ECLI:NL:GHSHE:2015:4080

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.096.190/01

arrest van 13 oktober 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Roermond,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 november 2014 tussen [appellant] en [geïntimeerde] .

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten

6.Het verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

voornoemd tussenarrest van 25 november 2014;
een proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 februari 2015;
een proces-verbaal van contra-enquête van 9 juni 2015;
een memorie na enquête zijdens [geïntimeerde] ;
een memorie na enquête zijdens [appellant] ;
een antwoordmemorie na enquête zijdens [geïntimeerde] ;
een antwoordmemorie na enquête zijdens [appellant] .

Tenslotte is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

7.1.1

In het tussenarrest van 25 november 2014 is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de garage nr. 4 in of voor 1978 is gebouwd en dat deze garage vanaf de bouw in elk geval 20 jaar lang onafgebroken in bezit is geweest van de eigenaar(s) van [straat kleur geel] 8 en 6a.

De op verzoek van [geïntimeerde] gehoorde getuigen hebben hierover verklaard:

a. partij [geïntimeerde] :

“(…) Ik ben in oktober 1978 met mijn moeder, mijn zus en drie broers naar Nederland gekomen om te gaan wonen bij mijn vader. Wij zijn toen gaan wonen op nummer 6a en ik heb daar gewoond tot begin jaren tachtig. Wij huurden toen van (…) de heer [verhuurder] . Ik weet niet beter dan dat vanaf het moment dat wij op 6a woonden achter in de tuin een verlengde garage stond met een grote poort naar de zijde van de [straat kleur rood] . Aan de achterkant, dus recht tegenover de grote poort, had de garage een kleinere deur en die kwam uit op de tuin van nummer 8 van de [straat kleur geel] . (…) Tegen die verlengde garage aan stond aan de kant van de [straat kleur geel] een gewone garage die in gebruik was bij perceel 6. (…) [verhuurder] gebruikte die verlengde garage, onder meer om zijn VW busje in te stallen. (…) Gedurende de tijd dat wij op nummer 6a woonden heeft [verhuurder] voor zover ik weet de hele tijd de garage gebruikt om die groene VW bus te stallen. (…) Zoals gezegd verhuisden wij uit 6a begin jaren tachtig, maar wij komen nog regelmatig bij [verhuurder] op bezoek. (…) Als wij bij [verhuurder] op bezoek waren heb ik wel gezien dat [verhuurder] die verlengde garage nog gebruikte want hij liep daar weleens naartoe en dan ging hij die garage binnen via het kleine deurtje. In 1993 is mijn broer eigenaar geworden van nummer 8 en 6a. Mijn broer heeft daar toen een kamerverhuur van gemaakt en ik heb hem toen geholpen met verbouwingswerkzaamheden. Wij gebruikten toen de verlengde garage voor de opslag van spullen, ook spullen die wij niet meer nodig hadden. (…) In 1996 ben ik eigenaar geworden van de nummers 8 en 6a en ik heb toen ook de sleutels van de garage van mijn broer gekregen. Ik heb de kamerverhuur voortgezet. De verlengde garage heb ik in die tijd gebruikt om de auto waarmee ik wel naar Turkije reed, te stallen. (…) Op enig moment werd [voormalig eigenaar 4] eigenaar van perceel 6 en die brak de grote poort open en gooide vuil in de garage. Ik weet niet meer tot wanneer ik mijn auto in de garage stalde. Ik geloof dat ik hem niet meer in de garage stalde toen [voormalig eigenaar 4] de poort forceerde. Toen [voormalig eigenaar 4] de poort forceerde gebruikte ik de garage alleen maar voor opslag voor kleine spullen, (…) Volgens mij, maar ook dat weet ik niet meer zeker, heeft [voormalig eigenaar 4] ergens in 1999 of 2000 de poort geforceerd. (…)”;

b. [broer geïntimeerde 3] , broer van partij [geïntimeerde] :

“(…) Ik ben met mijn moeder, zus en drie broers op 18 oktober 1978 naar Nederland gekomen. Mijn vader was daar al en wij zijn toen gaan wonen op de [straat kleur geel] 6a in [woonplaats] . Onze buurman op nummer 8 was de heer [verhuurder] en achter in de tuin van hem stond een garage die hij gebruikte. (…) Aan de tuinkant van die garage was geen deur, maar gewoon een opening zonder deur. Aan de kant van de steeg die uitkomt op de [straat kleur rood] was een gewone garagepoort, een kantelpoort. [verhuurder] gebruikte die kantelpoort om zijn VW busje binnen te rijden. Het was een groen VW busje. (…) Ik ben in 1981 weggegaan uit nummer 6a. Ik ben daarna nog weleens terug geweest en heb toen ook weleens in de tuin gelopen. Ik kon(zoals het hof “kom”leest
) dan in de garage kijken omdat er immers geen deur was aan de tuinkant. Ik kon(zoals het hof “kom” leest)
dan kijken tot aan de garagepoort (…). Volgens mij stond er toen eigenlijk geen auto meer in, maar ik heb wel spullen zien liggen (…)”;

c. [broer geïntimeerde 1] , broer van partij [geïntimeerde] :

“(…) Ik ben in 1978, ik meen oktober, samen met mijn moeder, zus en drie (…) broers uit Turkije gaan wonen op nummer 6a van de [straat kleur geel] in [woonplaats] . Toen wij er kwamen wonen stond aan de achterkant in de tuin van de percelen 8 en 6a al een grote lange garage. (…) Het was, zoals gezegd, en lange garage: als er een auto in stond was er in het verlengde van die auto nog steeds ruimte over. (…) De garage had een uitgang op de steeg die naar een straat leidde. (…) De uitgang van de garage op de steeg had een ijzeren kantelpoort. In het verlengde van die kantelpoort aan de andere kant van de garage was ook een opening. (…) Toen wij daar in 1978 kwamen wonen, woonde [verhuurder] op nummer 8. (…) [verhuurder] gebruikte die garage om zijn VW bus op te slaan. Ik weet dat die bus groen was. (…) Ik meen dat hij die bus gebruikte om op vakantie te gaan. Ik denk dat ik ongeveer anderhalf jaar op nummer 6a heb gewoond. (…) In 1993 heb ik de nummers 8 en 6a zelf gekocht en heb daar toen een kamerverhuur pand van gemaakt. Ik heb toen zelf verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd en het puin daarvan stortte ik dan in de garage. Ook de mensen die in mijn dienst die verbouwingswerkzaamheden hebben uitgevoerd brachten het afvalmateriaal in die garage. Ik bracht zelf dat puin weg met een aanhangwagen. Ik reed dan de steeg in, deed de kantelpoort open, laadde de wagen vol en reed dan weer weg. Ik heb de nummers 8 en 6a in 1996 verkocht (…) Ik heb (…) van mijn broer [geïntimeerde] gehoord dat hij de garage nog gebruikte voor de opslag van de spullen (…)”;

d. [broer geïntimeerde 2] , broer van partij [geïntimeerde] :

“(…) Ik ben in oktober 1978 naar Nederland gekomen, samen met mijn moeder, zus en drie broers. Wij zijn toen met mijn vader gaan wonen op de [straat kleur geel] 6a. Daar stond toen al een garage en die werd gebruikt door onze Turkse buurman die ik [buurman] noem. Hij heette geloof ik [verhuurder] ofzo. Ik zag hem die garage binnen en buiten gaan. (…) In de garage van de buurman kon makkelijk een auto staan (…) De garage had twee toegangen. Een toegang had een ijzeren kantelpoort die uitkwam op een steegje (…) Volgens mij gebruikte [buurman] de garage om zijn VW bus in te zetten. (…) Ik geloof dat die bus blauw of groen was. (…) Ik heb geloof ik ruim een jaar op 6a gewoond (…) Ik (…) ben pas weer op de [straat kleur geel] gekomen toen mijn broer [broer geïntimeerde 1] de nummers 6a en 8 kocht. Ik ben toen weleens bij hem op bezoek geweest en heb de garage zien staan maar ik ben er in die tijd niet in geweest. [broer geïntimeerde 1] heeft de nummers 6a en 8 verkocht aan mijn broer [geïntimeerde] . En toen [geïntimeerde] eigenaar was ben ik weleens in de garage geweest om spullen op te slaan. Ik weet dat ik in elk geval tafels en stoelen uit een café heb opgeslagen (…) Als [geïntimeerde] met vakantie was mocht ik zijn Mercedes weleens gebruiken en ik heb in dat verband die Mercedes een of twee keer die garage ingereden. De kantelpoort was dan gewoon op slot en die kon ik open doen met een sleutel. Dit is in de jaren negentig geweest, ik kan niet een preciezer jaartal geven. Ik weet wel dat veel later dan nadat ik de Mercedes in de garage parkeerde, de buurman van [geïntimeerde] het slot van de kantelpoort kapot heeft gemaakt en spullen in de garage heeft gegooid.”;

e. [voormalig eigenaar 3] :

“Ik denk dat ik nummer 6 heb gekocht in 1987. Ik bedoel dan [straat kleur geel] 6 te [woonplaats] . Mijn buren op 6a en 8 waren een Turkse man en vrouw die behoorlijk oud waren. Ik weet niet meer wat hun naam was maar als u raadsheer- commissaris vraagt of ze [verhuurder] waren genaamd is dat inderdaad hun achternaam geweest. Ik had een goede verhouding met de familie [verhuurder] en (…) mede om die reden mocht ik hun garage gebruiken. Toen ik nummer 6 kocht stond achter in de tuin een garage die bij nummer 6 hoorde. Achter die garage, gezien vanuit mijn woning, stond nog een garage die begon op het perceel nummer 8 en dan doorliep en eindigde tot waar mijn garage ook eindigde. (…) Ik denk dat ik de garage van de familie [verhuurder] ongeveer 4 jaar heb gebruikt. Mijn gebruik was dus al gestopt enkele jaren voordat ik mijn huis verkocht. Ik heb in de periode dat mijn gebruik van de garage van de familie [verhuurder] stopte en de dag van verkoop van mijn huis nooit gezien dat [verhuurder] via het steegje de garage gebruikte. Dat is niet merkwaardig als ik u uitleg dat ik in die tijd maar ongeveer een keer per week op nummer 6 kwam. (…)”;

f. [geïntimeerde] heeft verder bij dagvaarding in eerste aanleg een op 4 april 2010 door [getuige 3] ondertekende verklaring overgelegd waarin is vermeld:

“(…) Ik woon al zeker meer dan 20 jaar in de [straat kleur geel] , waarvan zeker tien tot twaalf jaar op het adres [straat kleur geel] 6-A. De garage waar het hier om gaat is altijd in gebruik geweest bij de eigenaar van het pand [straat kleur geel] 6-A/8, dan wel bij de huurders van het pand. (…)”

7.1.2

Aan de zijde van [appellant] zijn de volgende bewijsmiddelen bijgebracht.

a. De op verzoek van [appellant] gehoorde getuige [getuige 2] heeft verklaard:

“Ik heb mijn hele leven in de [straat kleur rood] gewoond. (…) Ik weet waar het in deze zaak over gaat en wel over 1 van de 2 garages die naast elkaar staan en die horen bij de huizen nummers 6, 6a en 8 van de [straat kleur geel] . Het betreft in deze zaak, zo heb ik begrepen, de garage rechts van de twee aan elkaar liggende garages. (…) Vanuit de [straat kleur rood] gezien is er rechts een lange muur en die muur is de begrenzing van een bedrijventerrein waarop mijn ouders een drankenhandel hadden. Aan de linkerkant van het steegje bevindt zich dus de grens van de achterkant van de huizen [straat kleur geel] nummers 2 en verder. Er is dus als het ware sprake van een steegje en aan het eind van dat steegje staan de 2 garages. Ik heb wat de garage rechts betreft, (…) nooit activiteiten gezien. Die garage is afgesloten met een blikken kantelpoort. In de tijd dat mijn ouders de drankenzaak nog hadden stonden er op hun bedrijventerrein kratten met inhoud. Die werden regelmatig gestolen (…). Deze die(f)
stallen vonden plaats eigenlijk zolang ik mij kan herinneren en om die reden hielden wij het steegje regelmatig in de gaten (…) Ik kan u zeggen dat ik bij al die controles nooit activiteiten heb gezien betrekking hebbend op die meest rechtse garagebox. Op enig moment, ik weet echt niet meer wanneer, is er een dief door het dak van die rechter garagebox gezakt en die hebben mijn vader en ik er uit gehaald. Bij die gelegenheid is de garage ook geopend en er stond toen niets in. (…) Ik kan u verder ook nog zeggen dat volgens mij de garage niet of weinig werd gebruikt gelet op de daar aanwezige begroeiing voor de kantelpoort. De garage die er naast stond had geen begroeiing voor de kantelpoort. (…) Ik durf met vrij grote zekerheid te zeggen dat de garages er minstens 35 jaar staan. Ik kan mij zoals gezegd geen enkele activiteit herinneren betrekking hebbende op die rechter garagebox. Ik hoor u concreet vragen of ik er wel eens een busje heb gezien en ik antwoord daarop dat ik mij niet kan herinneren dat ik er ooit een busje heb gezien. Ik kan mij geen enkele auto herinneren in verband met die rechter garagebox. (…)”

b. [appellant] heeft verder een schriftelijke verklaring overgelegd die is opgesteld door zijn advocaat waarin deze advocaat verslag doet van een door hem gevoerd telefoongesprek met P.J.N. [voormalig eigenaar 4] , welke verklaring door de advocaat op 2 juni 2015 is ondertekend en door [voormalig eigenaar 4] op 3 juni 2015 in Brazilië. Die verklaring houdt in:

“(…) Ik heb de woning [straat kleur geel] 6 te [woonplaats] eind 1996 in eigendom verkregen. Ik ben de woning (…) gaan verbouwen. Per 1 maart 1997 ben ik in de woning gaan wonen. Ik heb de woning destijds gekocht van de heer [voormalig eigenaar 3] (…). Ik heb de woning gekocht met twee garages (nr. 3 en nr. 4 op de plattegrond). Ik wilde toen nog van deze twee garages één garage maken. Dat was volgens de heer [voormalig eigenaar 3] geen probleem. Begin 1997, tijdens de verbouwingswerkzaamheden aan de woning, heb ik de garage geopend. In eerste instantie ging de garagepoort maar een heel klein stukje open omdat er een hele hoop hoog gras en onkruid voor de poort stond. (…) De garagepoort was (…) niet afgesloten. Ik zag toen dat een gedeelte van het dak was ingestort. Er lag dakgrind op de vloer (…) De garage was verder leeg. Het was overduidelijk dat de garage al lang niet meer werd gebruikt. Ik heb er toen wat stenen, dakpannen en nog wat ander bouwmateriaal ingezet (…). Daarna heb ik de garagepoort afgesloten met een balk (…). Buiten mij heeft nooit iemand die balk weggehaald. De heer [geïntimeerde] heeft mij op enig moment aangesproken over de garage. Hij beweerde dat die inclusief de ondergrond zijn eigendom was. (…) Ik ben toen met een kadastertekening naar [geïntimeerde] gegaan om hem te laten zien hoe de vork in de steel zat. Met de kadastertekening had de heer [geïntimeerde] naar eigen zeggen niets te maken. (…) Uiteindelijk heb ik voor deze kwestie nog een advocaat moeten inschakelen. Er was geen afscheiding aanwezig tussen garage nr. 4 en garage nr. 5. Op het oog was het dus één lange garage. Op enig moment, volgens mij in 2002, heeft [geïntimeerde] aan zijn kant (garage nr. 5 op te plattegrond) enkele spullen in de garage gezet. (…) In de tijd dat ik er woonde heeft er nooit een auto van de heer [geïntimeerde] in de garage gestaan. Ik heb garage nr. 4 zelf altijd in gebruik gehad voor de opslag van bouwmaterialen etc. totdat ik de woning aan de heer [appellant] heb verkocht. Ik heb de heer [appellant] toen ook enkele foto’s gegeven die ik destijds van de garage heb gemaakt. (…)”.

c. [appellant] heeft verder bij memorie van grieven overgelegd drie kennelijk door of namens hem opgestelde verklaringen bevattende twee vragen, ondertekend door respectievelijk [getuige 1] op 28 april 2000, de hiervoor genoemde [getuige 2] op 28 juni 2000 en [voormalig eigenaar 2] op 29 juni 2000.

[getuige 1] verklaart daarin vanaf 1976 te wonen op nr. 4 en verder heeft bij met “nee” geantwoord op de vraag of de eigenaren c.q. bewoners van [straat kleur geel] 6A gebruik maakten van de achterste garage om te komen van en naar de openbare weg.

[getuige 2] heeft geantwoord 30 jaar te wonen aan de [straat kleur rood] 3. Op de vraag of de eigenaren c.q. bewoners van [straat kleur geel] 6A gebruik maakten van de achterste garage om te komen van en naar de openbare weg heeft hij geantwoord “niet zover ik weet”.

[voormalig eigenaar 2] heeft verklaard van december 1984 tot en met september 1989 op [straat kleur geel] 6 te hebben gewoond. Op de vraag of de eigenaren c.q. bewoners van [straat kleur geel] 6A gebruik maakten van de achterste garage om te komen van en naar de openbare weg heeft hij geantwoord “nee”.

7.2.1

Partij [geïntimeerde] en zijn drie broers hebben allen verklaard dat garage nr. 4 er al stond toen zij in oktober 1978 de woning [straat kleur geel] 6a gingen bewonen. Volgens de door [appellant] voorgebrachte getuige [getuige 2] staat garage nr. 4 er minstens 35 jaar, dus in elk geval vanaf 1980. Er zijn geen getuigen gehoord die voldoende duidelijk hebben verklaard dat de garage nr. 4 eerst na 1978 is gebouwd en evemin is in een van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen vermeld dat de garage nr. 4 na 1978 zou zijn gebouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het leveren van het bewijs dat de garage nr. 4 in of voor 1978 is gebouwd. Hoever vóór oktober 1978 garage nr. 4 is gebouwd, is niet komen vast te staan, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat garage nr. 4 eerder dan oktober 1978 is gebouwd.

7.2.2

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de garage nr. 4 vanaf oktober 1978 (zie r.o. 7.2.1) in elk geval 20 jaar lang onafgebroken in bezit is geweest van de eigenaar(s) van [straat kleur geel] 8 en 6a. Het hof baseert dit oordeel op het navolgende.

a. Voor zover aan de hand van de verklaringen van [geïntimeerde] , zijn drie broers en [voormalig eigenaar 3] al voldoende zou zijn komen vast te staan dat garage nr. 4 vanaf oktober 1978 in bezit is geweest van de eigenaar(s) van [straat kleur geel] 8 en 6a, is naar het oordeel van het hof in ieder geval niet bewezen dat dit bezit is voortgezet vanaf eind 1996-aanvang 1997 toen [voormalig eigenaar 4] eigenaar werd van [straat kleur geel] 6. Partij [geïntimeerde] heeft zelf verklaard niet zeker te weten wanneer [voormalig eigenaar 4] de poort van garage nr. 4 heeft geforceerd. Zijn broer [broer geïntimeerde 3] heeft niets relevants over de periode van bezit verklaard. Zijn broer [broer geïntimeerde 1] heeft verklaard in 1996 de woning [straat kleur geel] 8/6a te hebben verkocht en heeft van de periode daarna alleen van partij [geïntimeerde] gehoord dat deze garage nr. 4 zou zijn blijven gebruiken. [broer geïntimeerde 2] heeft alleen verklaard over “de jaren negentig” zonder nadere aanduiding. Hij heeft nog wel verklaard dat de buurman van partij [geïntimeerde] “veel later” (namelijk toen [broer geïntimeerde 2] de Mercedes van partij [geïntimeerde] voor hem in de garage parkeerde) het slot van de kantelpoort kapot heeft gemaakt en spullen in de garage heeft gegooid, maar in welk jaar dat is geweest heeft hij niet verklaard.

b. Voor de volledigheid merkt het hof op dat het hof al in r.o. 4.6.2 van het tussenarrest van 25 november 2014 voorbij is gegaan aan de schriftelijke verklaring van [getuige 3] .

c. Uit de verklaringen van [getuige 2] en [voormalig eigenaar 4] , in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat een dief door het dak van garage nr. 4 is gezakt voordat [voormalig eigenaar 4] eigenaar werd van [straat kleur geel] 6. [getuige 2] heeft immers verklaard dat er op enig moment een dief door het dak van de rechter garagebox is gezakt en dat toen de garage is geopend, waarna bleek dat er niets in stond. [voormalig eigenaar 4] heeft verklaard dat hij begin 1997, tijdens de verbouwingswerkzaamheden aan de woning [straat kleur geel] 6, de garage heeft geopend, dat er een hele hoop hoog gras en onkruid voor de poort stond en dat hij zag dat een gedeelte van het dak was ingestort en er dakgrind op de vloer lag en de garage verder leeg was. Alhoewel de verklaring van [voormalig eigenaar 4] slechts behoedzaam kan worden gebruikt omdat [geïntimeerde] hem niet heeft kunnen ondervragen, sluit in elk geval dit deel van zijn verklaring zodanig aan op de verklaring van [getuige 2] dat het hof het aannemelijk acht dat die dief door het dak van garage nr. 4 is gezakt voordat [voormalig eigenaar 4] eigenaar werd van woning nr. 6 en [voormalig eigenaar 4] dat dakgrind op de vloer van een volgens hem niet in gebruik zijnde garage nr. 4 aantrof. Uit de bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde brief van 14 juli 1999 kan, alleen al omdat [geïntimeerde] de in die brief genoemde kennelijk van hem afkomstige sommatie niet heeft overgelegd, niet worden afgeleid dat [voormalig eigenaar 4] al begin 1997 garage nr. 4 zou hebben geopend en vervolgens afgesloten met een balk die door niemand is weggehaald.

De slotsom is dat niet is bewezen dat [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers garage nr. 4 20 jaar lang onafgebroken in bezit hebben gehad, zodat zijn vordering in eerste aanleg, voor zover inhoudende dat voor recht zal worden verklaard dat hij eigenaar is van garage nr. 4 en dat [appellant] zal worden veroordeeld om zich te onthouden van het maken van inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] wat deze garage betreft, moet worden afgewezen. De vordering van [appellant] , inhoudende dat voor recht zal worden verklaard dat hij, [appellant] , eigenaar is van garage nr. 4, zal worden toegewezen. De garage staat op de grond van [appellant] en behoudens de hiervoor verworpen stelling van [geïntimeerde] dat hij van die garage eigenaar is geworden door 20 jaar lang onafgebroken bezit, is daartegen geen verweer gevoerd.

7.3.1

Het vorenstaande betekent dat moet worden geoordeeld over het door [geïntimeerde] subsidiair gevorderde dat [appellant] zal worden veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van de te wijzen uitspraak de bestaande bebouwing te verwijderen en verwijderd te houden en [appellant] zal worden geboden het buurpad zoals gevestigd bij akte d.d. 19 september 1972 en 19 februari 1973 te respecteren zodat er ongestoord gegaan en gekomen kan worden van het perceel [straat kleur geel] 8/6a over onder meer het perceel van [appellant] , [straat kleur geel] 6 naar de [straat kleur rood] (en vice versa).

[appellant] heeft wat dit betreft als verweer aangevoerd dat [geïntimeerde] geen redelijk belang bij deze vordering heeft omdat het pad sinds jaar en dag niet als zodanig wordt gebruikt en het perceel van [geïntimeerde] in of omstreeks 1979 een ontsluiting heeft gekregen aan de andere kant. Het is thans mogelijk om vanaf de openbare weg naar de achtertuin van [geïntimeerde] te komen door gebruik te maken van het pad tussen de woningen op nummer 6a/8 en nummer 10.

7.3.2.

De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd. Het onderhavige recht van buurweg is weliswaar in 1972/1973 bij notariële akte gevestigd, maar het is geen beperkt (zakelijk) recht, doch (“slechts”) een verbintenisrechtelijk recht: de betrokken buren hebben aan de buurweg gezamenlijk die bestemming gegeven. Het recht van buurweg eindigt door gezamenlijke toestemming van alle buren die gerechtigd zijn tot de buurweg. De toestemming van alle betrokkenen kan stilzwijgend zijn. Ontbreekt een toestemming tot beëindigen en valt een dergelijke toestemming evenmin aan te nemen door het stilzwijgen, dan blijft de buurweg bestaan.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] sinds jaar en dag het pad niet als zodanig gebruikt. Uit het vorenstaande blijkt dat niet is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] na eind 1996-aanvang 1997 garage nr. 4 nog in bezit heeft gehad. De grond is sedertdien niet meer door [geïntimeerde] in gebruik geweest als buurweg, waarmee een einde aan zijn recht van buurweg is gekomen. Gelet daarop bestaat er geen grondslag voor toewijzing van de subsidiaire vordering.

7.4

De uitkomst van een en ander is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, de vordering van [appellant] moet worden toegewezen met afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering van [geïntimeerde] . Gelet op dit alles heeft [geïntimeerde] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat het hof hem zal veroordelen in de proceskosten gerezen in eerste aanleg, en wel conform de door de rechtbank in r.o. 3.7 van het vonnis van 20 juli 2011 gehanteerde maatstaf, en in dit hoger beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het in conventie en reconventie gewezen vonnis van 20 juli 2011 en doet opnieuw recht als volgt:

a. verklaart voor recht dat [appellant] eigenaar is van de garagebox gelegen op het perceel kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer] , zoals met nummer 4 is aangegeven op de situatieschets zoals is opgenomen in r.o. 4.1 van het in deze zaak op 25 november 2014 gewezen tussenarrest en bepaalt dat dit arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers;

b. veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het hiervoor vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

c. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 263,-aan griffierecht en € 1.130,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 101,29 kosten betekening dagvaarding, € 284,- aan griffierecht, € 24,- aan getuigentaxe en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

d. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

e. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.

griffier rolraadsheer