit geval zal de treuhänder uiteraard niet de aannemer maar de CV betalen. (..).”

Vervolgens laat [appellant] bij e-mail van 4 juli 2011 (prod. 18 [appellant] ) [geïntimeerde sub 2] weten dat hij alvorens te tekenen de definitieve concepten vooraf ter inzage/bestudering wil ontvangen

“
want er liggen van een aantal weken geleden nog wat aanpassingen, die nog niet zijn opgenomen in de definitief te tekenen documenten.”.

Daarop stuurt [secretaresse] namens [handelsnaam 4] bij e-mail van 5 juli 2011 (9.22 AM; prod. 17 [appellant] ) aan [appellant] de allerlaatste versie:

“
Er zijn nog enkele puntjes op de i gezet. De tekst bij punt 5 b en c is iets aangepast. Tot vanmiddag.”

[appellant] reageert daarop bij e-mail van dezelfde datum (11.37 AM; prod. 18 [appellant] ):

“
Wij zijn er nog niet helemaal”.

[appellant] plaatst een zestal opmerkingen bij het concept van 4 juli 2011, die alle betrekking hebben op het rendementsrisico. Volgens [appellant] wijkt de voorliggende overeenkomst af van hetgeen daarover is afgesproken. Hij schrijft onder meer:

“6. Echter, als het netto rendement van [project 1] lager blijkt te zijn/te worden dan beoogd (..):

De voorliggende concept overeenkomst geeft eenanderbeeld! Zie met name de leden c en j van artikel 5. In lid j schrijven jullie zelfs heel expliciet jullie verantwoordelijkheid van je af m.b.t het beoogde netto beleggingsrendement.

Gaarne je aandacht.

Laat even weten of je dit commentaar probleemloos kunt verwerken in de definitief te maken overeenkomst. Zo niet, dan moeten we afstemmen of het zinvol is dat ik al deze middag naar [plaats 1] afreis. Ik bel je zo dadelijk.”

Artikel 5 van de op 5 juli 2011 getekende overeenkomst (prod. 19 [appellant] ) bestaat uit twee bepalingen, a en b, en luidt als volgt:

“5. Beherend vennoot

[handelsnaam 2] Verwaltungs UG (haftüngsbeschränkt) zal de bouw van het project begeleiden en diverse overeenkomsten afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud). Zij zal haar kennis en kunde inbrengen en daar waar nodig handelend optreden. In haar rol van beherend vennoot van de UG & Co KG – hof: bedoeld is kennelijk [handelsnaam 3] Verwaltungs-UG (haftüngsbeschränkt) & Co KG – zal de daar waar nodig namens de KG tekenen. De beheerder ontvangt geen vergoeding voor beheerstaken.

Dhr. [appellant] zal vanwege het inzetten van deze juridische vorm geen persoonlijke aansprakelijkheid hebben zolang de beherend vennoot tekent voor de beslissingen die worden genomen. De beherend vennoot is gehouden de heer [appellant] terstond te informeren betreffende zaken die direct of indirect invloed hebben op de oorspronkelijke doelstellingen van het project.”

7.6.5.

Het hof is van oordeel dat op grond van bovenstaande tussen partijen gewisselde e-mailberichten moet worden geconcludeerd dat het project [project 1] een ‘turn key’ project betrof, althans dat [appellant] er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het project op 5 juli 2011 in ieder geval in zoverre gereed was dat het alleen nog maar hoefde te worden aangesloten op het elektriciteitsnet. [appellant] heeft namelijk tijdens de comparitie bij de rechtbank blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard - en tegen de weergave daarvan heeft [appellant] geen bezwaar is gemaakt - dat hij wist dat voor de aansluiting van de installatie aan het net nog een terugkoppeling moest worden ontvangen en dat het nog niet zeker was of de installatie was aangesloten, maar dat hij er tot dat moment (naar het hof begrijpt, verwijst [appellant] daarmee naar de totstandkoming van de overeenkomst, dus 5 juli 2011) ervan overtuigd was dat de installatie gereed was voor gebruik. Het hof neemt bij deze uitleg - kort gezegd: installatie in zoverre gereed dat deze alleen nog op het elektriciteitsnet hoefde te worden aangesloten - in aanmerking dat gelet op de duidelijke vragen en opmerkingen van [appellant] juist op het punt van de ontwikkelingsrisico’s de duidelijke mededeling van [geïntimeerde sub 2] in zijn e-mailbericht van 18 juni 2011, gevolgd door de evenzeer duidelijke mededelingen in de daarop volgende e-mailberichten, die steeds inhielden dat het project eind juni 2011 klaar is c.q. op het net zou worden aangesloten, zwaarder weegt dan de vermelding in artikel 5 sub a van de overeenkomst van 5 juli 2011 dat de beherend vennoot de bouw van het project zal
“begeleiden en de diverse overeenkomsten zal afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud)”. Onder deze omstandigheden kan niet op grond van een grammaticale uitleg van de woorden ‘het begeleiden van de bouw van het project’ worden uitgegaan, maar brengt een redelijke uitleg van die woorden, mede in het licht van de daaraan voorafgaande e-mailberichten, met zich dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat de begeleiding van de bouw van het project enkel nog zag op de aansluiting op het elektriciteitsnet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zowel in het concept van de overeenkomst van 12 mei 2011 (bijlage bij prod. 9 [appellant] ) als in het concept van 4 juli 2011 (bijlage bij prod. 17 [appellant] ) stond dat de beherende vennoot de bouw van het project zal ‘
initiëren en begeleiden en de diverse overeenkomsten afwikkelen (o.a. pacht, verzekering en onderhoud)”.Het schrappen van het woord “
initiëren”duidt erop, mede in het licht van de hiervoor genoemde e-mailwisseling, dat het project zo goed als voltooid is en sluit aan bij de hiervoor vermelde uitleg dat [appellant] op 5 juli 2011 ervan mocht uitgaan dat het project alleen nog op het elektriciteitsnet moest worden aangesloten. In ieder geval valt de schrapping van het woord ‘
initiëren’niet te rijmen met de stelling van [geïntimeerde] c.s. in randnummer 60 van de MvA, dat toen later bleek dat de planning niet haalbaar was, dit met [appellant] is besproken en dat vervolgens in lijn daarmee de overeenkomst is opgesteld. Als niet geloofwaardig passeert het hof deze stelling alsmede het daarmee verband houdende bewijsaanbod in randnummer 65/66 van de MvA.

7.6.6.

Dit betekent dat als vaststaand ervan wordt uitgegaan dat [appellant] op 5 juli 2011 heeft geïnvesteerd in een ‘turn-key’ project, dat in zoverre gereed was dat het alleen nog op het elektriciteitsnet behoefde te worden aangesloten. Vaststaat evenwel dat het onderhavige project pas veel later, namelijk eind 2012 op het elektriciteitsnet is aangesloten. Daarmee staat vast dat de bij de beleggingsovereenkomst betrokken vennootschappen op dit punt niet aan hun verplichting jegens [appellant] hebben voldaan en dus is er sprake van een toerekenbare tekortkoming van de betrokken vennootschappen.

persoonlijk ernstig verwijt ten aanzien van onjuist of onvolledig informeren van [appellant]

7.7.

De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of [geïntimeerde] c.s. ten aanzien van deze tekortkoming van de betrokken vennootschappen persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken. Daarbij gaat het erom of [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst onjuiste informatie hebben verstrekt dan wel informatie hebben achtergehouden, terwijl [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] wisten of behoorden te weten dat de betrokken vennootschappen de op basis van de wel verschafte informatie gesloten overeenkomst niet zouden kunnen nakomen.

In het licht van de hiervoor in r.o. 7.5.1 - en 7.5.2 - vermelde maatstaf dient derhalve te worden onderzocht of het ook voor [geïntimeerde] c.s. destijds, dus in de periode rond 5 juli 2011, duidelijk was dan wel dat hij behoorde te weten dat de aansluiting van de zonne-energie-installatie op het elektriciteitsnet niet op korte termijn realiseerbaar was dan wel dat de door [geïntimeerde] c.s. gememoreerde omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat hen persoonlijk ter zake geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

7.7.1.

Grief 4 van [appellant] heeft hierop betrekking. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] , kort samengevat, dat [geïntimeerde] c.s. een afspraak met de [energiemaatschappij] (die onbestaanbaar is als de installatie niet gereed is) heeft voorgewend. Voorst beroept [appellant] zich ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde] c.s. hem valselijk heeft geïnformeerd naast de hiervoor vermelde e-mailberichten van 18, 20 en 28 juni 2011 en 1 juli 2011 nog op een e-mailbericht van 4 mei 2011 (prod. 33 [appellant] ), op de in de producties 41 t/m 45 beschreven stappen die gezet moeten worden om het gereed zijn van een zonne-energie-installatie te realiseren, waarvan bij productie 46 een Nederlandse samenvatting is overgelegd, alsmede op de producties 50 en 51, overgelegd bij MvG.

Meer in het bijzonder stelt [appellant] dat [geïntimeerde] c.s. al vóór de aankoop van het project wist dat de Einspeisezusage en de Netzanschluss belangrijk was, maar dat hij heeft nagelaten [appellant] daarover te informeren. [appellant] leidt daaruit af dat [geïntimeerde] c.s. wist dat administratief de meest essentiële zaken voor de afbouw nog niet waren geregeld zodat afbouw noch aansluiting kon plaatsvinden en biedt op dit punt specifiek bewijs aan.

Voorts blijkt volgens [appellant] uit de als productie 50 overgelegde brief van Stadswerke [project 1] dat op 26 mei 2011 de aannemer [aannemer] al is bericht dat de aanvraag onvolledig is (
“zu den voorliegenden und noch fehlenden Unterlagen zur Anmeldung”). Daarnaast wijst [appellant] op een creditnota van de installateur (hof: [onderaannemer 1] ) van 23 juni 2011 waarin blijkt dat sprake is van een ‘Minderleistung van 6,9 kWp’ van € 15.000,00. Dit houdt volgens [appellant] verband met het feit dat van de dakeigenaar niet over een brandmuur mocht worden gebouwd (zie prod. 37 [appellant] ). [appellant] is daarover niet geïnformeerd en ook in de

conceptovereenkomst van 4 juli 2011 is het te investeren bedrag niet verminderd. Integendeel, onder 2 d is een nieuwe passage toegevoegd, inhoudende “
Eventuele kleine afwijkingen van het te bouwen project zullen achteraf verrekend worden.”

7.7.2.

[geïntimeerde] c.s. betwist dat hij op 5 juli 2011 wist van deze problemen. Volgens [geïntimeerde] c.s., kort samengevat, is [appellant] steeds volledig is geïnformeerd. [geïntimeerde sub 1] betwist voorts dat er sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken met betrekking tot een afspraak met [energiemaatschappij] . Dit soort afspraken vindt plaats tussen de aannemer en de elektricien en de elektriciteitsmaatschappij en niet met de architect. De elektricien heeft de aanmelding ook tijdig gedaan, namelijk op 10 mei 2011 (prod. 17 [geïntimeerde] c.s.). Veel later, nadat er een aantal problemen was gerezen, heeft [geïntimeerde sub 1] zelf contact gezocht met [energiemaatschappij] en hetzelfde aanvraagformulier op 5 september 2011 nog een keer opgestuurd, omdat dat een onderdeel vormde van het gesprek met [energiemaatschappij] . Van de verzwaring waarvan in genoemde e-mail van 26 mei 2011 melding is gemaakt, is [handelsnaam 1] Consult niet geïnformeerd. Pas in september 2011 bereikt [handelsnaam 1] Consult dat bericht. [geïntimeerde sub 1] heeft tijdens zijn bezoek op 23 juni 2011 een aantal foto’s gemaakt, waarop slechts een deel van het dak is te zien. Het aanbrengen van de onderconstructie vergt de meeste arbeid en tijd, het leggen van de panelen gaat snel en vergt hooguit twee dagen. Het project kon op dat moment prima binnen een week gereed zijn. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de brief van [medewerker van Stadtwerke] (van Stadtswerke [project 1] , afdeling ‘Netzbau und Netztechnik’) van 26 mei 2011 (prod. 35 [geïntimeerde] c.s (hof: bevat alleen pag. 1) en prod. 42 [appellant] ) dat de aanmelding bij [energiemaatschappij] is aangekomen en toegelaten. Volgens [geïntimeerde] c.s. geeft deze e-mail een formele opsomming van alles wat nodig is en waren veel overige stukken al ingediend.

[geïntimeerde] c.s. wijst er voorts op dat de aannemer [aannemer] op 28 juni 2011 (prod. 5 [geïntimeerde] c.s.) [Stadtwerke] , de dakeigenaar, een e-mail stuurt met verwijzing naar een spoedige inbedrijfstelling van de installatie, welke e-mail tevens is verstuurd aan [handelsnaam 1] Consult , in de persoon van onder meer [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . Tot dan toe was er geen informatie van de aannemer of onderaannemers bij [geïntimeerde] c.s. bekend die duidde op bouwvertraging. Onderaannemer [onderaannemer 1] liet [geïntimeerde sub 1] op 16 augustus 2011 (prod. 37 [geïntimeerde] c.s.) weten nog slechts een paar dagen nodig te hebben. Volgens [geïntimeerde] c.s. leken de problemen op grond van de in juli (hof: juni?) en augustus 2011 ontvangen informatie van de aannemers [aannemer] en [onderaannemer 1] overzichtelijk en om die reden meldde [secretaresse] op 22 juli 2011 aan [appellant] dat de installatie op die dag aan het net ging. Eerst vanaf dat moment ontstaat er, aldus [geïntimeerde] c.s., meer duidelijkheid over de nieuwe oorzaken van de vertraging (MvA p. 24,7e alinea) :

1 augustus 2011: [medewerker van onderaannemer 1] , van [onderaannemer 1] , bericht dat de bliksemafleider vernieuwd moet worden (prod. 38 [geïntimeerde] c.s.);
16 augustus 2011: onderaannemer [onderaannemer 2] meldt dat de nog ontbrekende AC-componenten (hof: wisselstroomgedeelte) nog twee dagen twee dagen montagetijd vergen en de DC-componenten (hof: gelijkstroomgedeelte) drie dagen montagetijd (prod. 37);
30 augustus 2011 meldt [onderaannemer 1] dat de eerder vastgestelde planning gehaald kan worden (prod. 39 [geïntimeerde] c.s);
2 september 2011: [onderaannemer 2] meldt dat het oostelijk dag gereed is en kan worden aangesloten en dat het andere dak wordt afgebouwd zodra de ontbrekende componenten aanwezig zijn (prod. 40 [geïntimeerde] c.s.).

Kort gezegd komen de stellingen van [geïntimeerde] c.s. erop neer dat zij op 5 juli 2011 niet op de hoogte waren van de problemen, omdat eerst in augustus/september 2011 bleek dat de problemen groter waren dan gedacht.

7.7.3.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van de door [geïntimeerde] c.s. uitvoerig gememoreerde en met producties deugdelijk gestelde en onderbouwde omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] c.s. bij het sluiten van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat de zonne-energie-installatie niet kort daarop op het elektriciteitsnet zou worden aangesloten, en dat zij dus wisten of behoorden te weten dat de vennootschappen niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] c.s. zich terecht erop beroepen dat [geïntimeerde] als architect het nemen van de vereiste administratieve stappen mocht overlaten aan de aannemer en de elektricien, zij het dat [geïntimeerde] c.s. daarop natuurlijk wel voldoende toezicht dienden te houden. Nu [geïntimeerde] c.s. onweersproken hebben gesteld dat de elektricien de aanmelding tijdig, namelijk op 10 mei 2011 heeft gedaan, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] c.s. onvoldoende toezicht hebben gehouden. De door [geïntimeerde] c.s. aangehaalde e-mail van de aannemer [aannemer] aan [Stadtwerke] van 28 juni 2011 (prod. 37 van [geïntimeerde] c.s.) wijst eveneens op een spoedige inbedrijfstelling van de zonne-energie-installatie. Op grond van het voorgaande heeft [appellant] niet voldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] c.s. bij het sluiten van de overeenkomst op 5 juli 2011 wisten of behoorden te weten dat de zonne-energie-installatie niet kort daarna op het elektriciteitsnet zou worden aangesloten. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.

[geïntimeerde] c.s. hebben voorts aan de hand van de hiervoor in r.o. 7.7.2 beknopt weergegeven berichten van 1, 16 en 30 augustus 2011 en 2 september 2011 genoegzaam aangetoond dat [geïntimeerde] c.s. pas vanaf augustus 2011 - dus na de totstandkoming van de overeenkomst - op de hoogte waren dat de problemen groter waren dan gedacht. Het hof is dan ook van oordeel dat deze omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] c.s. ten aanzien van de tekortkoming van de betrokken vennootschappen persoonlijk geen ernstig verwijt valt te maken.

7.7.4.

Nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] c.s. [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst onjuist dan wel onvolledig hebben geïnformeerd, ontvalt de grondslag aan het door [appellant] gestelde onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] c.s. (in de woorden van [appellant] : de eerste belangrijke lijn). In het verlengde daarvan ontbreekt ook de grondslag voor het daarop voortbouwende gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] c.s. inzake de onrechtmatige daden 5 (betreffende alle toekomstige stroominkomsten) en 6 (misleiding inzake Minderleistung).

Dit betekent dat grief 4 faalt, en dat de gestelde onrechtmatige daden 1, 5 en 6 niet zijn komen vast te staan.

persoonlijk ernstig verwijt inzake frauduleus handelen (onrechtmatige daad 3)

7.8.

Het hof komt thans toe aan een beoordeling van de – in de woorden van [appellant] – onrechtmatige daad 3. Gelet op de op dit handelen van toepassing zijnde maatstaf, zie r.o. 7.5.1 en 7.5.2, moet worden onderzocht of het handelen van [geïntimeerde] c.s. ten opzichte van [appellant] zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [geïntimeerde] c.s. wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de betrokken vennootschappen tot gevolg zou hebben dat de betrokken vennootschappen hun verplichtingen jegens [appellant] niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

7.8.1.

[appellant] werkt de door hem gestelde fraude nader uit in randnummers 52 t/m 63 van zijn memorie na tussenarrest. [appellant] stelt dat van zijn betalingen alleen het bedrag van

€ 4.450,00 in de boekhouding van [handelsnaam 3] is opgenomen. Het bedrag van € 198.506,28 wordt direct doorgestort naar [handelsnaam 2] Verwaltungs UG & Co KG, terwijl uit de jaarrekening 2011 van [handelsnaam 3] blijkt dat met het geld van [appellant] de schuld bij de voorfinanciers niet is afbetaald, hetgeen ook niet kan met een eigen vermogen van

€ 4.450,00. [appellant] kwalificeert het buiten de boeken houden in combinatie met het zonder rechtsgrond doorbetalen aan een vennootschap waarmee geen rechtsbetrekking bestaat en het onbetaald laten van de ‘voorfinanciering’ als pure oplichting. De facto is het vermogen van [appellant] verdwenen en is hij commanditaire vennoot geworden van een vennootschap met een schuld zo groot als het door [appellant] gestorte geld dat buiten de boeken is gehouden, hetgeen tevens als consequentie heeft dat er geen rendement is (zie ook de notitie [accountants en belastingadviseurs] van 7 mei 2014, prod. 65 [appellant] ). Bij het beloven van de aanvullende financiering moeten [geïntimeerde] c.s. geweten hebben dat financiering niet mogelijk was als de schulden van [handelsnaam 3] in de boeken bleef staan, aldus [appellant] . [geïntimeerde] c.s. hebben derhalve [appellant] een financiering in het vooruitzicht gesteld waarvan zij wisten dat die gezien hun handelwijze (enkele dagen na de storting) nooit zou worden verleend en terwijl zij wisten dat voorfinanciering niet nodig was om te voorkomen dat het project zou worden weggekaapt door een derde. De pet van welke derde ook droegen zij immers zelf, aldus [appellant] . Vervolgens concludeert [appellant] dat deze boekhoudkundige trucs fraude opleveren, omdat:

er geen financiering mogelijk is;
[appellant] in plaats van een investering van € 35.000,00 met een goed rendement

€ 200.000,00 kwijt is en daarbij slechts een commanditaire positie heeft verworven met een schuld van € 200.000,00 waartegenover een kleinere zonne-energie-installatie staat dan hem is verkocht met een lager rendement dan overeengekomen.

7.8.2.

[geïntimeerde] c.s. heeft een en ander betwist. Daartoe voert [geïntimeerde] c.s., beknopt weergegeven, het volgende aan.

[handelsnaam 2] Verwaltungs UG (haftungsbeschränkt) is de beherend vennoot van [handelsnaam 3] , deze heeft nauwelijks kosten en daarom is er in deze beherend vennoot geen/nauwelijks kapitaal nodig.

De overeenkomst van 5 juli 2011 is de grondslag/ rechtsgrond voor de betaling aan [handelsnaam 2] Verwaltungs UG & Co KG. Daarin wordt [appellant] verzocht te storten op de rekening van [handelsnaam 3] en nadat [appellant] dat heeft gedaan, is het geld vervolgens doorgestort naar [handelsnaam 2] CV , de verkopende partij, echter via een tussenstap, namelijk via de bankrekening van haar 100% dochter [handelsnaam 2] Verwaltungs UG & Co KG. Dit is met [appellant] en [handelsnaam 2] CV afgestemd en per brief aan [appellant] bevestigd (prod. 14 en 33 [geïntimeerde] c.s.).

Anders dan [appellant] stelt, is in het contract geen sprake van een voorfinanciering. Bij e-mail van 5 mei 2011 (prod. 6 [geïntimeerde] c.s.) is aan [appellant] uitgelegd dat in afwijking van het oorspronkelijke plan nu met volledig eigen vermogen moet worden aangekocht en dat aansluitend een bankfinanciering zal worden aangevraagd, hetgeen [appellant] bij e-mail van 5 juli 2011 (prod. 13 [geïntimeerde] c.s.) heeft bevestigd. Vanwege de gebleken technische problemen was geen financiering mogelijk, een financieringsaanvraag zou aangevraagd hebben kunnen worden toen het project wel was afgebouwd, maar omdat toen inmiddels de onderhavige rechtszaak liep, was het realiseren van een bankfinanciering onmogelijk.

[geïntimeerde] c.s. betwist de analyse [accountants en belastingadviseurs] en legt in dat verband een brief van [Advies B.V.] Advies BV (hierna: [Advies B.V.] ) van 16 mei 2014 over. Erkend wordt dat in de balans van [handelsnaam 3] 2011 en 2012, die tegelijkertijd zijn opgemaakt, een aantal verrekenposten nog niet waren verrekend, terwijl dat daarin wel administratief verwerkt had moeten zijn. Ten gevolge hiervan heeft [appellant] de foute conclusie getrokken dat de schulden met zijn inleg niet betaald waren. Inmiddels heeft de Duitse boekhouder dit erkend en gecorrigeerd. In de gecorrigeerde balans (prod. 91 [geïntimeerde] c.s.) is [appellant] als enige commanditair vennoot met zijn kapitaal opgenomen. In genoemde balans is te zien dat de totale inbreng van [appellant] is verdeeld in twee bedragen “kommanditkapital” ad € 5.000,00 en een past € 197.956,28 “Fremkap”. Daarnaast wijst [geïntimeerde] c.s. erop dat het Duitse administratiekantoor van [handelsnaam 3] heeft bevestigd dat met deze balans op elk moment een banklening aan te vragen is, maar dat zolang een gerechtelijke procedure loopt dit problematisch is (prod. 93 [geïntimeerde] c.s.).

7.8.3.

Alvorens op dit punt verder te oordelen, wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de in dit verband door [geïntimeerde] c.s. overgelegde producties. Voor de volledigheid merkt het hof op dat [geïntimeerde] c.s. niet in de gelegenheid wordt gesteld daarop weer te reageren.

persoonlijk ernstig verwijt inzake weigering financiering te verzorgen (onrechtmatige daad 2)

7.9.1.

[appellant] werkt dit uit in randnummers 36 t/m 51 van zijn memorie na tussenarrest.

Hij stelt dat de verplichting tot financiering volgt uit het productaanbod (prod. 2 [appellant] ) alsmede uit artikel 2 van de overeenkomst van 5 juli 2011 (prod. 19 [appellant] ). [appellant] verwijst daarbij naar randnummers 6 en 14 van de memorie van grieven alsmede naar grief 13. [appellant] merkt op dat als hij enkele maanden na de aankoop informeert hoe het zit met de financiering hem op 13 oktober 2011 wordt meegedeeld dat er al een aanbod van de bank lag waarop deze niet terug kon komen (prod. 24 [appellant] , punt 6 van besprekingsnotitie [appellant] van 14 oktober 2011). Op 11 november 2011 is het verhaal dat er eigenlijk een andere structuur nodig is en dat daarvoor € 25.000,-- nodig is (prod. 55 [appellant] ), terwijl een paar dagen later wordt gezegd dat de [bank 1] bedolven is onder aanvragen en geen tijd heeft, dat het bij een andere bank wel zou kunnen, maar dat die duurder is. Toen geruime tijd na het starten van deze procedure een bespreking plaatsvond, is aan [appellant] expliciet meegedeeld dat financiering vanwege de lopende procedure niet mogelijk was, waarbij [geïntimeerde] c.s. verwezen naar een register, maar dat bestaat niet, aldus [appellant] . Het is de ene na de andere smoes, maar inmiddels is duidelijk dat met het geld van [appellant] niet de schulden van de vennootschap zijn betaald, maar dat het geld van [appellant] zonder grondslag is doorgesluisd naar een andere vennootschap. Evident is dat een bank geen lening verstrekt aan een vennootschap die geen zekerheid kan geven. Er is derhalve sprake van een weigering een verplichting na te komen alsmede van het bewerkstelligen van het niet-nakomen van verplichtingen. [appellant] verwijst voor de toepasselijk norm naar het Oosterhof-arrest (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295) en merkt daarbij op dat het meestal om het onbetaald blijven van vorderingen gaat, maar dat dit in casu strikt genomen niet zo is. [appellant] verwijst naar hetgeen in zijn memorie ten aanzien van onrechtmatige daad 3 is opgemerkt (zie hiervoor r.o. 7.8.1) en stelt zich op het standpunt dat een en ander met zich brengt dat [geïntimeerde] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst wisten dat de verplichting geen financiering te verzorgen niet kon worden nagekomen en dat [geïntimeerde] c.s. tevens wisten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden.

7.9.2.

[geïntimeerde] c.s. betwisten gemotiveerd de stellingen van [appellant] . Wat betreft het aanvragen van de bankfinanciering stellen [geïntimeerde] c.s., kort samengevat, dat er wel degelijk moeite is gedaan een lening aan te vragen. Zo is in augustus 2001 een aanvraag gedaan bij de [bank 1] in [plaats 2] (prod. 75) en de lokale [bank 2] Bank in [plaats 3] (prod. 81), waarbij [geïntimeerde] c.s. opmerkt dat de [bank 1] niet vanwege bouwproblemen maar vanwege de hoeveelheid aanvragen de financiering niet kon verwerken (prod. 75). Daarnaast stellen [geïntimeerde] c.s. dat het geen enkele zin heeft een bankfinanciering aan te vragen op het moment dat er bouwproblemen zijn en dat toen het project wel was afgebouwd inmiddels de onderhavige procedure liep ten gevolge waarvan het realiseren van een bouwfinanciering werd verijdeld. Zowel de bank als een onafhankelijk financieringsadviseur raadden toen af een aanvraag te doen (zie prod. 31 en 31 [geïntimeerde] c.s.). Anders dan [appellant] stelt, bestaat het Schufa register wel degelijk (zie prod. 72).

Ten aanzien van het wegsluizen van de koopsom wijzen [geïntimeerde] c.s. er ook hier op dat de investering volledig is aangewend voor de betaling van de schulden en voor het verwerven van de eigendom van [project 1] en verwijzen zij (wederom) naar productie 73.

7.9.3.

Nu [geïntimeerde] c.s. zich ook in dit verband ter onderbouwing van hun verweer verwijzen naar niet eerder overgelegde producties – te weten de producties 72 t/m 75, 81, 90, 91 en 93 – wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

het niet terugbetalen van de btw (onrechtmatige daad 4)

7.10.1.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] c.s. op 5 december 2011 een bedrag van € 35.565,-- aan [appellant] betalen als teruggave van terugontvangen btw, maar dat in de boekhouding van [handelsnaam 3] deze uitbetaling is verantwoord als een privé-opname uit de vennootschap. Daarmee verkrijgt [appellant] een schuld aan [handelsnaam 3] , hetgeen ook zo is opgenomen in de jaarrekening 2011. Ook hier wordt [appellant] misleid waardoor hij schade lijdt, want het gevolg is dat [handelsnaam 3] een vordering heeft op [appellant] waarvoor [appellant] aansprakelijk is. [geïntimeerde] c.s. hebben hierbij gehandeld als bestuurder van [handelsnaam 2 ?] Verwaltungs UG, de beherend vennoot van [handelsnaam 3] . Gezien het hele samenspel treft [geïntimeerde] c.s. persoonlijk een ernstig verwijt, aldus [appellant] .

7.10.2.

Volgens [geïntimeerde] c.s. haalt [appellant] dingen door elkaar: [appellant] heeft als privé persoon de koopsom inclusief btw betaald via zijn investering in [handelsnaam 3] UG & Co KG waarvan hij commanditair vennoot is. Deze vennootschap ontvangt de btw-restitutie. Het btw-bedrag dat in de vennootschap terugvloeit, kan door [appellant] uit de vennootschap worden onttrokken en zo is dat ook gedaan. Hierbij hebben [geïntimeerde] c.s. geen frauduleus oogmerk gehad. De btw-restitutie is wel degelijk aan [appellant] betaald en ten bewijze daarvan verwijzen [geïntimeerde] c.s. naar producties 77 en 78: uit productie 77 volgt dat het bedrag op 5 december 2011 is betaald in drie bedragen van € 10.000,-- plus € 5.565,12 is overgemaakt en productie 78 laat zien dat op 30 november 2011 een bedrag van ca € 29.000,-- op de rekening van [handelsnaam 3] is ontvangen. De fouten die in de boekhouding gemaakt worden vallen onder de verantwoordelijkheid van bestuurders, maar in dit geval hebben de bestuurders geen fouten gemaakt maar scheppen de verrekenposten verwarring (zie wederom prod. 73). Dit is echter erkend en gecorrigeerd. Aldus is er geen schade en zijn er ook geen ernstige verwijten.

7.10.3.

Ook ten aanzien van dit verwijt – of in woorden van [appellant] : onrechtmatige daad 4 – wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de eerst bij antwoordmemorie na tussenarrest door [geïntimeerde] c.s. overgelegde producties 77 en 78.

resumé

7.11.

Ten aanzien van de door [appellant] gestelde onrechtmatige daad 1 - en in het verlengde daarvan ook onrechtmatige daad 5 en 6 - heeft het hof geconcludeerd dat [geïntimeerde] c.s. daarvan persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt.

Ten aanzien van de - naar het oordeel van het hof: samenhangende - onrechtmatige daden 2, 3 (en in het verlengde daarvan ook onrechtmatige daad 7) en 4 wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld zich over de door [geïntimeerde] c.s. ter staving van hun verweer overgelegde producties bij memorie uit te laten. Van [geïntimeerde] c.s. wordt geen antwoordmemorie verwacht.

7.12.

In afwachting van de te nemen memorie wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.

8.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor een memorie aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in r.o. 7.8.3, 7.9.3 en 7.10.3 vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.

griffier rolraadsheer