ECLI:NL:GHSHE:2015:4099

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.155.011/01

arrest van 13 oktober 2015

in de zaak van

1.de maatschap in liquidatie [maat 1] , [maat 2] & [maat 3] Notarissen,voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] ,

de voormalige maten:

2.
Hemadi B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
Justla B.V.gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als de maatschap,

advocaat: mr. M. Vriezekolk te Zutphen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.A. Schmidt te Zoetermeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 16 april 2014, gewezen tussen de maatschap als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2627781 CV EXPL 13-8499)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 29 januari 2014 waarin een comparitie van partijen is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om het volgende.

a. De maatschap exploiteerde een notariskantoor. De maatschap is per 1 januari 2012 opgezegd. Thans voeren beide maten, appellanten sub 2 en 3, ieder een eigen notarispraktijk.

b. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1948, is per 15 maart 1993 als boekhouder in dienst getreden van de maatschap op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van laatstelijk € 4.400,- bruto per maand.

c. In de loop van 2011 hebben partijen, in het kader van de naderende beëindiging van de maatschap, overlegd over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat heeft niet geleid tot overeenstemming.

d. Op 24 februari 2012 heeft UWV een door de maatschap verzochte ontslagvergunning geweigerd.

e. [geïntimeerde] is in 2011 en 2012 wisselend arbeidsgeschikt en gedeeltelijk of volledig arbeidsongeschikt geweest.

f. Op 25 april 2012 heeft de bedrijfsarts kort gezegd geadviseerd om de werkzaamheden te hervatten en “aandacht te blijven besteden aan het verbeteren van de onderlinge verhoudingen”.

g. [geïntimeerde] heeft vervolgens het werk hervat, maar zich op 23 mei 2012 opnieuw ziek gemeld.

h. Op 5 juni 2012 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek.

i. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de maatschap aan [geïntimeerde] bericht dat hij vanaf 23 mei 2012 zijn werkzaamheden niet heeft verricht zonder wettelijke reden, dat de maatschap vooralsnog geen loonsanctie zal toepassen, maar dat de niet gewerkte dagen als vakantiedagen zullen worden beschouwd.

j. Op 31 juli 2012 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV geconstateerd dat zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts hebben vastgesteld dat geen sprake is van ziekte of gebrek.

k. Bij brief van 8 augustus 2012 heeft de maatschap aan [geïntimeerde] bericht dat door de beslissing van het UWV vaststaat dat er geen wettige reden is om de werkzaamheden niet te verrichten, zodat met ingang van 1 augustus de loonbetaling zal worden opgeschort.

l. Op 6 september 2012 heeft [geïntimeerde] zich gemeld bij het kantoor van de maatschap om zijn werkzaamheden te hervatten. Op vrijdag 7 september 2012 heeft hij zich met ingang van (maandag) 10 september 2012 ziek gemeld. De maatschap heeft loonbetaling daarop hervat. In een UWV-deskundigenoordeel van 26 oktober 2012 is vastgesteld dat [geïntimeerde] op 10 september 2012 arbeidsongeschikt was.

m. Bij kort geding vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 november 2012 is de maatschap met zijn maten op vordering van [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van zijn loon over de periode vanaf 1 augustus 2012 tot 6 september 2012.

n. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 1 september 2013 geëindigd.

o. Het saldo van vakantiedagen van [geïntimeerde] bedroeg aan het einde van het dienstverband 95,17 dagen.

p. Bij de eindafrekening heeft de maatschap een vergoeding aan [geïntimeerde] uitgekeerd voor 18,84 niet genoten vakantiedagen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling van de maatschap en de twee maten tot betaling van een vergoeding voor 72,33 niet genoten vakantiedagen vermeerderd met 8% vakantiegeld (€ 19.829,54) en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% daarover (€ 9.914,77), in totaal € 29.744,31 bruto.

Daarnaast vordert [geïntimeerde] de wettelijke rente vanaf 1 september 2013 tot de dag der algehele voldoening, de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel Kantonrechters in het rapport Voorwerk II en de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat inhouding van vakantiedagen niet mogelijk is omdat de wet daarvoor geen grondslag biedt, subsidiair dat geen vakantiedagen mogen worden afgeboekt voor de periode van 1 juni 2012 tot en met 6 september 2012 omdat hij toen niet gewerkt heeft wegens een oorzaak die voor rekening van de maatschap komt en meer subsidiair dat hij arbeidsongeschikt was.

3.2.3.

De maatschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering op grond van de primaire grondslag afgewezen. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] het recht op loon over de periode van 1 juni tot en met 6 september 2012 behoudt. Dat [geïntimeerde] gedurende deze periode niet heeft gewerkt, moet in de gegeven omstandigheden worden aangemerkt als het niet verrichten van de arbeid door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde] nog een vergoeding voor 72,33 niet genoten vakantiedagen of wel een bedrag van € 19.829,55 bruto toekomt.

De gevorderde wettelijke verhoging heeft de kantonrechter gematigd tot 25% en de wettelijke rente is toegewezen. De maatschap is tot slot in de proceskosten veroordeeld. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.

3.4.

De maatschap heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd.

In grief 1 stelt de maatschap dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de maatschap heeft erkend dat zij niets heeft gedaan ter bevordering van de verhoudingen in het kader van de terugkeer van [geïntimeerde] op de werkvloer, maar dat zij heeft gesteld dat dat, in overleg met het UWV, is nagelaten omdat er toch geen werk meer was.

Grief 2 ziet op het oordeel van de kantonrechter dat i) zou ‘vaststaan dat de maatschap geen inspanningen heeft verricht’ en ii) zulks niet zou hebben gedaan ‘omdat er geen werk meer was’. Verder is de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat nu de maatschap i) en ii) heeft nagelaten, het niet werken van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als het niet verrichten van arbeid door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, waarna de kantonrechter op die volgens de maatschap onjuiste grond de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen.

In grief 3 stelt de maatschap dat de gemaakte berekening van de vordering van [geïntimeerde] onjuist is.

Grief 4 is gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten.

De maatschap concludeert dan ook tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Tevens vordert zij veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt de maatschap dat [geïntimeerde] de hem in redelijkheid opgedragen passende werkzaamheden zonder goede reden weigerde te verrichten, terwijl hij contractueel daar wel toe gehouden was. Volgens de maatschap heeft zij het advies van de bedrijfsarts opgevolgd door [geïntimeerde] te laten weten dat zij haar voornemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen niet zou effectueren, opdat de door [geïntimeerde] gesuggereerde druk daardoor werd weggenomen en hij zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten. De onderlinge verhouding bevorderen bleek feitelijk niet mogelijk, omdat [geïntimeerde] na twee dagen zijn werkzaamheden staakte.

De maatschap stelt verder dat de kantonrechter door elkaar heeft gehaald dat, nadat [geïntimeerde] niet meer op het werk verscheen en de tweede ontslagvergunningsprocedure door de maatschap was ingezet, in overleg met het UWV gedurende de opzegtermijn van zes maanden geen verdere op re-integratie gerichte activiteiten meer behoefden te worden verricht, gelet op de alsdan door [geïntimeerde] te bereiken pensioengerechtigde leeftijd en vrijstelling van werk.

Op grond van het vorenstaande concludeert de maatschap dat de vordering moet worden afgewezen; het door de kantonrechter overwogene mist feitelijke grondslag en van een aan de maatschap toe te rekenen omstandigheid is geen sprake.

3.6.

[geïntimeerde] stelt dat vaststaat dat de maatschap niets heeft gedaan, anders dan het aankondigen van de verrekening van het loon. De maatschap heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg ook erkend niets te hebben gedaan aan de bevordering van de verhoudingen in het kader van de terugkeer van [geïntimeerde] op de werkvloer. [geïntimeerde] stelt dat de maatschap beter en anders met hem had moeten communiceren.

[geïntimeerde] betwist dat hij allerlei eisen zou hebben gesteld aan zijn werk(omstandigheden), dat hij zijn werkzaamheden zou hebben neergelegd omdat hij zijn eigen werkzaamheden niet mocht verrichten en dat hij werk heeft geweigerd of onwillig was om te werken.

Toen [geïntimeerde] in mei 2012 weer kwam werken werd hij geconfronteerd met de hond van een van de medewerkers op zijn oude werkplek. [geïntimeerde] werd in de bibliotheek geplaatst op een los van het netwerk staande computer. Al zijn spullen, zoals bestanden op de computer en privézaken zoals foto’s waren weg. In tegenstelling tot wat schriftelijk door de maatschap wordt gesteld, wordt [geïntimeerde] niet in de gelegenheid gesteld zijn eigen werkzaamheden op te pakken. [geïntimeerde] heeft geen toegang tot het computersysteem gekregen.

3.7.1.

Het hof stelt het volgende voorop.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).

Indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van de werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. De vraag doet zich dan voor in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer zal hiertoe feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

3.7.2.

Vaststaat dat [geïntimeerde] in de periode van 23 mei 2012 tot 6 september 2012 niet heeft gewerkt, terwijl op 5 juni 2012 door de bedrijfsarts is vastgesteld dat hij niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek.

[geïntimeerde] stelt dat vanwege de verstoorde verhoudingen er een onwerkbare arbeidsrelatie is ontstaan, die re-integratie onmogelijk maakte. De ziekmelding in mei 2012 had volgens [geïntimeerde] alles te maken met de spanningen tussen partijen en dat die spanningen te wijten zijn aan de opstelling van de maatschap.

Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] zo dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, wat ook blijkt uit de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts.

De bedrijfsarts heeft immers op 5 januari 2012 aangegeven dat [geïntimeerde] volledig was uitgevallen als gevolg van spanningsklachten die veroorzaakt zijn door een escalatie van de bestaande verstoorde verhoudingen die hij ervaart ten opzicht van zijn werkgever. Naar aanleiding hiervan heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] (achteraf) 100% arbeidsongeschikt geacht. Hierbij heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd een regeling te treffen ten aanzien van de aanwezigheid van [geïntimeerde] op het werk gegeven de achterliggende problematiek.

Op 25 april 2012 adviseert de bedrijfsarts, nadat de maatschap de ontslagaanvraag van [geïntimeerde] bij het UWV had ingetrokken, dat hij de impasse wil doorbreken, dat hij geen harde belemmeringen ziet in terugkeer in het werk en dat partijen aandacht dienen te blijven besteden aan het verbeteren van de onderlinge verhoudingen. Hierop diende [geïntimeerde] het werk geleidelijk te hervatten, wat hij ook gedaan heeft. Hij heeft tot de escalatie op 23 mei 2012 zeven dagen gewerkt.

De bedrijfsarts heeft op 5 juni 2012 het volgende advies gegeven: “De bezwaren die betrokkene heeft betreffen geen zaken die betrekking hebben op medische beperkingen of arbeidsomstandigheden. Het betreft bejegening, communicatie en verstoorde verhoudingen. Indien hij de omstandigheden onaanvaardbaar vindt kan hij dit desgewenst juridisch hard proberen te maken, medicalisering is wat mij betreft niet aan de orde. Ook zijn beperkte lichamelijke klachten rechtvaardigen geen uitval op dit moment.” De prognose van de bedrijfsarts was dat hij geen feitelijke terugkeer verwachtte gezien de escalatiegraad van het conflict.

3.7.3.

De maatschap stelt weliswaar dat [geïntimeerde] de hem in redelijkheid opgedragen passende werkzaamheden zonder goede reden weigerde te verrichten, maar dit wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Dit is ook niet af te leiden uit de door de maatschap overgelegde getuigenverklaringen.

De maatschap heeft per brief van 12 april 2012 aan [geïntimeerde] aangegeven dat de alsdan te verrichten voorkomende werkzaamheden deels betrekking kunnen hebben op de boekhoudkundige en financiële afwikkeling van de maatschap in liquidatie en deels op boekhoudkundige werkzaamheden ten behoeve van de praktijk van notaris [maat 3] . Uit de dagboeknotities van [geïntimeerde] blijkt echter dat hij ook andere (door de maatschap opgedragen) werkzaamheden deed dan boekhoudkundige werkzaamheden, bijvoorbeeld het archiveren van akten. Dit heeft de maatschap niet weersproken.

3.7.4.

Het had naar het oordeel van het hof op de weg van de maatschap als werkgever gelegen zich in te spannen om het conflict tussen partijen te voorkomen dan wel dit – toen het conflict er eenmaal was - door bemiddeling of anderszins tot een oplossing te brengen. De maatschap heeft zich hiertoe te weinig ingespannen. Zo had zij aan [geïntimeerde] moeten communiceren dat zijn werkplek was gewijzigd en dat hij - in afwijking van de in voormelde brief van 12 april 2012 te verwachte werkzaamheden - andere werkzaamheden diende te verrichten. [geïntimeerde] heeft ook onweersproken gesteld dat de maatschap in die periode geen inspanningen heeft verricht om de verhouding tussen beide partijen te verbeteren. Het had op de weg van de maatschap gelegen om [geïntimeerde] op te vangen en op de hoogte te stellen van de veranderingen die tijdens [geïntimeerde] afwezigheid waren doorgevoerd.

Onvoldoende acht het hof in dit verband dat de maatschap had besloten om het herstel van [geïntimeerde] te bevorderen door haar voornemen om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen niet te effectueren (zie de brief van 12 april 2012). Het hof wijst erop dat de bedrijfsarts bij zijn advies van 25 april 2012 heeft opgenomen dat het afzien van het streven naar ontslag niet automatisch voorziet in het wegnemen van de problematiek die deze acties de afgelopen maanden hebben veroorzaakt. Ook is bij de beoordeling relevant dat dit besluit van de maatschap dateert van vóór de hervatting van de werkzaamheden door [geïntimeerde] in mei 2012 en de escalatie op 23 mei 2012.

3.7.5.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [geïntimeerde] in de periode van 23 mei 2012 tot 6 september 2012 geen werkzaamheden voor de maatschap heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de maatschap behoort te komen en dat [geïntimeerde] dientengevolge op grond van artikel 7:628 lid 1 BW het recht op zijn loon over die periode behoudt. Grieven 1 en 2 falen derhalve.

3.8.

In grief 3 stelt de maatschap dat op basis van de grieven 1 en 2 de door de kantonrechter gemaakte berekening onjuist is. Nu, zoals hiervoor is gebleken, deze grieven falen en de maatschap geen verdere inhoudelijke stelling heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de berekening is het hof van oordeel dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de maatschap aan [geïntimeerde] dient te voldoen een bedrag van € 19.829,55 bruto terzake vergoeding voor 72,33 niet genoten vakantiedagen.

3.9.

De maatschap stelt in grief 4 onder meer dat, als zij al gehouden zou zijn enig bedrag aan [geïntimeerde] te betalen, dat dan nog niet de toewijzing rechtvaardigt van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25%. Door de negatieve houding van [geïntimeerde] , die louter was gericht op het veroorzaken en laten escaleren van een conflict door de voorhanden zijnde en hem in redelijkheid op te dragen passende werkzaamheden te weigeren, stelt de maatschap dat een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil, althans tot maximaal 10% in de rede ligt.

3.10.1.

Het hof overweegt dat uit artikel 7:625, eerste lid, BW volgt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan ingeval van een vertraging in de loonbetaling. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van vergoeding van door de werknemer als gevolg van de vertraagde uitbetaling van het loon geleden schade, maar veeleer als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd als de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Voor toerekenbaarheid is niet noodzakelijk dat de niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon door verwijtbaar gedrag van de werkgever is veroorzaakt. Voldoende is dat de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te schrijven. Hiervan is sprake indien de niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt. De rechter kan de wettelijke verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Hierbij is de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever wel van belang, evenals de vraag of er sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.

3.10.2.

Het hof is van oordeel dat de niet-tijdige betaling van het loon over de periode van 23 mei tot 6 september 2012 binnen de risicosfeer van de maatschap ligt en aan haar is toe te rekenen. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 3.7.4. en 3.7.5. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging nog verder te matigen dan de kantonrechter heeft gedaan.

Met betrekking tot het gedeelte van de grief tegen de wettelijke rente is het hof van oordeel dat, nu het hof heeft overwogen dat de maatschap ten onrechte heeft verrekend, ook dit gedeelte van de grief faalt.

3.11.

Op grond van het vorenstaande falen de grieven van de maatschap. Hetgeen de maatschap te bewijzen heeft aangeboden acht het hof, gelet op wat hiervoor in r.o. 3.7.4. is overwogen, niet relevant.

3.12.

Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen en de maatschap als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht € 704,00

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1 punt x € 1.158,00 € 1.158,00.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de maatschap in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 704,00 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.

griffier rolraadsheer