ECLI:NL:GHSHE:2015:3941

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.143.843/01

arrest van 6 oktober 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.C. van Nielen te Helmond,

tegen

Woningbouwvereniging "Helpt elkander",

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als HE,

advocaat: mr. R.G. Gebel te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 20 maart 2013 en 29 januari 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en HE als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/01/221977/ HA ZA 11-3)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het comparitievonnis van 24 augustus 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
de akte uitlating producties van HE van 30 december 2014;
akte houdende productie van [appellant] van 25 februari 2015.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Hoewel het vonnis van 29 januari 2014 een deelvonnis is (deels een tussenvonnis, terwijl in het dictum in reconventie [appellant] wordt veroordeeld een leveringsbeslag op te heffen) en er dus hoger beroep openstaat (ook tegen de interlocutoire gedeelten nu [appellant] grieft tegen de bevolen opheffing), heeft de rechtbank niettemin tevens bepaald dat van dat vonnis hoger beroep kan worden ingesteld (en dit houdt in dat ook hoger beroep tegen het eerdere tussenvonnis kan worden ingesteld). Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk.

3.2.

De rechtbank heeft in rov. 2 van het tussenvonnis van 20 maart 2013 de volgende feiten vastgesteld. Zij dienen, voor zover nodig aangevuld, ook het hof tot uitgangspunt.

2.1.

Partijen zijn met elkaar in gesprek geraakt over de herontwikkeling van het terrein “ [terrein] ” in [plaats] . Bij brief van 4 augustus 1998 (dagvaarding, productie 1) heeft Woningbouwvereniging een gesprek tussen [appellant] , [adviseur van appellant] (adviseur van [appellant] ) en [directeur van woningbouw-vereniging] (directeur van Woningbouw-vereniging) bevestigd. De brief is voor akkoord getekend door [appellant] .

In de brief staat voor zover van belang:

“(…)

U geeft te kennen dat u wenst te participeren in de nieuwbouw op het terrein “ [terrein] ”. Gaarne verneemt u van ons welke mogelijkheden er zijn.

Ondergetekende [rb: [directeur van woningbouw-vereniging] ] heeft u aangegeven dat “Helpt Elkander” medewerking wil verlenen onder voorwaarde dat “Helpt Elkander” als gevolg van de toevoeging van het perceel [perceel A] aan de stedenbouwkundige uitwerking van het plan géén financieel nadeel zal ondervinden. Anderzijds behoeft zij ook geen winst te behalen, dus een en ander moet kostendekkend kunnen geschieden. De toevoeging van uw perceel aan het totaalplan zal in planologische zin ook een meerwaarde moeten opleveren.

Vervolgens zijn een aantal ontwikkelingsvarianten besproken:

(…) [toevoeging hof: b) (…) wenst u graag een bouwvolume van 8 appartementen ter compensatie.]

Omdat al de varianten diverse haken en ogen kennen, wordt afgesproken dat u aan “Helpt Elkander” tot 1 oktober a.s. als eerste een koopoptie verstrekt om een en ander nader uit te werken.”

2.2.

Op 28 januari 1999 heeft Woningbouwvereniging het woon-/winkelpand gelegen aan [perceel A] te [plaats] gekocht van [appellant] voor de koopsom van NLG 850.000,00.

2.3.

In artikel 8 van de koopakte (dagvaarding, productie 3) is onder meer bepaald:

“(…)

De verkoper koopt van koper een commerciële ruimte aan [perceel A] te [plaats] uit het nader door koper te ontwikkelen bouwplan, geschikt voor de uitoefening van detailhandel ter grootte van ongeveer 500 m2 vloeroppervlak. De koopprijs hiervoor is per m2 éénduizend tweehonderd vijftig gulden (f 1.250,00) kosten koper, exclusief B.T.W. en exclusief grondkosten.

Voorts krijgt verkoper het eerste recht van koop van acht koopappartementen aan [perceel A] te [plaats] , die gerealiseerd worden in het nader te ontwikkelen bouwplan, op basis van de gebruikelijke voorwaarden en bedingen zoals die in een bouwplan zullen gelden. Dit recht zal geldig zijn gedurende twee maanden nadat de aanbieding schriftelijk is gedaan.

Verkoper krijgt voorts het eerste recht van koop voor de aankoop van de eventueel nog te realiseren ruimten op de plaats van de huidige percelen [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] te [plaats] , ten behoeve van detailhandel aan de [perceel A] (dus géén ruimten voor dienstverlenende en overige ruimten), met de eventueel daarboven te realiseren appartementen. De koopprijs per m2 hiervoor is éénduizend tweehonderd vijftig gulden (f 1.250,00) kosten koper, exclusief B.T.W. en exclusief grondkosten. Dit recht van aankoop is niet exclusief doch gezamenlijk met de huidige juridische eigenaar van [perceel 3] te [plaats] . Het recht van verkoper en voornoemde juridisch eigenaar van [perceel 3] te [plaats] is een gemeenschappelijk recht, waarvan de verdeling door genoemde partijen in onderling overleg dient te worden gedaan. Dit recht zal geldig zijn gedurende twee maanden nadat de aanbieding schriftelijk is gedaan. Koper spant zich in om binnen het stedenbouwkundig plan, goed te keuren door de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten met het oog op het vorenstaande een oppervlakte van 1.000 m2 te bewerkstelligen.

De in dit artikel genoemde prijzen zijn gebaseerd op het prijsniveau 1998. Dit prijsniveau wordt jaarlijks verhoogd conform het prijsindexcijfer voor de bouwnijverheid.

(…)”

2.4.

Ten tijde van de koop was Woningbouwvereniging er mee bekend, dat het woongedeelte van het pand [perceel A] werd bewoond door mevrouw [bewoonster van perceel] (hierna te noemen: [bewoonster van perceel] ). Zij had het levenslang vruchtgebruik van de woning. Mede in verband hiermee zijn partijen in de artikelen 10 en 11 van de koopakte overeengekomen:

“Artikel 10

(…)

Partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat het verkochte bij de feitelijke levering, waarvan koper verkoper tenminste drie maanden tevoren schriftelijk mededeling zal doen, vrij zal zijn van huur, pacht en gebruiksrechten.

Verkoper garandeert bij deze dat alsdan ook beëindigd zal zijn het recht van gebruik zoals hiervoor bedoeld [rb: i.e. het gebruik door [bewoonster van perceel] ].

Bij niet-nakoming van deze garantie zal de verkoper aan de koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn ten belope van een bedrag van tweehonderd vijftigduizend gulden (f 250.000,00), zonder gerechtelijke tussenkomst. De hierna in het volgende artikel gegeven bankgarantie strekt mede tot zekerheid voor de nakoming van de hiervoor opgenomen garantieverplichting van verkoper jegens koper. De eindtermijn van de bankgarantie is derhalve het moment waarop het verkochte door verkoper geheel vrij van huur- en gebruiksrechten wordt geleverd aan koper.

Artikel 11

Aanbetaling koopsom.

Koper voldoet aan verkoper als aanbetaling op voormelde koopsom van achthonderd vijftigduizend gulden (f 850.000,00) een bedrag van tweehonderd vijftigduizend gulden (f 250.000,00). Uitbetaling van laatstgenoemd bedrag vindt plaats via de notaris, zodra deze in het bezit is van een door mevrouw [bewoonster van perceel] getekende afstandsverklaring terzake van het gebruiksrecht bedoeld in de akte van levering vermeld in artikel 10, danwel in bezit is gesteld van een bankgarantie ten behoeve van koper en ten laste van verkoper tot genoemd bedrag van tweehonderd vijftigduizend gulden (f 250.000,00).

Tot zekerheid tot eventuele terugbetaling van dit bedrag stelt verkoper ten genoegen van de koper een bankgarantie tot genoemd bedrag, zulks in handen van de notaris, die gemachtigd wordt door de verkoper om genoemd bedrag aan de koper te doen uitkeren op elk moment dat de koper daar in redelijkheid via de notaris om verzoekt, danwel verstrekt recht van tweede hypotheek op het onderhavige registergoed, zulks tot een beloop van tweehonderd vijftigduizend gulden (f 250.000,00), te vermeerderen met rente en kosten en onder de gebruikelijke hypotheekbedingen.”

2.5.

Op de geplande datum van levering (3 maart 1999) kon [appellant] het pand niet vrij van bewoning leveren. [bewoonster van perceel] had nog steeds het recht van gebruik. Ter beëindiging van het gebruik door [bewoonster van perceel] is op 28 mei 1999 een overeenkomst tot stand gekomen tussen [bewoonster van perceel] , [appellant] en Woningbouwvereniging. In de akte waarin de overeenkomst is vastgelegd (conclusie van antwoord/eis, productie 1) is onder meer opgenomen:

“(…)

De ondergetekende onder 1. genoemd [rb: [bewoonster van perceel] ] doet bij deze afstand van haar gebruiksrecht op het registergoed [perceel B] te [plaats] , zoals hiervoor omschreven, welke afstand bij deze door de ondergetekende onder 2. genoemd [rb: [appellant] ] als eigenaar van het registergoed wordt aanvaard.

De ondergetekende onder 1. genoemd zal tijdelijke andere woonruimte worden aangeboden door tussenkomst van Woningbouwvereniging “Helpt Elkander” voornoemd en deze woonruimte ook aanvaarden, met dien verstande dat de huurprijs voor rekening is van de ondergetekende onder 2. genoemd, die zulks ook garandeert, zowel tegenover de ondergetekende onder 1. genoemd als tegenover Woningbouwvereniging “Helpt Elkander”. De duur van het verblijf in deze “tussenwoning” zal omstreeks één jaar bedragen.

De ongetekende onder 2. genoemd verplicht zich bij deze tegenover ondergetekende 1. genoemd tot het vestigen van een gebruiksrecht in gelijke zin als gold voor het registergoed [perceel B] te [plaats] met betrekking tot een van de nog te bouwen appartementen aan de [perceel A] te [plaats] (oppervlakte minimaal eenhonderd vierkante meter), van welk betreffende appartement de eigendom zal worden verworven door de ondergetekende onder 2. genoemd. Zulks houdt ondermeer in dat de servicekosten terzake van het appartement voor rekening komen van de ondergetekende onder 2. genoemd. De ondergetekende onder 2. genoemd heeft een voorkeursrecht jegens de Woningbouwvereniging ”Helpt Elkander” terzake van de te bouwen appartementen. Nadrukkelijk geldt dat de ondergetekende onder 1. genoemd recht van eerste keus heeft uit de appartementen, welk recht gaat voor dat van de ondergetekende onder 2. genoemd.

(…)”

2.6.

Blijkens de op 2 juli 1999 opgemaakte akte (dagvaarding, productie 4) zijn [appellant] en Woningbouwvereniging “in aanvulling op de koop en levering van het registergoed aan de [perceel A] te [plaats] ” overeengekomen:

“EERSTE RECHT VAN KOOP

De verkoper koopt van koper een commerciële ruimte aan de [perceel A] te [plaats] uit het nader door koper te ontwikkelen bouwplan, geschikt voor de uitoefening van detailhandel ter grootte van ongeveer vijfhonderd vierkante meter (500 m2) vloeroppervlak. De koopprijs hiervoor is per vierkante meter éénduizend tweehonderd vijftig gulden (f 1.250,00) kosten koper, exclusief omzetbelasting en exclusief grondkosten.

Verkoper krijgt voorts het eerste recht van koop voor de aankoop van de eventueel nog te realiseren ruimten op de plaats van de huidige percelen [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] te [plaats] , ten behoeve van detailhandel aan de [perceel A] (dus géén ruimten voor dienstverlenende en overige ruimten). De koopprijs per vierkante meter hiervoor is één duizend tweehonderd vijftig gulden (f 1.250,00) kosten koper, exclusief B.T.W. en exclusief grondkosten. Dit recht van aankoop is niet exclusief doch gezamenlijk met de huidige juridische eigenaar van [perceel 3] te [plaats] . Het recht van verkoper en voornoemde juridisch eigenaar van [perceel 3] te [plaats] is een gemeenschappelijk recht, waarvan de verdeling door genoemde partijen in onderling overleg dient te worden gedaan. Dit recht zal geldig zijn gedurende twee maanden nadat de aanbieding schriftelijk is gedaan. Koper spant zich in om binnen het stedenbouwkundig plan, goed te keuren door de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten met het oog op het vorenstaande een oppervlakte van een duizend vierkante meter (1.000 m2) te bewerkstelligen.

Voorts krijgt verkoper het eerste recht voor de koop van acht koopappartementen aan de [perceel A] te [plaats] , die gerealiseerd worden in het nader te ontwikkelen bouwplan, op basis van de gebruikelijke voorwaarden en bedingen zoals die in een bouwplan zullen gelden. Het voorkeursrecht heeft betrekking op de koopappartementen, die gesitueerd worden boven de ruimten hiervoor onder 2. bedoeld, indien en voorzover die ruimten in eigendom worden verworven door verkoper. Dit recht zal geldig zijn gedurende twee maanden nadat de aanbieding schriftelijk is gedaan.

De in dit artikel genoemde prijzen zijn gebaseerd op het prijsniveau 1998. Dit prijsniveau wordt jaarlijks verhoogd conform het prijsindexcijfer voor de bouwnijverheid.

(…)”

2.7.

Op 2 juli 1999 heeft de (juridische) levering van [perceel A] plaatsgevonden. In artikel 5 van de leveringsakte (dagvaarding, productie 5) zijn partijen overeengekomen, dat het winkelgedeelte voor maximaal twee jaar aan [appellant] wordt verhuurd en

“dat het verkochte bij de feitelijke levering, waarvan koper verkoper tenminste drie maanden tevoren schriftelijk mededeling zal doen, vrij zal zijn van huur, pacht en gebruiksrechten”.

[appellant] heeft daarbij gegarandeerd dat dan ook het gebruiksrecht van [bewoonster van perceel] geëindigd zal zijn. Omtrent deze garantie is voorts overeengekomen:

“Bij niet-nakoming van deze garantie zal de verkoper aan de koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn ten belope van een bedrag van tweehonderd duizend gulden (f. 200.000,--) zonder rechterlijke tussenkomst. Tot zekerheid voor de nakoming van voornoemde garantie stelt de verkoper een schriftelijke bankgarantie ten genoege van koper bij een in onderling overleg vast te stellen bankinstelling.”

2.8.

Omdat [appellant] de bankgarantie niet rond kon krijgen, hebben partijen op 2 februari 2000 een nadere (schriftelijke) overeenkomst gesloten (conclusie van antwoord/eis, productie 3).

In artikel b van de akte is vermeld:

“Vast kwam te staan dat de ondergetekende onder 2 genoemd [rb: [appellant] ] niet zou kunnen beschikken over de gevraagde bankgarantie. Om die reden is van de verkoopsom het saldo ten bedrage van EENHONDERD ZESTIG DUIZEND GULDEN (f. 160.000,--) in depot gebleven ten name van de ondergetekende onder 1 genoemd [rb: Woningbouwvereniging] met de bepaling dat de rente van het depotbedrag voor Helpt Elkander zou zijn en de ondergetekende onder 2 genoemd de bevoegdheid zou hebben het depotbedrag op te vragen en aan zich te doen uitkeren tegen overlegging van een bankgarantie ten genoege van de ondergetekende onder 1 genoemd, zoals bedoeld in voornoemde akte van twee juli negentienhonderd negen en negentig.”

Voorts zijn partijen overeengekomen:

“II. NADERE OVEREENKOMST

Partijen komen bij deze overeen als volgt:

d. Helpt Elkander geeft van het depotbedrag vrij een gedeelte ter grootte van ZESTIG DUIZEND GULDEN (f. 60.000,--) en houdt mitsdien in depot EENHONDERD DUIZEND GULDEN

(f. 100.000,--).

e. De ondergetekende [appellant] doet afstand ten genoege van Helpt Elkander, die zulks aanvaardt, van het “eerste recht van koop ”als verwoord in de aanvullende overeenkomst van twee juli negentienhonderd negen en negentig onder 2 en 3, waarvan een partijen voor accoord getekende copie aan deze overeenkomst is gehecht,, zodat het bepaalde onder 2 en 3 in laatstbedoelde overeenkomst thans geen toepassing meer heeft.

f. (….)

g. De bepalingen uit de aangehechte overeenkomst herleven op het moment dat op de voet van het bepaalde in de akte van twee juli negentienhonderd negen en negentig de alsdan bedoelde bankgarantie door de ondergetekende onder 2 genoemd wordt gesteld.”

2.9.

[appellant] heeft geen bankgarantie gesteld. Wel heeft hij het vrijgegeven depotbedrag van

NLG 60.000,00 terugbetaald.

3.2.

Na een aantal wijzigingen van eis heeft [appellant] zijn eis in hoger beroep wederom gewijzigd. Het petitum van de memorie van grieven beslaat bijna 7 pagina’s (de inleiding daarop meetellende zelfs 10 bladzijden).

[appellant] vordert - naast een groot aantal verklaringen voor recht - ,kort gezegd, primair en subsidiair (vervangende) schadevergoeding volgens berekening van een te benoemen deskundige, althans op te maken bij staat, (meer) subsidiair nakoming en (aanvullende) schadevergoeding volgens berekening van een te benoemen deskundige, althans op te maken bij staat op grond van toerekenbare tekortkomingen van HE.

Uit punt 406 van de memorie van grieven (de toelichting op het petitum), vordering B op pagina 114 van die memorie en uit het feit dat [appellant] het door hem gelegde leveringsbeslag handhaaft en verdedigt, maakt het hof op dat hij (subsidiair) nakoming verlangt voor het geval de vorderingen tot toekenning van vervangende schadevergoeding wordt afgewezen. Dat is het geval als niet kan worden vastgesteld dat HE toerekenbaar tekort is geschoten.

HE vordert in hoger beroep eveneens een aantal verklaringen voor recht en tevens nakoming van de koopovereenkomst (artikel 1 van de overeenkomst van 2 juli 1999).

3.3.

De rechtsverhouding tussen partijen

3.3.1.

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt betreft de verhouding tussen de overeenkomsten van 28 januari 1999 en 2 juli 1999. In rov. 4.1 van het vonnis van 20 maart 2013 omschrijft de rechtbank dit geschil als volgt:

In deze zaak gaat het onder meer om het antwoord op de vraag of de overeenkomsten van 28 januari 1999 en 2 juli 1999 naast elkaar zijn blijven bestaan (zoals [appellant] stelt), of dat de overeenkomst van 2 juli 1999 in de plaats is gekomen van artikel 8 van de overeenkomst van 28 januari 1999 (zoals Woningbouwvereniging stelt).

De rechtbank beantwoordt deze vraag in het voordeel van HE.

3.3.2.

In de memorie van grieven van [appellant] wordt hiertegen opgekomen in onder meer de nummers 204 tot en met 292 (houdende wijziging van eis en
de grieven 1 en 2 in principaal appel, gericht tegen het tussenvonnis van 20 maart 2013 (rov. 4.2, 4.3, 4.4, 4.16). Een aantal vorderingen tot verklaring voor recht (primair A, B en C) is aan deze vraag ontleend.

In incidenteel appel vordert HE te verklaren voor recht dat het bepaalde in de overeenkomst van 2 juli 1999 in de plaats is getreden van het bepaalde in artikel 8 van de koopovereenkomst van 28 januari 1999.

3.3.3.

[appellant] noemt kort samengevat de volgende grondslagen voor zijn standpunt:

- de overeenkomst van 2 juli 1999 is nooit tot stand gekomen, onder verwijzing naar de artikelen 3:33 en 3:35 BW;

- het beroep in eerste aanleg gedaan op totstandkoming van die overeenkomst onder invloed van dwaling wordt gehandhaafd (o.a. mvg 212);

- [appellant] stelt bij de totstandkoming van 2 juli 1999 misleid en bedrogen te zijn, hetgeen een onrechtmatige daad is; dit leidt tot toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW (het beroep van HE op die overeenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) (mvg nr. 229 e.v.);

- de buitengerechtelijke ontbinding (mvg nr. 217 e.v.);

- ten slotte beroept [appellant] zich op de Haviltexnorm (mvg nr. 245 e.v.) en de contra proferentem-regel (mvg nr. 257 e.v.).

3.3.4.

Het hof stelt vast dat de teksten van deze overeenkomsten hierin verschillen dat

- de nummering van de leden 2 en 3 van artikel 8 van de overeenkomst van 28 januari 1999 in de overeenkomst van 2 juli 1999 worden omgedraaid (zij worden resp. artikel 3 en artikel 2);

- de woorden ‘
met de eventueel daarboven te realiseren appartementen’in artikel 8 lid 3 in de overeenkomst van 28 januari 1999 komen niet terug in artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli 1999. Daarmee vervalt het eerste recht van koop op een onbepaald aantal appartementen boven de percelen [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] (behoudens de hierna te noemen 8 appartementen). Het aantal ‘eventueel daarboven te realiseren appartementen’ blijkt na de in 2010 gerealiseerde bouw uiteindelijk 16 te zijn.

- In artikel 3 van de overeenkomst van 2 juli 1999 staat de volgende zin die niet voorkomt in artikel 8 lid 2 van de overeenkomst van 28 januari 1999:

Het voorkeursrecht heeft betrekking op de koopappartementen, die gesitueerd worden boven de ruimten hiervoor onder 2. bedoeld, indien en voorzover die ruimten in eigendom worden verworven door verkoper.

Daarmee wordt de onaangeduide locatie van de acht appartementen in lid 2 in artikel 3 beperkt tot de locatie [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] .

[appellant] legt de overeenkomst van 28 januari 1999 zo uit dat hij meent een recht van eerste koop te hebben van in totaal 8 (buiten de locatie [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] ) en 16 appartementen (op die locatie), (petitum mvg primair onder D (pagina 109). HE meent dat hij uitsluitend dat recht heeft ten aanzien van 8 appartementen (op die locatie).

Het hof merkt reeds hier op dat de achterliggende overeenkomst, die van 4 augustus 1998, rept van 8 appartementen en dat alleen bouwfase IV (de genoemde locatie) aan de orde was.

Dit geschil heeft overigens alleen betrekking op de appartementen, niet op de commerciële ruimten. De teksten dienaangaande zijn ongewijzigd gebleven.

Uit deze vaststellingen volgt dat de overeenkomst van 2 juli 1999 niet aanvullend kan zijn aan die van 28 januari 1999. Niet is met elkaar te rijmen, zoals [appellant] verlangt, dat in de overeenkomst van 2 juli 1999 de optie is beperkt tot 8 appartementen, terwijl de overeenkomst van 28 januari 1999 uitgaat van 24 appartementen (waaronder de genoemde 8 appartementen). De overeenkomst van 2 juli 1999 is derhalve een zelfstandige overeenkomst. Daarbij is kennelijk de overeenkomst van 28 januari 1999 tenietgedaan, althans is die laatste overeenkomst zo uitgelegd dat, anders dan de tekst lijkt te veronderstellen, bedoeld is slechts een koopoptie voor 8 appartementen te verlenen.

3.3.5.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat de overeenkomst van 2 juli 1999 een overeenkomst is, aanvullend op de akte van levering (van perceel [perceel A] ). De tekst van die overeenkomst is neergelegd in afzonderlijk stuk, dus niet in de leveringsakte. Het is gebruikelijk, en kennelijk ook hier het geval, dat de notaris van een koopovereenkomst alleen die bepalingen in de akte van levering opneemt die relevant zijn voor de publicatie in het (openbare) kadaster en die bepalingen, die deze openbaarheid niet behoeven, laat in de oorspronkelijke koopovereenkomst of daarvan een nieuwe (tekst voor een) overeenkomst opstelt (hetgeen hier kennelijk is gebeurd).

3.3.6.

Het hof overweegt over de in rov. 3.3.3 genoemde stellingen als volgt.

3.3.7.

Het beroep op artikel 3:33 BW faalt. De (geopenbaarde) wil van [appellant] blijkt uit zijn ondertekening van de overeenkomst van 2 juli 1999. Dat zijn wil niet op die inhoud was gericht is niet relevant. Het gaat om de geopenbaarde wil.

Artikel 3:35 BW wordt door [appellant] onjuist gelezen. Daarin staat juist - toegespitst op de onderhavige zaak - dat [appellant] jegens HE geen beroep kan doen op het ontbreken van zijn wil indien in overeenkomst van 2 juli 1999 iets duidelijk verwoord staat, maar waarvan [appellant] beweert dat niet te hebben gewild.

3.3.8.

Het beroep op dwaling faalt evenzeer. Van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW kan (hier) eerst sprake zijn als HE, in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [appellant] had behoren in te lichten. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of HE van de tekstuele wijzigingen zelf op de hoogte was gebracht door de notaris ( [appellant] stelt dat niet), [appellant] is ingelicht. Hij heeft immers het concept voor de overeenkomst vooraf toegezonden gekregen. De tekst, de lay-out en de omvang van de overeenkomst van 2 juli 1999 wijken aanzienlijk af van die van 28 januari 1999 zodat het op de weg van [appellant] had gelegen om de teksten inhoudelijk te vergelijken. Dat hij dat mogelijk niet heeft gedaan komt voor zijn risico.

3.3.9.

Het hof merkt nog opdat [appellant] in de overeenkomst van 2 juli 1999 krijgt wat in de overeenkomst van 4 augustus 1998 als zijn wens is opgenomen, namelijk het recht van eerste koop van 8 appartementen. In dit licht staat geenszins vast dat in de overeenkomst van 2 juli 1999 minder wordt toegekend dan in de overeenkomst van 28 januari 1999. Alleen tekstueel lijkt dat wel zo te zijn, maar dat is in het licht van de Haviltex-norm niet doorslaggevend. Onder deze omstandigheden heeft de notaris in de tekstuele aanpassingen in de overeenkomst van 2 juli 1999 ten opzichte van die van 28 januari 1999 kennelijk geen wijziging van de gemaakte afspraken beoogd te verwoorden, maar uitsluitend een precisering. Het hof merkt op dat dezelfde notaris de overeenkomst van 28 januari 1999 had opgesteld, aan de hand van de overeenkomst van 4 augustus 1998 en met hem gevoerde gesprekken (9 inl. dagv.). In dit verband is dan ook begrijpelijk dat [appellant] in de latere correspondentie heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de overeenkomst van 2 juli 1999; zelfs nog in punt 12 van de inleidende dagvaarding beroept hij zich op de overeenkomst van 2 juli 1999 onder aantekening dat daarin wordt bevestigd hetgeen eerder was overeengekomen. Eerst later is [appellant] zich gaan beroepen, op grond van een tekstuele uitleg van de overeenkomst van 28 januari 1999, op een recht op een grotere omvang dan 8 appartementen als afgesproken in de achterliggende overeenkomst. Daarbij stelt hij niet dat partijen in de overeenkomst van 28 januari 1999 hebben willen afwijken van die van 4 augustus 1998. [appellant] stelt nu bovendien dat hij een eerste recht van koop heeft op 8 appartementen buiten de ligging [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] , maar deze stelling is niet aanstonds aannemelijk. Ten tijde van de onderhandelingen eind 1998, begin 1999 tussen partijen ging het om bouwfase IV, dat alleen betrekking had op de locatie [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] . De tekstuele aanpassingen door de notaris, zoals verwoord in de overeenkomst van 2 juli 1999, is in dit licht begrijpelijk. Dat [appellant] in dwaling verkeerde is dan ook niet komen vast te staan.

3.3.10.

Bij het beroep op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 2 juli 1999 (voor wat betreft de appartementen) op grond van tekortkomingen van HE heeft [appellant] geen belang voor zover daarmee wordt beoogd te bewerkstelligen dat daarmee de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst van 28 januari 1999 herleven. Immers die ontbinding heeft niet dat gevolg. Een ontbinding strekt ertoe partijen te bevrijden uit getroffen verbintenissen, art. 6:271 BW, niet om eventuele verbintenissen die door partijen teniet waren gedaan, tegen de wil van één der partijen te doen herleven.

3.3.11.

Het beroep van [appellant] op de Haviltex-norm en de contra-proferentemregel kan [appellant] evenmin baten. Toepassing daarvan kan niet leiden tot een herleven van de overeenkomst van 28 januari 1999.

3.3.12.

Het hof honoreert bovendien het verweer van HE als verwoord in de punten 23 e.v. van de memorie van antwoord, ontleend aan de overeenkomst van 2 februari 2000 (hiervoor geciteerd). In die overeenkomst doet [appellant] afstand van zijn eerste recht van koop uit de overeenkomst van 2 juli 1999 onder 2 en 3. Daarin ligt tevens besloten dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst van 28 januari 1999 niet meer van kracht is. Weliswaar zijn de koopopties herleefd, maar dan uitsluitend die uit de genoemde overeenkomst van 2 juli 1999. Indien [appellant] had gewild dat de mogelijk ruimere koopoptie uit de overeenkomst van 28 januari 1999 zou herleven, had hij dat moeten bedingen in de overeenkomst van 2 februari 2000. HE hoefde niet te verwachten dat [appellant] de overeenkomst van 28 januari 1999 wilde doen herleven.

3.3.13.

De conclusie is dat hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 4.4 van het vonnis van 20 maart 2013 juist is, namelijk dat:

[appellant] van HE een commerciële ruimte geschikt voor de uitoefening van detailhandel ter grootte van ongeveer 500 m2 vloeroppervlak aan de [perceel A] te [plaats] heeft gekocht;

[appellant] (samen met de toenmalige juridisch eigenaar van [perceel 3] ) het recht van eerste koop heeft verkregen voor de eventueel nog te realiseren ruimten (1000 m2) ten behoeve van detailhandel op de plaats van de percelen [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] ;

[appellant] een recht van eerste koop heeft verkregen voor acht appartementen boven de onder 2 bedoelde ruimten voor detailhandel, indien en voor zover de appartementen zijn gelegen boven ruimten voor detailhandel die door HE in eigendom zijn verworven.

Gelet op hetgeen is overwogen en beslist in rov. 3.3.12 is bewijslevering niet meer aan de orde.

3.3.14.

Toewijsbaar is de vordering van HE onder 1) in incidenteel appel, namelijk te verklaren voor recht dat de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst van 2 juli 1999 in de plaats zijn gekomen voor artikel 8 lid 3 resp. lid 2 van de overeenkomst van 28 januari 1999.

3.4.

De koop van ongeveer 500 m2 commerciële ruimte

3.4.1.

De grieven 1, 4, 5, 6, en 8 in het incidenteel appelkeren zich tegen de rov. 4.5 en 4.15 van het vonnis van 20 maart 2013 en de rov. 2.11, 2.12 en 2.15 van het vonnis van 29 januari 2014 voor zover het gaat om artikel 1 van de overeenkomst van 2 juli 1999:

De verkoper [hof: [appellant] ] koopt van koper [hof: HE] een commerciële ruimte aan de [perceel A] te [plaats] uit het nader door koper te ontwikkelen bouwplan, geschikt voor de uitoefening van detailhandel ter grootte van ongeveer vijfhonderd vierkante meter (500 m2) vloeroppervlak. De koopprijs hiervoor is per vierkante meter éénduizend tweehonderd vijftig gulden (f 1.250,00) kosten koper, exclusief omzetbelasting en exclusief grondkosten.

3.4.2.

Eerst is er de vraag of HE aan haar verplichting tot levering van ongeveer 500 m2 kan voldoen.

De rechtbank is van oordeel dat dit niet, althans niet volledig het geval is, nu HE slechts 412 m2 kan leveren en dat [appellant] derhalve aanspraak kan maken op de compensatie voor de gemiste 88 m2. Deze 88 m2 kunnen niet als afrondingsverschil worden aangemerkt, aldus de rechtbank.

HE wijst erop dat [appellant] recht heeft op ‘ongeveer 500 m2’ aan commerciële ruimte en meent dat zij daaraan voldoet. Zij wijst er bovendien op dat zij additioneel 173 m2, althans 176 m2 ruimte kan aanbieden.

3.4.3.

Bij de uitleg van een contractueel beding (hier artikel 1) komt het aan op toepassing van de Haviltexmaatstaf. Gesteld noch gebleken is dat partijen in 1999 hebben onderhandeld over de exacte omvang van de te leveren commerciële ruimte, noch over de toelaatbare afwijkingen, in het bijzonder niet over de omvang van de door de rechtbank genoemde afrondingsverschillen.

In de overeenkomst van 4 augustus 1998 is een aanwijzing te vinden. Daar staat - als ontwikkelingsvariant, dus niet als toezegging - dat ‘minimaal 500 m2 bedrijfsruimte wordt teruggeleverd‘. Zowel in de overeenkomst van 28 januari 1999 als in die van 2 juli 1999 is aan dit minimumvereiste niet vastgehouden. De reden daarvoor wordt in de stukken niet uiteengezet. Een minimum is mitsdien niet overeengekomen.

Voorts acht het hof van belang dat deze koop in relatie staat tot de verkoop door [appellant] van [perceel A] aan HE. Dit perceel heeft een oppervlakte van ‘vier are negen en vijftig centiare’, derhalve 459 m2. In dat perceel was gevestigd een winkel/woonhuis. Mevrouw [bewoonster van perceel] bewoonde het woongedeelte. [appellant] exploiteerde het winkelgedeelte. Blijkens de brief van 4 augustus 1998, ontwikkelingsvariant 3, dachten partijen aan vervangende ruimte, niet aan een uitbreiding.

Voorts is van belang dat er ten tijde van deze koop kennelijk nog geen uitgewerkt stedenbouwkundig plan lag, waarin de nieuwbouw was opgenomen. De nieuw te realiseren commerciële ruimte staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van omvangrijker plan. Een exacte locatie was nog niet aangewezen. Pas in 2006 is er van overheidswege goedkeuring voor de bouwplannen gekomen van overheidswege (punt 7 mvg). [appellant] heeft in 1999 geen nadere voorwaarden gesteld ten aanzien van de nieuwbouw, noch heeft hij inspraak bedongen in de indeling van de te bouwen ruimte (hij is daarbij ook niet betrokken geweest, noch heeft hij aangedrongen op betrokkenheid). Hij heeft daarmee aanvaard dat de realisatie van het project niet volledig in overeenstemming hoeft te zijn met zijn verwachtingen dienaangaande. Artikel 1 van de overeenkomst van 2 juli 1999 duidt dit aan met de woorden ‘uit het nader door de koper [HE] te ontwikkelen plan’, waarmee HE grote vrijheid wordt gelaten om de bedrijfsruimten te ontwikkelen passend binnen een algemeen ontwikkelingsplan.

Dit is begrijpelijk nu [appellant] de overeenkomst heeft gesloten met het oog op een financiële compensatie, en kennelijk niet om een nieuwe winkel te gaan exploiteren. [appellant] wilde na realisatie van het plan (in 2010) de commerciële ruimte aankopen en doorverkopen (punt 7 mvg).

3.4.4.

Naar het oordeel van het hof voldoet het aanbod van HE tot het leveren van commerciële ruimten met de oppervlakten van 412 en 176 m2 aan hetgeen [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten bij het aangaan van de overeenkomst en de zin die partijen in deze omstandigheden aan de het beding mochten toekennen. De omstandigheid dat de aangeboden ruimten niet precies liggen op die van [perceel A] (maar wel binnen het te ontwikkelen terrein) doet hieraan niet af (het hof wijst erop dat [appellant] tegengestelde standpunten inneemt: ten aanzien van de locatie beroept hij zich op de tekst; ten aanzien van de te bepalen koopsom moet rekening worden gehouden met het gehele plan). Gesteld noch gebleken is dat het feit dat de locatie iets anders is geworden dan oorspronkelijk voorzien afbreuk doet aan de financiële compensatie die [appellant] kan bewerkstelligen en die partijen hebben beoogd.

3.4.5.

De conclusie is dat de genoemde grieven van HE in zoverre slagen. Voor zover [appellant] heeft gevorderd te verklaren voor recht dat HE toerekenbaar tekort is geschoten, of dat hij recht heeft op (vervangende) schadevergoeding, dienen die vorderingen te worden afgewezen.

Onder punt 4 primair van het incidenteel appel heeft HE veroordeling tot nakoming gevorderd ten aanzien van de ruimte met een oppervlakte van 412 m2 op verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is toewijsbaar.

3.4.6.

In de overeenkomst van 2 juli 1999 is de koopprijs per vierkante meter bepaald op fl. 1.250,- (zijnde € 567,23) kosten koper, exclusief omzetbelasting en exclusief grondkosten. Voorts is in lid 4 een indexering bepaald:
De in dit artikel genoemde prijzen zijn gebaseerd op het prijsniveau 1998. Dit prijsniveau wordt jaarlijks verhoogd conform het prijsindexcijfer voor de bouwnijverheid.

Tussen partijen is in geschil het bedrag voor de grondkosten, het prijsindexcijfer (en de termijn van indexering) en de verdere berekening.

3.4.7.

[appellant] keert zich onder meer in
grief 3 en 4 (en grief 8) in principaal appeltegen de oordelen van de rechtbank in de rov. 4.7 en 4.8 van het vonnis van 20 maart 2013.

3.4.8.

[appellant] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat HE gehouden is de commerciële ruimte te leveren tegen het prijsniveau van 2007. Dit betoog is kort gezegd hierop gegrond dat HE niet voldaan heeft aan haar contractuele verplichtingen.

Naar het oordeel van het hof is dit betoog onjuist. Partijen verschillen van mening over de te betalen koopsom. Zolang die overeenstemming er niet is, kan er geen overdracht plaatsvinden, zodat partijen ook niet in verzuim verkeren.

Het beding van artikel 4 van de overeenkomst van 4 juli 1999 strekt ertoe de prijs vast te stellen op het prijspeil van de datum van feitelijke levering (zoals [appellant] blijkt in te zien in punt 308 mvg; de inflatie is niet gestopt in 2007). HE kan daarvan nakoming vorderen. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat er voor wat betreft deze kwestie geen hiaat in het contract ligt dat aanvulling naar de redelijkheid behoeft.

3.4.9.

Het prijsindexcijfer voor de bouwnijverheid bestaat niet meer. Tussen partijen is in geschil van welk indexcijfer uitgegaan dient te worden. HE meent dat het BDB-indexcijfer (inputprijsindex) (Bureau Documentatie Bouwwezen) ter zake van bedrijfsgebouwen dient te worden toegepast en berekent een indexering van 41,6%; [appellant] noemt de outputprijsindex volgens het CBS voor nieuwbouwwoningen en komt op 29,3% in 2013.

Het hof ziet geen grond om ten aanzien van de commerciële ruimte bedoeld in artikel 1 van de overeenkomst van 2 juli 1999 aan te sluiten bij een indexcijfer voor (nieuwbouw) woningen. Overigens geldt voor de inputprijsindex voor bedrijfsgebouwen dat deze wel aanzienlijk is gestegen (1999 is 123,52; 2013 is 181,12; een stijging van 46,6%, prod. 14 mvg).

Het hof neemt wel in aanmerking dat HE in de brief van 26 september 2007 (prod. 6 bij inl. dagv.) uitgaat van 32,29% en dat na 2007 de index gestegen zal zijn.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] in punt 25 van de conclusie van antwoord in reconventie van 14 december 2011 kennelijk indexering tot die datum tot € 750,39/m2 aanvaardbaar acht.

Het hof stelt vast dat er tal van prijsindexcijfers voorhanden zijn, en dat niet aanstonds één daarvan doorslaggevend zal zijn. Het hof ziet hierin aanleiding om de prijsindexering per datum levering – aannemende dat dit uiterlijk ultimo 2015 zal plaatsvinden – ex aequo et bono vast te stellen op een percentage dat ligt tussen de aangevoerde percentages en wel op 40,00% (ter vergelijking: de wettelijke rente over deze periode komt uit op in totaal meer dan 100%).

Vorenstaande betekent dat de koopprijs van fl. 1.250,-/m2 (€ 567,23/m2) moet worden geïndexeerd per heden tot € 794,-/m2. Het door [appellant] voorgestelde bedrag van € 750,39 wordt voor de periode december 2011 tot december 2015 geïndexeerd met bijna 6%.

Nu 412 m2 wordt aangeboden komt dit deel van de koopsom op € 327.128,-.

3.4.10.

Dan is in geschil de hoogte van de grondkosten en de vraag of ook de grondkosten moeten worden geïndexeerd. Over deze laatste kwestie houdt [appellant] een uitvoerig betoog (mvg nr. 375) om aan te tonen dat HE zou hebben erkend dat er geen indexering is overeengekomen.

Naar het oordeel van het hof berust dit betoog op een onjuiste lezing van de stellingen van HE. HE heeft betoogd dat de grondprijs is de marktconforme grondprijs op het moment van levering. Als dat standpunt wordt gevolgd vindt er inderdaad geen indexering plaats. [appellant] gaat evenwel uit van een ander moment voor de bepaling van de grondprijs, namelijk de verwerving. Dat moment is hier dus 2 juli 1999. In dat licht zal er wel een indexering moeten plaatsvinden. Niet valt in te zien dat HE een negatieve prijsontwikkeling (in het bijzonder de inflatie) voor haar rekening moet nemen. HE heeft juist uitdrukkelijk gestipuleerd dat de transactie met [appellant] financieel neutraal dient te verlopen.

Tegen die achtergrond kan overigens HE niet worden gevolgd in haar standpunt dat partijen zijn overeengekomen een grondprijs per datum levering (marktconform). Partijen hebben de verkoopprijs willen fixeren op gemaakte kosten omstreeks 2 juli 1999, vermeerderd met een prijsindexering. Het standpunt van HE past ook niet bij haar standpunt dat bovenop de koopsom komen de sloopkosten en de kosten van het bouwrijp maken, verminderd met eventuele subsidies (rov. 4.9 vonnis 20 maart 2013 en petitum mva). Dit zijn immers kosten uit het verleden.

3.4.11.

Anders dan [appellant] betoogt, is er geen aanleiding om de grondkosten voor het hele project in aanmerking te nemen (grief 5 principaal appel). De gekochte ruimte dient immers ter vervanging van de verkochte bedrijfsruimte. Overigens stelt [appellant] zelf dat moet worden uitgegaan van de historische kostprijs. HE heeft deze ruimte geleverd gekregen voor een koopsom van fl. 850.000,-, zijnde € 385.713,-. De oppervlakte bedroeg 459 m2, zodat de verwervingskosten € 840,33/m2 zijn geweest. Deze prijs moet worden geïndexeerd met 40% tot € 1.176,46 m2. Nu er 412 m2 wordt aangeboden is dit deel van de koopsom € 484.702,-.

Anderzijds kan er niet aan worden voorbijgegaan dat deze kosten ook betrekking hebben op de woning en de door HE gerealiseerde woningen
bovende commerciële ruimte. Anders dan [appellant] meent (primair punt I van het petitum mvg) dienen de grondkosten ook te worden omgeslagen over de appartementen. Van een dubbeltelling is dan geen sprake.

Het hof zal deze kosten voor 1/3de deel toerekenen aan de bedrijfsruimte en voor 2/3de gedeelte aan de 16 appartementen, nu het blijkens de overgelegde foto’s gaat om panden van drie bouwlagen. Mitsdien kan HE 1/3de deel van € 484.702,- in rekening brengen, zijnde € 161.567,-.

3.4.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat geen subsidie is verleend voor de bouw van bedrijfsruimte. Bovendien valt niet in te zien dat [appellant] voor de verwerving van commerciële ruimte zou mogen profiteren van de subsidies verleend in het kader van de ontwikkeling van sociale woningbouw (318 mvg).

3.4.13.

Dan zijn er de kosten voor de sloop. In punt 29 van de conclusie van antwoord berekent HE deze kosten subsidiair (impliciet) op (€ 410.000,- - € 385.713,- =) € 24.287,- (nog te indexeren).

Inclusief indexering met 40% komen deze kosten op € 34.002,-. Deze kosten zijn door [appellant] niet, althans onvoldoende betwist, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Wel dient ook hier eenderde gedeelte te worden toegerekend aan de commerciële ruimte en tweederde gedeelte aan de bovengelegen appartementen. HE kan mitsdien € 11.334,- toerekenen.

3.4.14.

De kosten voor het bouwrijp maken worden door HE gesteld op € 150,-/m2 (prijspeil datum levering). Bij een af te nemen oppervlakte van 412 m2 komt deze post op € 61.800,-

(zo ook het petitum van de mva/mvg).

Dit bedrag is door [appellant] bestreden in zijn akte van 18 september 2013, overigens zonder zelf een prijs te noemen, op basis van een betwisting van de gemaakte kosten. [appellant] betwist niet dat als nu de grond bouwrijp gemaakt zou moeten worden die kosten op € 150,- per m2 kan worden begroot. Het hof zal daarom die kosten ex aequo et bono hierop vaststellen.

Wel dient ook hier eenderde gedeelte te worden toegerekend aan de commerciële ruimte en tweederde gedeelte aan de appartementen. HE kan mitsdien € 20.600,- toerekenen.

3.4.15.

De totale koopprijs voor 412 m2 komt daarmee op € 327.128,- + € 161.567,- + € 11.334,- + € 20.600,- = € 520.629,- (€ 1.263,66/m2), prijspeil najaar 2015. De in incidenteel appel onder 2 subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom is toewijsbaar vanaf 1 januari 2016 met dien verstande dat vanaf dat moment geen indexering meer mag worden berekend. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heeft HE geen belang.

3.4.16.

[appellant] zal, zoals HE vorderde, worden veroordeeld om de commerciële ruimte ter grootte van 412 m2 af te nemen tegen een koopsom van € 520.629,-, eventueel te vermeerderen met btw, kosten koper. Daarnaast is [appellant] gerechtigd de andere commerciële ruimte (van 176 m2) eveneens (gelijktijdig) af te nemen tegen dezelfde vierkante-meterprijs. Hij is hiertoe niet verplicht, nu de oppervlakte gering is en dit aanbod van HE kennelijk alleen strekt om [appellant] tegemoet te komen ten aanzien van het verschil tussen het contractueel genoemde oppervlakte van ongeveer 500 m2 en de geleverde oppervlakte van 412 m2. [appellant] zal zijn wens dienaangaande tijdig voor het transport van de ruimte van 412 m2 aan HE kenbaar moeten maken, bij gebreke waarvan HE het aanbod als vervallen mag beschouwen.

3.5.

De commerciële ruimte

3.5.1.

Ingevolge artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli 1999 heeft [appellant] een eerste recht van koop van een ruimte met een oppervlakte van 1000 m2 ten behoeve van detailhandel.

3.5.2.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van het beding, in de eerste plaats over de plaatsbepaling: ‘op de plaats van de huidige percelen [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] te [plaats] ’.

Vast staat dat ter plaatse die ruimte niet is verwezenlijkt. Wel is elders (waar vroeger [perceel A] 7, 9 en 11 hebben gelegen) in het ontwikkelingsplan ruimte met een oppervlakte van 1040 m2 gerealiseerd en voor [appellant] nog beschikbaar.

In rov. 2.13 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat HE tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit dit beding.

De
grieven 3 en 7 in incidenteel appelhebben betrekking op deze kwestie.

3.5.3.

Naar het oordeel van het hof slagen de grieven. HE is niet tekortgeschoten. Zoals hiervoor in rov. 3.4.3 is overwogen, is aan HE grote vrijheid gelaten het ontwikkelingsplan te realiseren. De noodzaak voor zodanige vrijheid volgt ook uit het feit dat bij het realiseren van het plan ook een groot aantal andere betrokken is geweest, niet in de laatste plaats de gemeente. Tegen deze achtergrond is de plaatsbepaling in dit artikel 3 niet bindend, maar indicatief geweest, bezien vanuit de positie die bestond in 1999 (en het feit dat [appellant] de ruimte uit commercieel oogpunt wilde verwerven, niet voor exploitatie). Er staat in deze bepaling dan ook ‘van de eventueel nog te realiseren ruimten’. In het woordje eventueel ligt de onzekerheid besloten. De inspanningsverplichting opgenomen in deze bepaling heeft geen betrekking op de locatie maar op het bewerkstelligen van de ruimte van ongeveer 1000 m2. Daarin is voorzien door de bedrijfsruimte van 1040 m2.

3.5.4.

Hieruit volgt weer, dat anders dan HE betoogt, het aanbod van ruimte met een oppervlakte van 176 m2 op de oorspronkelijke locatie [perceel A] [percelen 1 tot en met 5] niet toereikend is.

Ten aanzien van de stellingen van HE ten aanzien van het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli 1999 (
grief 1 in incidenteel appelen in eerste aanleg) met betrekking tot het feit dat het recht van eerste koop niet exclusief is maar gezamenlijk met de juridisch eigenaar van [perceel 3] overweegt het hof aldus. Gesteld noch gebleken is dat deze eigenaar (of haar rechtsopvolgster; HE stelt dat zij dat is) aanspraak heeft gemaakt op het recht van eerste koop. Onder deze omstandigheid kan [appellant] het recht alleen uitoefenen.

In punt 191 van de memorie van antwoord stelt HE dat zij aan haar verplichting kan voldoen door de genoemde bedrijfsruimte met een oppervlakte van 1040 m2 te leveren. [appellant] heeft leveringsbeslag liggen op de bedrijfsruimte. Het hof gaat er daarom vanuit dat levering nog mogelijk is (zo [appellant] gebruik wenst te maken van zijn recht van eerste koop).

3.5.5.

[appellant] wenst – primair – vervangende schadevergoeding stellende dat HE tekort is geschoten. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een tekortschieten nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over kwesties als ligging en koopprijs. De koopoptie van artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli 1999 kan mitsdien nog worden nagekomen, en gaat daarmee in na de datum van dit arrest. Het hof zal dit recht van [appellant] vastleggen door HE te veroordelen de ruimte met een oppervlakte van 1040 m2 aan [appellant] aan te bieden. [appellant] zal vervolgens binnen twee maanden, zoals artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli voorschrijft, zijn wil moeten bepalen en HE meedelen of hij gebruik zal maken van het recht van eerste koop.

Ook hier geldt een koopsom van € 1.263,66/m2 zoals hiervoor vastgesteld. Er bestaat geen goede grond om een andere koopsom aan te nemen.

3.6.

De acht appartementen

3.6.1.

Met
grief 7 in principaal appelkeert [appellant] zich tegen hetgeen door de rechtbank is overwogen en beslist in rov. 4.13 van het tussenvonnis van 20 maart 2013 (waarop rov. 2.18 van het vonnis van 20 maart 2013 voortbouwt), luidende:

In de koopovereenkomsten is geen prijs per m2 bepaald voor de appartementen. Er is slechts bepaald, dat het eerste recht van koop geldt “op basis van de gebruikelijke voorwaarden en bedingen zoals die in een bouwplan zullen gelden”. Hieruit volgt dat partijen voor wat betreft de prijsbepaling voor de appartementen kennelijk afgeweken zijn van het uitgangspunt neergelegd in brief van 4 augustus 1998 dat [appellant] tegen kostprijs kon participeren. De geciteerde passage duidt er immers op dat partijen zijn overeengekomen, dat de appartementen tegen de in het project gangbare marktprijzen aan [appellant] aangeboden zullen worden. [HE] heeft overigens aangegeven (akte d.d. 11 januari 2012, blz. 9), dat zij de appartementen aan [appellant] wil aanbieden voor de prijs waarvoor zij de appartementen heeft verworven van Bouwbedrijf Moonen. [appellant] heeft geen feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de geciteerde passage anders begrepen zou moeten worden of dat hij deze anders heeft mogen begrijpen. In zoverre heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan. Een en ander brengt met zich dat vordering sub 5 voor zover deze ziet op de prijsbepaling voor de appartementen afgewezen zal worden.

3.6.2.

De grief slaagt. Zoals hiervoor in rov. 3.3.9 is overwogen ten aanzien van de Haviltex-norm heeft hier te gelden dat de passage
“op basis van de gebruikelijke voorwaarden en bedingen zoals die in een bouwplan zullen gelden”in de overeenkomsten van 28 januari 1999 en 2 juli 1999 door [appellant] niet behoefde te worden opgevat als een prijsbepalend beding. Uit de tekst van deze passage volgt al niet dat die betrekking heeft op de prijs. Verder heeft HE niet gesteld of onderbouwd dat ten tijde van de onderhandelingen over de overeenkomst van 28 januari 1999, die is voortgezet in die van 2 juli 1999, nieuwe afspraken zijn gemaakt over de koopprijs.

Evenmin wordt gesteld, of is gebleken, dat een andere prijs per m2 voor de appartementen heeft te gelden dan voor de commerciële ruimten. Deze laatste prijs is een abstracte prijs berekend aan de hand van bouwkosten. Het eventueel winstvoordeel bij verkoop zou voor [appellant] zijn. Dit blijkt ook uit lid 3 van artikel 8 van de overeenkomst van 28 januari 1999 (dat voor de appartementen verwijst naar lid 2) waaruit nu juist wel een koopsom blijkt, namelijk dezelfde als die voor de commerciële ruimten.

3.6.3.

Het hof heeft hiervoor de koopprijs voor commerciële ruimten vastgesteld op € 1.263,66/m2.

3.6.4.

In punt 318 van de memorie van grieven heeft [appellant] gesteld dat HE van de gemeente € 325.000,- subsidie heeft ontvangen voor de realisatie van 65 sociale huurwoningen. Dat komt overeen met € 5.000,- per woning. [appellant] beoogt kennelijk een vermindering van de koopprijs van 8 maal dit bedrag, derhalve van € 40.000,-.

Dat verwerpt het hof. De door [appellant] te verwerven woningen betreffen geen sociale huurwoningen. Hij wil de woningen voor commerciële doeleinden. Er bestaat dus geen grond hem een korting op de koopprijs toe te kennen.

In punt 98 van de memorie van antwoord in incidenteel appel wijst [appellant] nog op een bijdrage door de gemeente van € 1.361.340,65. Het hof gaat aan deze stelling voorbij enerzijds omdat die tardief is (tweeconclusieregel; bovendien heeft HE niet meer kunnen reageren) en anderzijds omdat dit bedrag niet wordt gespecificeerd naar de betreffende ruimte. Aangenomen moet worden dat in laatstgenoemd bedrag ook posten als voorzieningen aan infrastructuur zijn opgenomen e.d.

3.6.5.

Het hof zal dit recht van [appellant] vastleggen door HE te veroordelen de 8 appartementen aan [appellant] aan te bieden. [appellant] zal vervolgens binnen twee maanden, zoals artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli voorschrijft, zijn wil moeten bepalen en HE meedelen of hij gebruik zal maken van het recht van eerste koop.

3.6.6.

Voor zover [appellant] meent dat HE tekortschiet doordat er geen of onvoldoende appartementen zijn gesitueerd naar de wens van [appellant] , faalt zijn beroep daarop. Zoals hiervoor aangegeven (rov. 3.4.3) zijn de oorspronkelijke ideeën achterhaald door de (planologische) feiten. In punt 406 van de memorie van grieven stelt [appellant] – onbetwist door HE – dat de levering van de acht appartementen nog mogelijk is en dat daar leveringsbeslag op ligt.

3.7.

Het beslag

3.7.1.

[appellant] heeft op 19 juli 2012 op een aantal ruimten van HE beslag laten leggen. In het vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank de opheffing bevolen – op verbeurte van een dwangsom – op de vier op naam van HE staande appartementen in Blok [blok 2] . De
voorwaardelijk ingestelde grief 10 in principaal appelbetreft het door hem gelegde beslag.

En in
grief 12 in incidenteel appelkeert HE zich tegen hetgeen de rechtbank in de rov. 2.24 en 2.25 van het vonnis van 29 januari 2014 heeft geoordeeld ten aanzien van de vordering tot opheffing van het door [appellant] gelegde beslag op de andere ruimten (8 appartementen in Blok [blok 1] , 3 commerciële ruimten in Blok [blok 2] (412 m2), Blok [blok 1] (173 m2) en Blok [blok 1] (1040 m2). HE vordert onder 5 van haar petitum, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door dit leveringsbeslag te leggen en dat hij aansprakelijk is voor de schade.

3.7.2.

Grief 10 in principaal appel faalt nu [appellant] geen recht heeft op levering van de 4 appartementen.

3.7.3.

Het hof stelt eerst vast dat [appellant] in hoger beroep geen expliciete vordering tot levering van de genoemde ruimten heeft ingesteld, maar dat hij zich wel hier en daar beroept op nakoming.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.4 is overwogen en beslist is [appellant] – zij het op vordering van HE - gehouden de commerciële ruimte met een oppervlakte van 412 m2 af te nemen en is hij gerechtigd de aanvullende commerciële ruimte met een oppervlakte van 173 m2 af te nemen. [appellant] heeft mitsdien belang bij handhaving van dit beslag.

Hetzelfde geldt voor de acht appartementen en de commerciële ruimte van 1040 m2 waarover is geoordeeld in de rov. 3.5 en 3.6.

Daarom kan niet geoordeeld worden dat dit beslag onrechtmatig is gelegd.

Grief 12 in incidenteel appel faalt derhalve.

3.7.4.

Het beslag op de 4 appartementen in blok [blok 2] is wel onrechtmatig gelegd omdat [appellant] geen recht op levering van die appartementen heeft. De vordering van HE kan in zoverre worden toegewezen, mede omdat niet blijkt dat HE geen schade kan hebben geleden.

Het beslag is inmiddels opgeheven zodat HE in de toekomst geen schade kan lijden.

3.8.

De overige stellingen, verweren en grieven behoeven geen bespreking. Bij een toewijzing van de afzonderlijk gevorderde verklaringen voor recht heeft [appellant] geen belang.

Bij terugverwijzing naar de rechtbank hebben partijen geen belang nu het hof de geschillen tussen partijen heeft beslecht. Nu het hof de kwestie van de prijsindexering ex aequo et bon heeft beslecht en daarmee invulling heeft gegeven aan hetgeen partijen verdeeld houdt om tot nakoming over te gaan, is voor een bewijsfase geen plaats.

Het hof zal, nu elke van partijen deels in het ongelijk is gesteld, de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zowel in principaal als incidenteel appel compenseren.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

verklaart voor recht dat de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst van 2 juli 1999 in de plaats zijn gekomen voor artikel 8 lid 3 resp. 2 van de overeenkomst van 28 januari 1999;

ter zake van de koop:

veroordeelt [appellant] om binnen 30 dagen na betekening van dit arrest de commerciële ruimte van 412 m2, kadastraal bekend [plaats] [kadasternummer] appartementenindex [index] (Blok [blok 2] ), af te nemen tegen een koopprijs van € 520.629,- exclusief btw, kosten koper, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag dat hij in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,-; de in incidenteel appel onder 2 subsidiair gevorderde wettelijke rente over de koopsom is toewijsbaar vanaf 1 januari 2016;

ter zake van de commerciële ruimte:

veroordeelt HE om aan artikel 2 van de overeenkomst van 2 juli 1999 uitvoering te geven door het te koop aanbieden van de bedrijfsruimte met een oppervlakte van 1040 m2 en, zo [appellant] binnen de periode van twee maanden heeft verklaard gebruik te maken van zijn recht op eerste koop tegen betaling van € 1.263,66/m2, eventueel te vermeerderen met btw, aan de levering daarvan mee te werken, kosten koper;

ter zake van de appartementen:

veroordeelt HE om aan artikel 3 van de overeenkomst van 2 juli 1999 uitvoering te geven door het te koop aanbieden van 8 appartementen in Blok [blok 1] (A4 t/m A11) en, zo [appellant] binnen de periode van twee maanden heeft verklaard gebruik te maken van zijn recht op eerste koop tegen betaling van € 1.263,66/m2, eventueel te vermeerderen met btw, aan de levering daarvan mee te werken, kosten koper;

ter zake van het beslag:

verklaart voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door leveringsbeslag te laten op 4 appartementen in blok [blok 2] en dat hij mitsdien aansprakelijk is voor alle door HE daardoor geleden schade, welke kan worden opgemaakt bij staat;

wijst af het meer of anders door partijen gevorderde;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.

griffier rolraadsheer

Nakoming van het eerste recht van koop en prijsindexering in civiele geschillen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/01/221977/ HA ZA 11-3)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak