ECLI:NL:GHSHE:2015:3896

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.125.576/01

arrest van 6 oktober 2015

in de zaak van

mr. Charles Leon Jules Raoul Lückersin zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
[holding] Holding B.V.,
Zuid Oost Verhuur & Distributie B.V.en
Zuid Oost Transport B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

tegen

[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.T.J Gorissen te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 19 december 2012, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerde -Van Ermingen- als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 167870 / HA ZA 12-3)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Wim Van Ermingen, een neef van Van Ermingen en hierna genoemd “neef Wim”, was in elk geval tot 12 april 2006, de dag waarop hij in staat van faillissement is verklaard (zie productie 1a memorie van grieven) aandeelhouder/bestuurder van (de rechtsvoorganger(s) van) Van Ermingen Holding B.V. (hierna de Holding), Zuidoost Verhuur en Distributie B.V. (hierna Verhuur en Distributie) en Zuidoost Transport B.V. (hierna Transport). Genoemde drie vennootschappen worden hierna tezamen aangeduid als “de vennootschappen”.

b. Met de vennootschappen werd het transportbedrijf uitgeoefend, waarbij als uitgangspunt diende dat het rollend materieel in de Holding zou worden opgenomen terwijl in Vervoer en Distributie, en later in Transport, de vervoerscontracten en het personeel werden ondergebracht (zie nrs. 26 e.v. memorie van grieven en productie 12 bij conclusie van repliek).

c.Tijdens het faillissement van neef Wim heeft de curator, die tevens als curator is aangesteld in het faillissement van neef Wim, alle aandelen van neef Wim in de vennootschappen verkocht aan de moeder van neef Wim, en is het bestuur van de vennootschappen overgedragen aan de moeder van neef Wim. De moeder van neef Wim is op 22 februari 2008 (zie productie 1c memorie van grieven) overleden. De aandelen in de vennootschappen zijn toen teruggevloeid in de failliete boedel van neef Wim, enig erfgenaam. De curator heeft vervolgens omstreeks juni 2008 de aandelen in de vennootschappen overgedragen aan Van Ermingen.

d. Van Ermingen heeft in de registers van de Kamer van Koophandel van 14 juli 2008 tot 1 januari 2011 geregistreerd gestaan als enig aandeelhouder tevens bestuurder van Transport. Hij heeft in genoemde registers van 27 oktober 2008 tot 1 januari 2011 geregistreerd gestaan als enig aandeelhouder tevens bestuurder van de Holding.

e. Op 24 maart 2009 is de Stichting Administratiekantoor Van Ermingen (hierna STAK) opgericht met Van Ermingen als voorzitter en neef Wim als secretaris/penningmeester. STAK heeft per 24 maart 2009 de aandelen die Van Ermingen hield in de Holding en in Transport overgenomen. Vanaf 1 januari 2011 staat STAK in de registers van de Kamer van Koophandel geregistreerd als bestuurder van de Holding en van Transport.

f. De Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Verhuur en Distributie.

g. Neef Wim is, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, feitelijk bestuurder van de vennootschappen gebleven (3.9 dagvaarding eerste aanleg en pag. 2 van productie 12 bij conclusie van repliek).

h. Bij vonnissen van 17 mei 2011 zijn in staat van faillissement verklaard: Verhuur en Distributie en Transport. Bij vonnis van 24 mei 2011is de Holding in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft in alle drie vonnissen de curator aangesteld als curator.

4.2.1

De curator heeft in eerste aanleg en nadat hij zijn eis tweemaal had gewijzigd, gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

1a. voor recht verklaart dat Van Ermingen als bestuurder van de Holding onrechtmatig heeft gehandeld en deswege jegens de boedel aansprakelijk is voor de aan dat handelen toe te rekenen schade;

1b. voor recht verklaart dat Van Ermingen als bestuurder van Transport onrechtmatig heeft gehandeld en deswege jegens de boedel aansprakelijk is voor de aan dat handelen toe te rekenen schade;

1c. voor recht verklaart dat Van Ermingen als bestuurder van Verhuur en Distributie onrechtmatig heeft gehandeld en deswege jegens de boedel aansprakelijk is voor de aan dat handelen toe te rekenen schade;

2. Van Ermingen veroordeelt tot betaling van € 200.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening;

3. Van Ermingen veroordeelt tot betaling aan de curator van primair € 11.132,25 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van faillissement (17 mei 2011) tot aan de dag van volledige voldoening, subsidiair van € 2.632,25 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van faillissement (17 mei 2011) tot aan de dag van volledige voldoening;

4. Van Ermingen veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten ten bedrage van € 205,- zonder betekening en € 273,- in geval van betekening.

4.2.2

De rechtbank heeft niet beantwoord de vragen of Van Ermingen moet worden aangemerkt als formeel bestuurder van de vennootschappen en of er sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 of 2 BW (in relatie tot de artikelen 2:10 en 2:394 BW) of art. 2:9 BW dan wel aansprakelijkheid op grond van art. 2:249 BW. Zij heeft geoordeeld dat het stilzitten van de belastingdienst, het bedrijfspensioenfonds en de brandstofleverancier, de verslechterde economische omstandigheden en de handelwijze van de feitelijke bestuurder neef Wim hebben geleid tot het faillissement van de vennootschappen, en dat, gelet daarop, de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat een causaal verband bestaat tussen de vermeende onbehoorlijke taakvervulling door Van Ermingen en de faillissementen, dan wel dat een vermeende onbehoorlijke taakvervulling (ook) een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Voorts heeft de rechtbank het beroep van de curator op artikel 6:162 BW niet geslaagd geoordeeld. Gelet daarop zijn de vorderingen sub 1 en 2 door de rechtbank afgewezen. De vordering sub 3 subsidiair is toegewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

4.3.

Bij memorie van grieven heeft de curator tien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Hij heeft geconcludeerd tot:

1. vernietiging van het vonnis van 19 december 2012;

2. toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering tot betaling van € 200.000,- voor alle drie de vennootschappen gezamenlijk, subsidiair individueel € 200.000,- per vennootschap waarin dat volgens het hof toewijsbaar is, echter met matiging van het totaal tot € 200.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad;

3. toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering in het faillissement van Transport tot veroordeling van Van Ermingen om te betalen € 11.132,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

4. veroordeling van Van Ermingen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen, alsook de nakosten van € 205,- zonder betekening en € 273,- in geval de betekening van het door het hof te wijzen arrest nodig is,

alles uitvoerbaar bij voorraad.

Van Ermingen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.4

De grieven lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling en worden daarom niet afzonderlijk besproken.

4.5

Van Ermingen heeft in nr. 7.3 van zijn memorie van antwoord naar het hof begrijpt een aantal formele bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop de curator zijn vordering heeft geformuleerd, waaronder het bezwaar dat voor zover de curator zijn eis in hoger beroep weer heeft gewijzigd, hij een en ander niet in het “fundamentum petendi” heeft gevorderd en dat de vordering zelfstandige aansprakelijkheidsgronden betreft die ieder voor zich dienen te worden ingesteld en gevorderd, terwijl de curator thans veroordeling vordert op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur en op basis van onrechtmatig handelen tezamen.

Het hof gaat aan die bezwaren voorbij. Uit het door de curator aangevoerde, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt voldoende duidelijk dat hij in dit hoger beroep veroordeling vordert van Van Ermingen omdat hij één of meer van de drie vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd dan wel anderszins persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld als bestuurder van één of meer van de drie rechtspersonen. Ook zonder dat de curator met zoveel woorden heeft gesteld dat hij zijn eis in dit hoger beroep heeft gewijzigd, is dit voldoende duidelijk, ook voor Van Ermingen, zoals blijkt uit hetgeen Van Ermingen verder in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd.

Dit betekent dat het hof het ervoor houdt, mede gelet op de door de curator in zijn memorie van grieven gegeven toelichting, dat de vordering van de curator primair is gegrond op art. 2:248 BW en dat hij op die grondslag vordert, kort gezegd, een bedrag van € 200.000,- als bijdrage in het, volgens de curator aanzienlijke grotere, tekort in elk faillissement. Subsidiair vordert de curator op grond van art. 6:162 en/of art. 2:9 BW € 200.000,- wegens de volgens de curator geleden schade door de gezamenlijke crediteuren c.q. de gefailleerde vennootschappen. Dat ook Van Ermingen dit heeft begrepen blijkt onder meer uit het feit dat hij in nr. 6 van zijn conclusie van antwoord onder het hoofd “Het verweer van Van Ermingen kort samengevat” opmerkt dat de curator niet aantoont en niet aannemelijk maakt dat er daadwerkelijk sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, hetgeen hij in zijn memorie van antwoord herhaalt onder het hoofd “Herhaling gespecificeerd bewijsaanbod”.

4.6.1

Het hof zal eerst oordelen over de door Van Ermingen betwiste stelling van de curator dat Van Ermingen al dan niet getrapt bestuurder is geweest van één of meer van de vennootschappen.

Bij inleidende dagvaarding heeft de curator als productie 8 overgelegd een notariële akte inhoudende, voor zover van belang:

“Heden, acht augustus tweeduizend acht verscheen voor mij, (…) notaris (…) de heer Ilja Jozef van Ermingen (…) handelende in zijn hoedanigheid van enige bestuurder van (…) Dutch Fluid Solutions Company B.V. (…).

De comparant, handelend als vermeld, verklaarde:

(…) dat de algemene vergadering van de vennootschap (…) heeft besloten de statutaire naam van de vennootschap te wijzigen (…) en de statutaire doelomschrijving te wijzigen (…)

De comparant, handelende als gemeld, verklaarde:

dat bij deze akte (…) de navolgende wijzigingen in de statuten wordt aangebracht:

Artikel 1 wordt gewijzigd vastgesteld als volgt:

Naam en zetel:

Artikel 1.

1.
De vennootschap draagt de naam “ZuidOost Transport B.V. (…)

Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel:

a.
Het uitoefenen van een internationaal transportbedrijf alsmede opslag en distributie (…)”

Van Ermingen heeft niet betwist dat een en ander aldus bij de notaris heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat hij, terwijl hij enig bestuurder van Dutch Fluid Solutions Company B.V. was, van deze B.V. de naam en de doelomschrijving heeft gewijzigd, terwijl is gesteld noch gebleken dat hij toen is afgetreden. Evenmin is gesteld of gebleken dat er een andere bestuurder is benoemd. Dit betekent dat hij heeft te gelden als enig bestuurder van Transport van 8 augustus 2008 totdat hij op rechtsgeldige wijze is afgetreden, en wel, blijkens productie 18 conclusie van repliek, 1 januari 2011.

Voor zover Van Ermingen heeft verwezen naar HR 28 juni 1996, NJ 1998, 58 is die verwijzing niet terzake omdat die zaak een wezenlijk ander geval betreft. In die zaak stond immers tussen partijen vast dat de bestuurder blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders was ontslagen met ingang van 10 februari 1985. De inschrijving van dat besluit in het register van de Kamer van Koophandel had echter pas plaatsgevonden op 22 januari 1987 en in dat arrest is vervolgens de vraag beantwoord, kort gezegd, of de curator van de betreffende vennootschap ondanks het formele ontslag betrokkene (uit hoofde van artikel 31 Hrw (oud)) op grond van de inschrijving in het handelsregister toch als bestuurder aansprakelijk mocht houden in de periode 10 februari 1985 – 22 januari 1987. Van Ermingen heeft echter niet gesteld dat hij op enig moment is ontslagen als bestuurder van Fluid Solutions Company B.V. dan wel Transport, zodat van een ten onrechte ingeschreven staan in het register op die grond niet is gebleken.

Ook het beroep van Van Ermingen op Hoge Raad 23 november 2001 faalt, nu de curator, anders dan in de daarin aan de orde zijnde casus, de betwisting van het bestuurderschap van Van Ermingen niet met een uitsluitend beroep op het handelsregister heeft weerlegd.

4.6.2

De curator heeft zijn stelling dat Van Ermingen bestuurder is geweest van de Holding onderbouwd met het volgende.

a. uit het register van aandeelhouders van de Holding blijkt dat Van Ermingen op 27 oktober 2008 de aandelen in de Holding heeft verworven (productie 16 conclusie van repliek);

b. op een inschrijvingsformulier van de Kamer van Koophandel, gestempeld 30 okt 2008, is vermeld dat Van Ermingen bestuurder is van de Holding, dat hij alleen bevoegd is en in functie is getreden op 27 oktober 2008. Het formulier is bij de vragen omtrent de gegevens van de functionaris getekend door Van Ermingen en ondertekend door notaris Knops (productie 19 bij conclusie van repliek).

Van Ermingen heeft erkend aandeelhouder te zijn geweest van de Holding (zie pag. 8 conclusie van antwoord). Hij heeft niet betwist dat hij zijn handtekening heeft gezet op het in deze r.o. onder b. genoemde inschrijvingsformulier bij de vragen omtrent de gegevens van de functionaris, terwijl hij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waarom hetgeen daar is vermeld niet voor juist mag worden gehouden. Hij heeft ook op pag. 8 van zijn conclusie van antwoord erkend in het handelsregister ingeschreven te hebben gestaan als bestuurder. Ook hier geldt dat een beroep op HR 28 juni 1996, NJ 1998, 58 hem niet kan baten: gesteld noch gebleken is immers dat hij vóór 1 januari 2011 (zie verder in deze r.o.) op enig moment rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder, maar dat dit ontslag niet of later is ingeschreven en dat de curator hem aansprakelijk stelt voor hetgeen zou hebben plaatsgevonden in de periode na zijn ontslag als bestuurder, maar vóór de inschrijving daarvan in de registers van de Kamer van Koophandel. Samengevat leidt hetgeen Van Ermingen heeft aangevoerd (bijvoorbeeld op pag. 9 conclusie van antwoord voor zover hij daar stelt “hoegenaamd geen enkele bemoeienis” met de vennootschappen te hebben gehad) en/of waarover hij juist niets heeft gezegd (zoals waarom hij het inschrijvingsformulier van de Kamer van Koophandel heeft getekend), tot de conclusie dat hij van mening is slechts als “frontman” of, minder vriendelijk gezegd, katvanger of stroman is opgetreden. Het hof weegt hierbij tevens mee dat Van Ermingen in zijn conclusie van antwoord op pag. 9 heeft aangevoerd dat hij in de volste overtuiging verkeerde dat hij bij gelegenheid van de oprichting van STAK als bestuurder van de vennootschappen was uitgetreden, waaruit blijkt dat hij kennelijk van mening is in elk geval voor die datum bestuurder te zijn geweest van meerdere vennootschappen. Van Ermingen heeft hierbij overigens niet gewezen op enig besluit tot uittreding. Al met al moet hij dan ook formeel voor bestuurder van de Holding worden gehouden, ook hier weer totdat hij rechtsgeldig is ontslagen, en wel 1 januari 2011. Voor zover Van Ermingen heeft gemeend dat de oprichting van STAK al met zich bracht dat hij bestuurder af was, heeft hij daarvoor geen, in elk geval niet voldoende feiten aangevoerd. Ook wat dat betreft geldt overigens dat STAK blijkens productie 20 conclusie van repliek, een inschrijvingsformulier van de Kamer van Koophandel, datum ontvangst aldaar 27 maart 2009, is ingeschreven met ingang van 30 maart 2009 en ook op dat inschrijvingsformulier heeft Van Ermingen zijn handtekening gezet onder het hoofd “gegevens van de functionaris” en is vermeld dat de functionaris de functie heeft van bestuurder met als statutaire titel voorzitter. Ook hier heeft Van Ermingen geen enkele verklaring voor gegeven en heeft hij niet betwist dat de betreffende handtekening van hem is. Bezien in het licht van al deze feiten is het enkele feit dat de curator geen stukken heeft overgelegd waaruit de formele benoeming van Van Ermingen blijkt, zoals bijvoorbeeld notulen van vergaderingen, onvoldoende om uit af te leiden dat Van Ermingen geen bestuurder is geweest.

4.6.3

Nu voorts vaststaat dat de Holding enig aandeelhouder en bestuurder van Verhuur en Distributie is (zie r.o. 4.1 sub e), staat daarmee vast dat Van Ermingen als bestuurder van de Holding, tevens getrapt bestuurder was van Verhuur en Distributie van 27 oktober 2008 tot 1 januari 2011.

4.7.1

De curator heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat Van Ermingen zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van de vennootschappen en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement op de voet van art. 2:248 lid 1 BW. Hij heeft verder aangevoerd dat het bestuur niet heeft voldaan aan in elk geval de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW (2.5 e.v. dagvaarding in eerste aanleg en nrs. 20 e.v. conclusie van repliek), zodat vaststaat dat Van Ermingen zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement op de voet van art. 2:248 lid 2 BW.

Concreet heeft de curator ter onderbouwing het volgende gesteld:

- de opgevoerde rekening-courantverhouding tussen neef Wim en de Holding waarin de Holding een schuld aan neef Wim heeft van meer dan € 100.000,- is niet een echte rekening-courantverhouding. Neef Wim heeft voor dat bedrag zwarte lonen en vergoedingen aan het personeel betaald;

- volgens de boekhouding van Transport had zij ultimo 2009 vorderingen op de groepsmaatschappijen voor € 122.055,-. Ultimo 2010 was deze post veranderd in een schuld aan de groepsmaatschappijen van € 14.114,-. De curator stelt dat niet is vast te stellen hoe de andere groepsmaatschappijen deze vorderingen hebben betaald. De curator stelt verder dat Transport in dat jaar een verlies heeft geleden van € 222.859,-, zodat hij niet weet waar het geld vandaan is gekomen waarmee is betaald. Verder zou volgens de boekhouding van Verhuur en Distributie haar rekening-courantvordering op de groepsmaatschappijen zijn teruggelopen van € 157.781,- naar € 92.149,- terwijl de onderlinge rekening-courantverhoudingen volgens de curator compenserende vaten behoren te zijn;

- Transport heeft in 2010 een bedrag van € 404.681,- aan salarissen in haar boekhouding opgevoerd, terwijl Transport volgens diezelfde boekhouding geen personeel heeft;

- Transport én Verhuur en Distributie voeren huurkosten voor vrachtwagens en brandstofkosten op, hetgeen onverklaarbaar is omdat volgens de bedrijfsopzet deze kosten slechts in één vennootschap geboekt kunnen worden;

- in de Holding worden leasekosten voor vrachtwagens geboekt én een post aan huurkosten, maar geen brandstofkosten;

- in 2009 worden in beide vennootschappen (Transport én Verhuur en Distributie) in totaal € 200.971,- aan huurkosten geboekt en in 2010 € 226.626,-. In 2009 wordt € 447.172,- aan brandstofkosten geboekt en in 2010 € 630.678,-. Die boekingen kunnen volgens de curator niet juist zijn omdat de brandstofprijzen in één jaar tijd niet met 50% zijn gestegen;

- in de administratie bevinden zich facturen met enkel de vermelding “Zuid Oost” of “Van Ermingen” zonder dat duidelijk is welke vennootschap deze betreffen (nr. 28 memorie van grieven);

- de jaarstukken van Verhuur en Distributie per 31 december 2010 vermelden als totale belastingschuld een bedrag van € 354.000,-, terwijl die schuld in werkelijkheid € 466.000,- bedroeg (nr. 38 memorie van grieven);

- de jaarstukken van Transport per 31 december 2010 vermelden als totale belastingschuld een bedrag van € 97.000,-, terwijl die schuld in werkelijkheid € 207.000,- bedroeg (nr. 38 memorie van grieven);

- een schuld van € 107.000,- van de vennootschappen gezamenlijk als fiscale eenheid kwam niet in de boeken terug (nr. 38 memorie van grieven);

- de jaarstukken van Transport vermelden per ultimo 2010 een bedrag van € 4.000,- aan aanspraken pensioenpremies, terwijl een vordering door het Pensioenfonds Vervoer is ingediend van € 15.000,-, te vermeerderen met een bedrag van € 149.000,- wegens door het UWV overgenomen pensioenachterstanden (nr. 39 memorie van grieven);

- bij Verhuur en Distributie is vermeld dat aan pensioenpremies te vorderen is € 12.000,-, terwijl er in werkelijkheid een schuld is van € 299.000,-, welk bedrag nog moet worden vermeerderd met het deel dat door het UWV aan pensioenverplichtingen is overgenomen (nr. 39 memorie van grieven).

4.7.2

In zijn conclusie van dupliek heeft Van Ermingen ter zake verklaard, voor zover relevant, dat de curator in het tweede faillissementsverslag zonder enig voorbehoud heeft opgemerkt dat de boekhouding aan art. 2:10 BW voldeed. Ter zake de door de curator genoemde cijfers heeft hij opgemerkt geen zinnig commentaar te kunnen geven omdat hij geen bestuurder is geweest en niet betrokken is geweest bij de opstelling van de jaarstukken. Hij heeft aangeboden te bewijzen dat de weergave van de curator niet juist is. In zijn memorie van antwoord voert hij aan dat de curator zich er enkel op beroept dat de jaarstukken niet juist zijn, waarmee een onjuist criterium is aangelegd. De curator heeft volgens Van Ermingen zelf aangetoond dat de onderliggende administratie wel voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW omdat hij juist aan de hand van die administratie in de memorie van grieven uitlegt wat de positie van de vennootschappen had moeten zijn.

4.7.3

Het hof is hiervoor tot het oordeel gekomen dat Van Ermingen als (indirect) bestuurder moet worden aangemerkt van de vennootschappen vanaf in elk geval eind oktober 2008 tot 1 januari 2011. De vennootschappen zijn in staat van faillissement verklaard in mei 2011.

Een bestuurder behoort te besturen. Wat dit betreft heeft Van Ermingen het gelaten bij de door het hof verworpen stelling dat hij geen bestuurder is geweest. Een subsidiair en voldoende onderbouwd verweer inhoudende bijvoorbeeld dat hij als hij wel moet worden aangemerkt als bestuurder, die taak behoorlijk heeft vervuld, is niet gevoerd. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat Van Ermingen als bestuurder geen enkele invulling aan zijn bestuurstaak heeft gegeven. Daarmee is gegeven dat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en hem ter zake persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het hof weegt mee dat de curator een groot aantal opmerkingen en verwijten heeft gemaakt en/of vragen heeft gesteld die een bestuurder die zijn taak niet kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld moet kunnen beantwoorden en/of voldoende gemotiveerd moet kunnen weerleggen, desnoods na enige tijd. Dergelijke antwoorden of gemotiveerde weerleggingen heeft Van Ermingen niet gegeven, alhoewel hij daartoe voldoende tijd heeft gehad nu de inleidende dagvaarding van 27 december 2011 dateert, en zijn memorie van antwoord van 13 augustus 2013. Los van het antwoord op de vraag of alle hiervoor in r.o. 4.7.1 opgesomde en door de curator gemaakte verwijten vallen onder art. 2:10 BW, behoort een bestuurder die zijn taak niet kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, in zijn processtukken enig antwoord, hoe summier ook, te geven op dergelijke vragen en/of verwijten. Van Ermingen heeft dat niet gedaan, alhoewel hij, herhaalt het hof, daarvoor tijd genoeg heeft gehad. Aan bewijsvoering zoals door Van Ermingen aangeboden, komt het hof niet toe.

4.7.4

Het hof is van oordeel dat het aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voor het faillissement van de vennootschappen een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschappen. Indien Van Ermingen zijn taak als bestuurder behoorlijk had vervuld, moet het er immers voor worden gehouden dat hij, kort gezegd, zodanig tijdig zou hebben geweten van de grote financiële tekorten dat hij eerder zou zijn gestopt met het voeren van de betreffende ondernemingen en deze tijdig zou hebben geliquideerd. Het hof wijst hierbij op het feit dat uit hetgeen de curator heeft aangevoerd omtrent de achterstanden in betaling van de motorrijtuigenbelasting (meer dan € 600.000,-), in de betaling aan het bedrijfspensioenfonds (ongeveer € 400.000,-) en in de betaling van de brandstof (€ 123.000,- zijdens Verhuur en Distributie en € 322.000,- zijdens Transport) moet worden afgeleid dat deze achterstanden in de loop van meerdere jaren moeten zijn opgebouwd. Van Ermingen had eerder kunnen en moeten ingrijpen. De curator heeft verder onbestreden gesteld dat de jaarstukken van Verhuur en Distributie per 31 december 2010 als totale belastingschuld een bedrag van € 354.000,- vermelden, terwijl die schuld in werkelijkheid € 466.000,- bedroeg, dat de jaarstukken van Transport per 31 december 2010 als totale belastingschuld een bedrag van € 97.000,- vermelden, terwijl die schuld in werkelijkheid € 207.000,- bedroeg en dat een schuld van € 107.000,- van de vennootschappen gezamenlijk als fiscale eenheid niet in de boeken terugkwam. Ook deze cijfers had Van Ermingen als hij zijn taak behoorlijk had vervuld, moeten kennen, en die cijfers zouden hem vervolgens hebben moeten dwingen tot het nemen van maatregelen, terwijl ook wat dit betreft is gesteld noch gebleken dat Van Ermingen enige tijdige maatregel heeft getroffen.

Gelet op dit alles had het op de weg van Van Ermingen gelegen om in elk geval voldoende onderbouwde concrete feiten aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement van de rechtspersonen, alvorens hem toe te laten tot bewijs. Hij heeft het echter gelaten bij onvoldoende onderbouwde stellingen, bij een door JaVa Bedrijfsadviseurs, de voormalige boekhouder van de vennootschappen, opgestelde verklaring dat JaVa kort gezegd geen contact heeft gehad met hem, Van Ermingen (productie 5 conclusie van dupliek) en een door neef Wim ten overstaan van notaris Zeestraten afgelegde beëdigde verklaring die erop neerkomt dat Van Ermingen niets heeft gedaan met betrekking tot de vennootschappen.

4.8

Uit het vorenstaande blijkt dat het hof het oordeel van de rechtbank inhoudende dat het stilzitten van de belastingdienst, het bedrijfspensioenfonds en de brandstofleverancier en de verslechterde economische omstandigheden hebben geleid tot het faillissement van de vennootschappen niet onderschrijft. Het is immers niet het stilzitten van crediteuren dat heeft geleid tot, in dit geval, grote schulden. Deze grote schulden zijn allereerst ontstaan doordat de bestuurder over een lange periode heeft nagelaten tijdige betalingsopdrachten te geven of niet tijdig heeft besloten tot het beëindigen van de onderneming en/of niet het besluit heeft genomen dat bijvoorbeeld brandstof slechts tegen contante betaling mag worden afgenomen. De curator heeft wat de schulden betreft in zijn toelichting op grief 1 onbetwist opgemerkt dat Van Ermingen bestuurder werd terwijl bekend was dat voor meer dan € 200.000,- vrachtwagens waren aangeschaft alhoewel met dit geld een belastingschuld betaald had moeten worden, Verhuur en Distributie die vrachtwagens van Holding huurde zonder dat Holding de huurpenningen volledig inde en Verhuur en Distributie bijna stelselmatig geen loonbelasting, premieheffing en pensioenpremie afdroeg. Het feit dat vanaf omstreeks 2008 sprake was van verslechterde economische omstandigheden doet hier onvoldoende aan af, omdat van een bestuurder mag worden verwacht dat hij reageert door in elk geval maatregelen te nemen in reactie op die verslechterende omstandigheden. Van Ermelingen heeft echter als bestuurder geen enkele maatregel getroffen.

Van Ermelingen, bestuurder van de vennootschappen, heeft onvoldoende toegelicht op welke wijze zijn stelling dat neef Wim feitelijk verantwoordelijk is geweest voor de gang van zaken in de vennootschappen, kan leiden tot de conclusie dat diens handelen tot de faillissementen heeft geleid, en dat hij, bestuurder Van Ermelingen, niet kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd door neef Wim zijn gang te laten gaan, zodat dat verweer faalt.

4.9

Van Ermingen was bestuurder van de Holding en van Transport en getrapt bestuurder van Verhuur en Distributie. Uit het vorenstaande blijkt dat hij in alle drie vennootschappen zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van de betreffende faillissementen. Daarenboven heeft de curator onvoldoende bestreden aangevoerd dat elke vennootschap een aanmerkelijk groter tekort heeft dan zijn tot € 200.000,- beperkte vordering, zodat naar het oordeel van het hof de primaire vordering om Van Ermingen te veroordelen tot betaling van € 200.000,- voor alle drie de vennootschappen gezamenlijk in dit geval kan worden toegewezen. Het hof weegt hierbij tevens mee dat Van Ermingen niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van de curator dat de boekhouding van elke vennootschap afzonderlijk onvoldoende inzichtelijk is en, zoals de curator in nr. 58 van de memorie van grieven vermeldt, alles door elkaar liep. Het hof wijst hierbij op de opsomming van de curator zoals hiervoor in r.o. 4.7.1 is vermeld voor zover betrekking hebbende op onduidelijke betalingen tussen de drie vennootschappen onderling, op salarisboekingen bij de onjuiste vennootschap en op bij Transport én bij Verhuur en Distributie opgevoerde huurkosten voor vrachtwagens en brandstofkosten die volgens de bedrijfsopzet slechts in één vennootschap kunnen worden geboekt. Het hof acht geen termen aanwezig om het thans door de curator gevorderde bedrag op de voet van art. 2:248 lid 4 BW nog verder te verminderen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, zoals gevorderd.

4.10.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige door de curator aangedragen grondslagen voor de vorderingen sub 1 en 2 geen bespreking meer.

4.11

De curator heeft verder gevorderd dat Van Ermingen zal worden veroordeeld om aan hem te betalen € 11.132,25. Hij heeft gesteld dat Van Ermingen dit bedrag is verschuldigd uit hoofde van zijn rekening-courantverhouding met Transport (nr. 14 conclusie van repliek en nr. 2 akte eiswijziging tevens akte uitlating producties).

Van Ermingen heeft niet betwist dat hij een schuld heeft gehad van deze hoogte, doch hij heeft gesteld een bedrag van € 8.500,- te hebben betaald. Ter onderbouwing daarvan heeft hij overgelegd een uitdraai uit het Grootboek van Transport (productie 7 conclusie van repliek) waarin per 1 januari 2011 als schuld is vermeld € 11.132,25, maar tevens “RC gestort I V. Ermingen” en vervolgens 8.500,-. Gelet op die vermelding kan de curator niet, zoals hij heeft gedaan, enkel volstaan met de opmerking dat Van Ermingen moet bewijzen dat hij € 8.500,- heeft betaald. De curator had tenminste behoren aan te voeren waarom aan het waarheidsgehalte van de vermelding moet worden getwijfeld. Met de enkele betwisting van de juistheid van deze boeking, heeft hij onvoldoende gemotiveerd verweer ter zake gevoerd, zodat de rechtbank de vordering terecht heeft toegewezen tot een bedrag van € 2.632,25.

4.12

Uit het vorenstaand volgt dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de curator heeft afgewezen voor zover deze is gebaseerd op art. 2:248 lid 1 BW en de curator daarmee eveneens ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de proceskosten. Een en ander betekent dat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover de curator is veroordeeld tot betaling van de proceskosten (5.2) en het meer of anders gevorderde is afgewezen (5.4) en het hof wat dat betreft opnieuw recht zal doen zoals hierna is vermeld. De curator heeft geen beslagstukken overgelegd, zodat de door hem gevorderde beslagkosten niet kunnen worden toegewezen. Van Ermingen dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de curator is veroordeeld in de proceskosten (5.2) en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen (5.4) en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:

veroordeelt Van Ermingen om aan de curator te betalen in totaal € 200.000,- voor alle drie de vennootschappen gezamenlijk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (27 december 2011);

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Van Ermingen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.400,- aan griffierecht in eerste aanleg, € 83,31 betekening dagvaarding in eerste aanleg en € 4.500,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.961,- aan griffierecht hoger beroep, € 78,34 betekening dagvaarding in hoger beroep en op € 3.263,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.

griffier rolraadsheer