ECLI:NL:GHSHE:2015:3902

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.403/01

arrest van 6 oktober 2015

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.G.M. Delahaije te Breda,

tegen

Obvion N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Obvion,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres (in vrijwaring) en Obvion als gedaagde (in vrijwaring).

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/253058/HA ZA 12-576)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 7 november 2012 van de rechtbank Breda.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties)
de akte in incidenteel appel van Obvion;
de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.3. De beoordeling

3.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Het hof betrekt daarbij ook de producties gevoegd bij de dagvaarding in het geding tussen ING en [appellante] , op welke producties [appellante] uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan, alsmede de producties gevoegd bij de memorie van antwoord in het incidentele appel van [appellante] . Op deze laatste producties is Obvion ingegaan bij haar akte, en de producties hebben ook betrekking op het onderhavige geschil zoals tevoren al uiteengezet. De bezwaren hiertegen van Obvion worden verworpen.

a) [appellante] heeft op 7 mei 2010 een koopovereenkomst gesloten met de heer [verkoper] en mevrouw [verkoopster] (verder: verkopers) inzake de aankoop van een woning gelegen [adres] te [woonplaats] .
b) Op 31 mei 2010 heeft Obvion een elektronisch aanvraagformulier (productie 1 bij conclusie van antwoord in vrijwaring van Obvion) ontvangen van de voor [appellante] optredende tussenpersoon FDC te [woonplaats] met betrekking tot de woning aan [adres] te [woonplaats] ten behoeve van financiering door middel van aflossingsvrije hypotheek voor [appellante] . In de aanvraag is onder meer (op verschillende plaatsen in het formulier) opgenomen:

"
Beroepsbeschrijving managerJaarinkomen, Bruto box een 52668.00Vakantiegeld, Bedrag 4213.00Dienstverband 01 loondienst fulltime vastDienstverband, Aanvang 01-01-2009

Dienstverband, Duur (mnd) 16"

c) Bij brief van 1 juni 2010 (productie 2 bij conclusie van antwoord in vrijwaring van Obvion) heeft Obvion aan [appellante] een offerte toegezonden voor een Obvion Basishypotheek.
d) Op 1 juni 2010 blijkt Obvion dat [appellante] 2 tot 3 aantekeningen heeft bij het BKR en wel voor een bedrag van totaal € 2.500 (productie 3.1 bij conclusie van antwoord in vrijwaring van Obvion).
e) Door of namens [appellante] is op of omstreeks 7 juni 2010 een model-werkgeversverklaring overgelegd aan Obvion (productie 3.3 bij conclusie van antwoord in vrijwaring Obvion).
f) Door of namens [appellante] zijn op of omstreeks 7 juni 2010 salarisstroken overgelegd voor de maanden april en mei 2010 waarop als werkgever wordt vermeld SD Management Group BV. Daarin is een netto uit te betalen bedrag van respectievelijk € 2.678,48 en € 3.058,86 vermeld.
g) Op 8 juli 2010 heeft ING aan [appellante] een hypotheekofferte uitgebracht (productie 2 bij dagvaarding ING).
h) Bij aangetekend verzonden brief van 13 juli 2010 (productie 4 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) heeft Obvion aan [appellante] onder meer bericht:
i) Bij brief van 20 juli 2010 (productie 3 bij dagvaarding ING) heeft ING aan [Notariaat] Notariaat te [woonplaats] in het kader van een bankgarantie onder meer meegedeeld dat zij jegens de verkopers van de woning de juiste nakoming door [appellante] garanderen van haar verplichtingen voortvloeiend uit de onderhandse koopakte getekend op 7 mei 2010 voor een maximumbedrag van € 23.800. In de brief is onder meer opgenomen:
j) Bij brief van 16 juli 2010 (productie 4 bij dagvaarding ING) heeft ING [appellante] verzocht de met deze door ING verstrekte bankgarantie verbonden contragarantie te tekenen. [appellante] heeft deze brief op 16 juli 2010 getekend.
k) Door een medewerker van FDC is op 28 juli 2010 een e-mail (productie 5 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) verzonden aan Obvion, luidende:
l) Bij brief van 4 augustus 2010 (productie 8 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) heeft Obvion aan [appellante] onder meer bericht:
m) Obvion heeft op 4 augustus 2010 een registratie met betrekking tot [appellante] laten opnemen bij SFH.
n) Op 18 augustus 2010 heeft Obvion jegens [appellante] aangifte gedaan van valsheid in geschrifte en poging tot oplichting.
o) Bij brief van 29 november 2010 (productie 5 bij dagvaarding ING) is vanwege notaris [Notariaat] aan ING bericht:
p) Bij brief van 30 november 2010 (productie 6 bij dagvaarding ING) heeft ING aan [appellante] bericht dat zij het gegarandeerde bedrag van € 23.800 op verzoek van de notaris naar de notaris heeft overgemaakt, en heeft zij op grond van de door [appellante] afgegeven contragarantie [appellante] verzocht € 23.800 aan ING te betalen.
q) Bij brief van 10 december 2010 (productie 3 bij memorie van antwoord in het incidentele appel) hebben de verkopers van de woning de koop ontbonden.

3.2

In de hoofdzaak heeft ING [appellante] gedagvaard tot betaling van € 23.800 uit hoofde van de verstrekte contragarantie.
heeft verzocht Obvion in vrijwaring te mogen oproepen, hetgeen de rechtbank bij vonnis van 1 augustus 2012 heeft toegestaan.
heeft vervolgens gevorderd Obvion te veroordelen om aan [appellante] te betalen datgene waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens ING mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling.
De rechtbank heeft in één vonnis uitspraak gedaan.
In de hoofdzaak heeft zij [appellante] veroordeeld tot betaling van € 23.800. Volgens de rechtbank mocht ING in de gegeven omstandigheden een beroep doen op de opschortende voorwaarde in de offerte, de enkele registratie van [appellante] in het SFH-register was daartoe voldoende. Van een toerekenbare tekortkoming van ING is geen sprake noch van onrechtmatig handelen van ING. Ook heeft ING niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Obvion niet onrechtmatig heeft gehandeld door de SFH-melding te doen. De melding voldeed aan de daartoe gestelde eisen in het protocol incidentenwaarschuwingssysteem. In dit geval was er gerede aanleiding voor opname in het register omdat 1) er sprake was van 2-3 aantekeningen van [appellante] in het BKR tot een totaalbedrag van € 2500; 2) [appellante] anders dan zij verklaard heeft pas fulltime in dienst was bij haar werkgever met ingang van 1 april 2010 terwijl haar salaris afwijkt van dat van de aanvraag en 3) [appellante] in de maanden in april en mei 2010 niet via de bank haar salaris heeft ontvangen. De rechtbank achtte deze omstandigheden voldoende voor opname in het register en de weerspreking daarvan achtte zij onvoldoende onderbouwd.

3.3

[appellante] heeft in principaal appel twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.
In haar grief in incidenteel appel voert Obvion aan dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van Obvion dat [appellante] niet gehouden was om het bedrag van € 23.800 aan de kopers te voldoen, nu niet vaststaat of de verkopers van de woning een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op artikel 10 van de koopovereenkomst.

3.4

Grief 1keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de gerede aanleiding om fraude te veronderstellen er voor Obvion uit bestond dat zij een redelijk vermoeden kon/mocht hebben dat [appellante] op oneigenlijke gronden een hypotheeklening bij haar probeerde te verkrijgen. In de grief worden vervolgens de door Obvion aangevoerde argumenten voor haar standpunt dat daarvan in dit geval sprake was bestreden. Volgens [appellante] had de rechtbank moeten beslissen dat Obvion niet zonder nader onderzoek en zonder navraag te doen bij [appellante] had mogen overgaan tot een melding bij SFH.

3.5

Het hof constateert dat de grief zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Obvion bij een redelijk vermoeden dat [appellante] op oneigenlijke gronden een hypotheeklening bij haar probeerde te verkrijgen een melding mag doen bij SFH. Ook het hof gaat daar dus van uit.
Waar het om gaat is of in dit geval voldoende argumenten waren voor dat vermoeden. Daarbij moet het gaan om feiten en omstandigheden die Obvion bekend waren op het moment dat zij (op 4 augustus 2010) de melding deed bij SFH. Later aan Obvion gebleken feiten of omstandigheden zijn dus niet relevant.

3.6

Het beroep op de registratie bij BKR acht het hof onvoldoende als argument. Obvion heeft bij [appellante] geen navraag gedaan naar registratie bij BKR, maar alleen gewezen op de mogelijkheid dat zij informatie zou inwinnen. Onjuiste informatie is door [appellante] dan ook niet verstrekt. Weliswaar zou registratie bij BKR, afhankelijk van de inhoud daarvan, voor Obvion reden kunnen en mogen zijn om een hypotheek te weigeren, maar in deze omstandigheden is die registratie onvoldoende grond voor melding bij SFH.

3.7

In de tweede plaats heeft Obvion zich erop beroepen dat [appellante] pas fulltime in dienst was bij haar werkgever met ingang van 1 april 2010 en dat haar salaris afwijkt van de aanvraag.
Gelet op het geringe verschil tussen het door [appellante] opgegeven bruto inkomen (€ 52.668 + € 4.213 vakantiegeld), het uit de werkgeversverklaring blijkende salaris (€ 54.000 + € 4.320 vakantietoeslag) en het uit de overgelegde salarisstroken betreffende april en mei 2010 blijkende salaris (€ 4500 per maand plus vakantiegeld) kan het oorspronkelijk opgegeven bedrag niet als misleidend worden aangemerkt. Genoemde bedragen liggen in dezelfde orde van grootte.
Ook het feit dat de salarisstrook over mei een hoger uit te betalen bedrag (€ 3.058,86) noemt dan de salarisstrook over april 2010 (€ 2678,48) hoefde geen bevreemding te wekken. Uit de stroken blijkt immers dat het netto maandloon in beide gevallen € 2.678,48 is, maar dat daar in mei het vakantiegeld (over de maand april) bijkomt van € 380,38. Het is immers niet ongebruikelijk dat het tevoren opgebouwde vakantiegeld bij vele werkgevers in de maand mei wordt uitbetaald.
Wel mocht bij Obvion bevreemding wekken dat de door [appellante] overgelegde verklaring over kasbetalingen wat betreft de maand mei onjuist is, omdat daarin het vakantiegeld niet wordt genoemd. Dat doet immers twijfel ontstaan over de vraag of [appellante] daadwerkelijk bedragen heeft ontvangen.

3.8

Vast staat voorts dat [appellante] pas per 1 april 2010 in dienst is gekomen bij haar werkgever, maar dat zij bij haar aanvraag heeft opgegeven dat zij in dienst was vanaf 1 januari 2009. [appellante] heeft geen enkele verklaring gegeven (niet jegens Obvion en ook niet in deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep) voor deze afwijking, hetgeen wel van haar mocht worden verlangd, zeker nadat Obvion om een nadere toelichting had gevraagd.
Het hof acht deze informatie bepaald misleidend, zeker nu daardoor wordt verhuld dat [appellante] op het moment van de aanvraag nog maar net 2 maanden in dienst was. Voor een hypotheekverstrekker is het immers van belang te weten of sprake is van een stabiele arbeidsverhouding waaruit inkomen voortvloeit, hetgeen ook blijkt uit de door Obvion gestelde vraag naar de duur van het dienstverband in maanden (‘mnd’), alwaar door of namens [appellante] ‘16’ is ingevuld.

3.9

Obvion heeft voorts aangevoerd dat [appellante] in de maanden april en mei 2010 geen betaling van het loon via de bank heeft ontvangen.
Hoewel [appellante] terecht opmerkt dat betaling via de bank niet verplicht is, kon dit toch in redelijkheid bevreemding wekken bij Obvion. Voor een hypotheekverstrekkende bank is het immers van groot belang dat er duidelijkheid is over het inkomen van betrokkene en de wijze waarop dat wordt verschaft. Obvion heeft terecht opgemerkt dat een verklaring hiervoor van een ander dan [appellante] zelf ontbreekt, hoewel het op zich niet vreemd is dat een kwitantie slechts de handtekening van de ontvanger/schuldeiser bevat. Het had in de gegeven omstandigheden voor de hand gelegen – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – dat [appellante] ook een schriftelijke verklaring had overgelegd van haar werkgever waarom betaling via de bank in de maanden april en mei 2010 niet mogelijk was. Nu zij dat niet heeft gedaan was er voor Obvion voldoende reden om te vermoeden dat de verstrekte informatie niet juist was.

3.1

Obvion heeft, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, ook voldoende de vereiste zorgvuldigheid betracht bij de melding aan SFH; zij heeft niet voetstoots melding gedaan, maar [appellante] eerst in de gelegenheid gesteld te reageren op haar bevindingen, zoals blijkt uit haar brief van 13 juli 2010 (genoemd in rechtsoverweging 3.1 sub h). Obvion heeft met melden gewacht tot zij op haar brief van 13 juli 2010 een reactie had ontvangen vanwege [appellante] . Gelet op die reactie heeft Obvion vervolgens op goede gronden kunnen beslissen dat die reactie van [appellante] niet bevredigend was, en dat melding aan SFH kon geschieden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] vervolgens correctie heeft verzocht van deze in het incidentenregister van SFH opgenomen informatie conform artikel 10.4 van het Protocol incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen (productie 9 bij conclusie van antwoord in vrijwaring).

3.11

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat er voor Obvion voldoende omstandigheden waren om bij haar een redelijk vermoeden te doen ontstaan dat [appellante] op oneigenlijke gronden een hypotheeklening probeerde te verkrijgen, zodat Obvion ook gerechtigd was (mede gelet op de informatie die zij daarover aan [appellante] had verstrekt) om melding te doen bij SFH.
Grief 1 faalt.

3.12

Grief 2bouwt voort op grief 1 en kan dus evenmin tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden.

3.13

De grief in incidenteel appelhoudt in dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van Obvion dat [appellante] niet gehouden was om het bedrag van € 23.800 aan kopers te voldoen. Obvion heeft daartoe aangevoerd dat niet vast stond dat de verkopers van de woning een rechtsgeldig beroep hadden gedaan op artikel 10 van de koopovereenkomst.

3.14

Het hof overweegt als volgt.
Omdat de vordering van [appellante] werd afgewezen was het voor de rechtbank niet noodzakelijk in te gaan op bedoeld verweer van Obvion.
Ook overigens faalt de grief. In dit verband is niet artikel 10 van de koopovereenkomst van belang, maar artikel 4. Uit artikel 4 blijkt dat ING een garantieverplichting op zich had genomen en dat de bank "op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren". Een dergelijke garantie staat blijkens haar bewoordingen in beginsel los van de onderliggende rechtsverhouding tussen de cliënt van de bank en een derde (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600).
De bank was – gelet op de brief van de notaris hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (o) – gehouden zonder nader onderzoek aan de notaris te betalen, en kon zich niet beroepen op het feit dat op dat moment nog geen beroep was gedaan op artikel 10 van de koopovereenkomst.

3.15

Gelet op het voorgaande zal het hof in principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.
In principaal appel wordt [appellante] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld.
In incidenteel appel zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken. De omstandigheid dat Obvion, die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer – en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep – Obvion op een kostenveroordeling komt te staan (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966 (http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BV9966), NJ 2012/319).

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 maart 2013 voor zover in de zaak in vrijwaring gewezen;

in principaal appel:

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Obvion begroot op € 1862,-- voor verschotten en € 1158,-- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.

griffier rolraadsheer