ECLI:NL:GHSHE:2015:3803

• Datum uitspraak: 29 september 2015
• Publicatiedatum: 29 september 2015
• Zaaknummer: HD 200.168.695_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; W.H.B. den Hartog Jager; A.A. van Hoek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Internationale rechtsmacht en toepasselijk recht in arbeidsgeschil tussen werknemer en Duitse werkgever

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding tussen een werknemer, [appellant], en zijn werkgever, Totalplast GmbH, met betrekking tot loonvorderingen en provisie. De werknemer was in dienst bij Totalplast GmbH en heeft zich ziek gemeld, waarna de werkgever de salarisbetaling heeft opgeschort. De werknemer vorderde betaling van achterstallig salaris en provisie, terwijl de werkgever betwistte dat de Nederlandse rechter rechtsmacht had en dat Nederlands recht van toepassing was. Het hof oordeelde dat de Nederlandse rechter bevoegd was op basis van de Brussel Ibis-Verordening en dat Duits recht van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft de vorderingen van de werknemer gedeeltelijk toegewezen, waarbij het de werkgever heeft veroordeeld tot betaling van het netto equivalent van het achterstallige salaris en de provisie over een bepaalde periode, evenals de afgifte van deugdelijke specificaties en een jaaropgave. De vorderingen tegen andere betrokken vennootschappen en de bestuurder werden afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten droeg.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.168.695/01

arrest van 29 september 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht,

tegen

1. Totalplast GmbH,ingeschreven te [vestigingsplaats] (Duitsland),

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

3.
CSB Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: CSB,

4.
Totalplast B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Totalplast GmbH c.s.,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 24 maart 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Totalplast GmbH c.s. als gedaagden in conventie, en Totalplast GmbH als eiseres in voorwaardelijke reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3788025/CV EXPL 15-669)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties 41 tot en met 43 en een eiswijziging (zie r.o. 3.3);
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van Totalplast GmbH c.s. met producties 18 tot en met 20;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] met producties 44 tot en met 47;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
• de bij brief van 28 juli 2015 door mr. Hoogveld namens [appellant] toegezonden producties 48 tot en met 59, die [appellant] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
• de bij brief van 28 juli 2015 door mr. Beukers namens Totalplast GmbH c.s. toegezonden producties 21 tot en met 27, die Totalplast GmbH c.s. bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
• de bij brief van mr. Driever namens [appellant] toegezonden producties 60A tot en met 61, die [appellant] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De feiten

Het hof gaat uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze - voor zover nodig aangevulde - feiten komen op het volgende neer.

- Totalplast GmbH en Totalplast B.V. houden zich bezig met de in- en verkoop van kunststof bulkcontainers en pallets, reparatie en reiniging daarvan, alsmede met het beheer van emballage.

- [geïntimeerde 2] is enig bestuurder van Totalplast GmbH.

- [geïntimeerde 2] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van CSB, welke vennootschap bestuurder is van Totalplast B.V.

- Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst, getekend op 30 juli 2014, is [appellant] met ingang van 1 augustus 2014 als sales manager in dienst getreden bij Totalplast GmbH tegen een salaris van € 1.800,-- bruto per maand, exclusief provisie en andere emolumenten. Aan [appellant] is een auto ter beschikking gesteld, die hij ook privé mocht gebruiken.

- De taken van [appellant] in het kader van de arbeidsovereenkomst waren het actief werven van nieuwe klanten en het aantrekken van opdrachten met name uit Duitsland.

- Op 21 november 2014 heeft [geïntimeerde 2] een wijziging van de arbeidsovereenkomst voorgesteld, welke wijziging niet door [appellant] is ondertekend.

- Op 8 december 2014 is de aan [appellant] ter beschikking gestelde auto ingenomen door [geïntimeerde 2] . De zakelijke e-mailaansluiting en de telefoonaansluiting zijn per die datum geblokkeerd.

- [appellant] heeft zich op 8 december 2014 in de middag ziek gemeld. Totalplast GmbH heeft daarop de salarisbetaling aan [appellant] opgeschort. Per 9 december 2014 tot heden heeft [appellant] een uitkering van de Krankenkasse ontvangen.

- Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval per 1 augustus 2015 is geëindigd.

3.2.

Het geschil in eerste aanleg

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd:

hoofdelijke veroordeling van Totalplast GmbH c.s. tot betaling van:

a.- het netto equivalent van het achterstallige salaris van € 1.800,-- bruto per maand met ingang van 1 december 2014,

b.- het netto equivalent van de achterstallige provisie tot en met december 2014 ad € 4.000,-- bruto en provisie van € 1.000,-- bruto per maand met ingang van 1 december 2014,

c.- de wettelijke verhoging over voormelde posten a. en b.,

d.- de wettelijke rente over voormelde posten a., b. en c.,

e.- de afgifte van (loon)specificaties op verbeurte van een dwangsom,

f.- de buitengerechtelijke kosten van € 804,65, met de wettelijke rente,

g.- afgifte van de auto op verbeurte van een dwangsom.

Totalplast GmbH heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, namelijk voor het geval de Nederlandse rechter rechtsmacht, heeft en - samengevat - gevorderd:

- afgifte door [appellant] van de telefoon, sleutel, tankpas, kentekenbewijs en eventuele andere zaken, op verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft Totalplast GmbH - kort gezegd - veroordeeld tot:

1.- betaling van het netto equivalent van het achterstallige salaris ad € 1.800,-- bruto per maand met ingang van 1 december 2014,

2.- de wettelijke verhoging van 10% over 1.,

3.- de wettelijke rente over 1. en 2.,

4.- afgifte van salarisspecificaties betreffende 1., op verbeurte van een dwangsom,

5.- de buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2015,

6.- betaling van de proceskosten aan [appellant] .

De vorderingen in conventie ingesteld tegen [geïntimeerde 2] , CSB en Totalplast B.V, en de overige vorderingen tegen Totalplast GmbH, alsmede de vorderingen in reconventie werden afgewezen.

3.3.

De vorderingen van [appellant] in hoger beroep

[appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep vermeerderd met hoofdelijke veroordeling van Totalplast GmbH c.s.:

- tot betaling van een bedrag van € 1.149,89 voor iedere maand dat Totalplast GmbH c.s. vanaf 8 december 2014 in gebreke blijft een auto aan [appellant] ter beschikking te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente,

- tot afgifte van een jaaropgave 2014 op verbeurte van een dwangsom.

Totalplast GmbH c.s. heeft het hof verzocht aan deze vorderingen voorbij te gaan nu deze niet in de kop van de dagvaarding in hoger beroep en op het H-formulier zijn vermeld. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Totalplast GmbH c.s. heeft de wijzigingen opgemerkt en zich daar blijkens haar memorie en haar pleidooi voldoende tegen kunnen verweren.

3.3.1.

[appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep bij pleidooi verminderd met de vordering tot afgifte van de auto.

3.3.2.

Totalplast GmbH heeft haar vorderingen in hoger beroep bij pleidooi verminderd met de vordering tot afgifte van de telefoon.

Verder heeft Totalplast GmbH c.s. gevorderd om [appellant] te veroordelen om al hetgeen aan [appellant] is voldaan ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan haar terug te betalen.

3.4.

Ontvankelijkheid

Totalplast GmbH c.s. heeft gesteld dat [appellant] de kantonrechter en het hof op een aantal punten onjuist heeft voorgelicht, waarmee hij inbreuk maakt op artikel 21 Rv., zodat hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Het hof verwerpt dit verweer. De punten die Totalplast GmbH c.s. heeft genoemd waarover [appellant] volgens haar onjuiste voorlichting heeft gegeven, zijn tussen partijen in geschil; de onjuistheid daarvan staat dus niet vast. Totalplast GmbH c.s. heeft zich daar voldoende tegen kunnen verweren, zoals blijkt uit haar processtukken.

3.5.

De rechtsmacht

Totalplast GmbH c.s. heeft ook in hoger beroep betoogd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen (grief 1 in incidenteel appel).

Dit betoog faalt. De Nederlandse rechter is bevoegd ten aanzien van het geschil tegen [geïntimeerde 2] , CSB en Totalplast B.V., die woonplaats hebben op het grondgebied van Nederland, op grond van artikel 4 Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna: Brussel Ibis-Verordening). Op grond van het bepaalde in artikel 20 jo. artikel 8 lid 1 Brussel Ibis-Verordening is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd ten aanzien van het geschil tegen Totalplast GmbH nu tussen de vorderingen tegen Totalplast GmbH c.s. een zodanig nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting.

3.6.

Spoedeisend belang; zaak geschikt voor kort geding

3.6.1.

Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat in de aard van de vorderingen - een loonvordering en de daarmee samenhangende of daarvan afgeleide vorderingen van [appellant] en van Totalplast GmbH - de spoedeisendheid zowel in eerste aanleg als in hoger beroep besloten ligt.

3.6.2.

Totalplast GmbH c.s. heeft ook in hoger beroep betoogd dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding (grief II in incidenteel appel).

Dit betoog faalt. Het is op zich juist dat partijen het over een aantal feiten niet eens zijn. Er dient door de rechter echter terughoudend te worden omgegaan met de bevoegdheid om op die grond een voorziening te weigeren op de voet van artikel 256 Rv. Partijen zijn het ook over de beantwoording van een aantal rechtsvragen niet eens. Het hof acht het echter (met de kantonrechter) zijn taak daarover - voor zover mogelijk - een voorlopig oordeel te geven. Dit neemt niet weg dat niet op alle geschilpunten kan worden beslist, zoals blijkt uit het navolgende.

3.7.

De vorderingen van [appellant] op Totalplast GmbH in conventie

3.7.1.

Het toepasselijk recht

Grief III in incidenteel appel handelt over het toepasselijk recht op deze vorderingen.

Voorop staat dat voor elk van de grondslagen afzonderlijk het toepasselijk recht moet worden bepaald. Wat de loonvordering tegen Totalplast GmbH c.s. betreft: [appellant] heeft zich op 8 december 2014 ziek gemeld. Deze ziekmelding is door Totalplast GmbH niet geaccepteerd en aangemerkt als ‘boosmelding’. [appellant] heeft gedurende de periode waarover de loonvordering is ingesteld, een uitkering ontvangen van de Duitse Krankenkasse. Het betreft hier dan ook een vordering tot loondoorbetaling bij ziekte. Het is in de literatuur omstreden of de toepassing van de loondoorbetalingplicht van artikel 7:629 BW in intra-Europese gevallen exclusief bepaald moet worden aan de hand van Verordening (EG) 883/2004, de Coördinatieverordening Sociale Zekerheid, of dat de verplichting ook kan voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, voor zover daarop Nederlands recht van toepassing is. Deze vraag is alleen relevant voor zover aangenomen moet worden dat Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat echter niet het geval.

Naar het oordeel van het hof moet het toepasselijk recht in casu vastgesteld worden aan de hand van het bepaalde in artikel 8 Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Verordening). Artikel 8 lid 2 bepaalt dat, voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het is dus van belang
waar [appellant] zijn werkzaamheden verrichtte.

Het hof leidt uit de volgende feiten af dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] een nauwe band had met de Duitse markt:

- er is sprake van een in de Duitse taal opgestelde arbeidsovereenkomst met een Duitse vennootschap als werkgever, welke overeenkomst (onder andere blijkens § 3) is gebaseerd op Duits (arbeids)recht;

- voor [appellant] gelden (golden) Duitse werknemersverzekeringen en [appellant] is (was) in Duitsland (loon)belastingplichtig;

- de werkzaamheden van [appellant] zijn (waren) (voornamelijk, zo niet uitsluitend) gericht op de Duitse markt, te weten het als salesmanager acquireren van Duitse klanten.

Uit het dossier blijkt echter niet duidelijk hoeveel tijd daadwerkelijk werd besteed aan klantbezoek en hoeveel tijd [appellant] vanuit een kantoor werkzaam was. Dit is van belang nu partijen ten zeerste verdeeld zijn over de vraag waar zich het kantoor bevond van waaruit [appellant] (voornamelijk) werkte: vanuit [woonplaats van appellant] , Nederland (volgens [appellant] , die de nadruk legt op zijn feitelijk verblijf aldaar) of vanuit [vestigingsplaats Totalplast GmbH] , Duitsland (volgens Totalplast GmbH, dat meer de nadruk legt op de plaats waar [appellant] volgens haar opdracht had behoren te werken, en ook wel feitelijk werkte).

Gezien de sterke focus van de arbeidsverhouding op de Duitse markt komt toepasselijkheid van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst slechts in beeld als voldoende aannemelijk is dat door [appellant] een substantieel deel van de werktijd in Nederland werd doorgebracht en dat dit gebeurde op basis van de afspraak tussen partijen en niet gebaseerd was op een, eventueel tijdelijk, gedogen van de zijde van Totalplast GmbH. Daarvoor zijn echter onvoldoende feiten aangedragen.

Duitsland dient gelet op het voorgaande voorshands te worden beschouwd als het land
waar de arbeid gewoonlijk door [appellant] werd verricht, zodat Duits recht van toepassing is.

De (door Totalplast GmbH) genoemde uitspraken van het HvJ EU omtrent het begrip “plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht” zijn hier niet zonder meer toepasbaar, nu het in die uitspraken gaat om werknemers in het internationale transport die hun arbeid in meerdere landen verrichtten (C 29/10 Heiko Koelzsch/Groot Hertogdom Luxemburg, 15 maart 2011 en C-384/10 Jan Voogsgeerd/Navimer SA, 15 december 2011). Die situatie is niet in alle opzichten vergelijkbaar met de voorliggende casus waarin een werknemer - mogelijk; partijen twisten daar zoals gezegd over - in het ene land (Nederland) een deel van de tijd kantoor houdt en in, althans op de markt van het andere land (Duitsland) werkt.

Grief III in incidenteel appel slaagt. Dat betekent dat op grond van de devolutieve werking van het appel alle vorderingen opnieuw beoordeeld dienen te worden.

3.7.2.

Loonvordering c.a.

Totalplast GmbH heeft zich (ook in hoger beroep, zie grief IV in incidenteel appel) op het standpunt gesteld dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] (naar Duits recht) rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 15 januari 2015 en dat de loonbetalingsverplichting op die dag is geëindigd.

Het hof zal daar voorshands niet vanuit gaan alleen al omdat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat in een bodemzaak zal worden geoordeeld dat de opzeggingsbrief van 8 december 2014 [appellant] heeft bereikt of geacht moet worden te hebben bereikt. Partijen hebben daarover diametraal tegenover elkaar staande stellingen, voorzien van bewijsstukken, ingenomen. Het gaat het bestek van dit kort geding te buiten om daar nader onderzoek naar te doen.

Partijen zijn het er wel over eens dat naar Duits recht de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer eindigt na zes weken. Gelet op de ziekmelding van [appellant] op 8 december 2014 in de middag en gelet op het feit dat onbetwist is dat [appellant] sinds zijn ziekmelding een uitkering van de Krankenkasse ontvangt, is het hof voorshands van oordeel dat de loondoorbetalingsverplichting van Totalplast GmbH op 19 januari 2015 is geëindigd. Of juist is dat naar Duits recht een deskundigenverklaring had moeten worden overgelegd en dat het om een ‘boosmelding’ zou gaan, zoals Totalplast GmbH heeft gesteld, is - mede gelet op de betwisting door [appellant] - in het geheel niet duidelijk geworden en niet onderbouwd. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij en verwerpt het beroep op opschorting van de loonbetalingsverplichting door Totalplast GmbH. Voor zover dat beroep (mede) gegrond was op de achterhouding van de telefoon door [appellant] is die grond nu vervallen omdat [appellant] de telefoon ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bij Totalplast GmbH heeft ingeleverd.

De stelling van [appellant] dat het ten aanzien van de uitkeringen zou gaan om een zuiver voorschot van de Krankenkasse is niet aannemelijk geworden, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat.

De hiervoor in r.o. 3.2. onder a. vermelde vordering is gelet op het voorgaande toewijsbaar over de periode van 1 december 2014 tot en met 19 januari 2015, met dien verstande dat slechts het meerdere boven het door [appellant] netto ontvangen Krankengeld van € 997,80 per maand over die periode zal worden toegewezen, zoals in het dictum is weergegeven (zie ook grief V in incidenteel appel). Kennelijk heeft [appellant] de veroordeling in eerste aanleg ook zo begrepen (zie punt 73 mva in incidenteel appel).

De vraag of de arbeidsovereenkomst (rechtsgeldig) is opgezegd tegen 1 mei 2015 behoeft gelet op het voorgaande in dit kort geding niet beantwoord te worden.

De gevorderde wettelijke verhoging over het toegewezen loon zal het hof afwijzen, nu partijen in het geheel geen debat hebben gevoerd over de toepassing daarvan naar Duits recht.

Nu de lex monetae (het recht van de munt waarin betaling dient plaats te vinden) geen uitkomst biedt omdat het loon in euro’s wordt uitbetaald, en nu niets is gesteld of gebleken omtrent de (wijze en/of plaats van) betaling van het loon, dient naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangeknoopt bij het recht van de woonplaats van [appellant] en dient derhalve Nederlands recht op de wettelijke rente over het toegewezen loon te worden toegepast.

Totalplast GmbH dient aan [appellant] conform diens vordering deugdelijke loonspecificaties te verstrekken, op verbeurte van een dwangsom naar Nederlands recht nu de dwangsom een sanctie is op een uitspraak van de Nederlandse rechter.

3.7.3.

Provisievordering c.a.

3.7.3.1. Partijen hebben geen debat gevoerd over de verschuldigdheid naar Duits recht van provisie als loonbestanddeel tijdens de ziekte van [appellant] . Het hof kan daarom niet beoordelen of dit deel van de vordering van [appellant] met een voldoende mate van zekerheid in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De provisievordering kan daarom binnen het bestek van dit kort geding niet worden toegewezen over de periode vanaf 8 december 2014.

3.7.3.2. Partijen zijn het erover eens dat Totalplast GmbH buiten het geval van ziekte van [appellant] provisie dient te betalen. Het gaat dan om de periode van 1 augustus 2014 tot en met 8 december 2014. Volgens [appellant] heeft hij recht op een bedrag aan provisie van € 1.000,-- per maand (zie ook grieven III, IV en V in principaal appel). [appellant] beroept zich op een omzetoverzicht (“omzet oktober verwacht”) van € 21.416,--, door [geïntimeerde 2] op 23 oktober 2014 gezonden aan [appellant] en overgelegd bij pleidooi in eerste aanleg. Volgens [appellant] volgt daar een provisie uit van ruim € 1.070,-- over oktober 2014 (€ 21.416,-- : € 20,-- per bak á € 1,-- provisie per bak). Verder beroept [appellant] zich op reparatiebonnen van de klant [klant] (prod. 56 van [appellant] ), waaruit blijkt dat binnen 1 week in november 2014 265 bakken werden gerepareerd. Omgerekend naar een maand is dat ruim € 1.100,-- provisie (52 wk x 265 bakken : 12 mnd x € 1,--).

Totalplast GmbH heeft ter gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij [appellant] geen enkele inzage in haar administratie heeft gegeven op grond waarvan de provisie kan worden berekend. Dit gegeven, samen met voormelde producties, hoewel de eerstgenoemde door Totalplast GmbH is betwist, acht het hof in combinatie met het relatief lage basisloon van € 1.800,-- bruto per maand dat een behoorlijke provisie veronderstelt, mede gelet op het belang van [appellant] , voldoende voor toewijzing in kort geding van het door [appellant] geschatte bedrag aan provisie van € 1.000,-- per maand over de periode van 1 augustus 2014 tot 9 december 2014, welk bedrag als een voorschot is te beschouwen. De provisiefactuur van 31 oktober 2014 van € 310,-- (prod. 7 Totalplast GmbH c.s. eerste aanleg) legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. De toe te wijzen provisie komt, na aftrek van het op 7 november 2014 reeds betaalde voorschot, neer op een bedrag van (€ 4.250,-- minus € 1.000,-- =) € 3.250,-- bruto. Het netto equivalent van laatstgenoemd bedrag zal, zoals gevorderd, worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke verhoging over dat bedrag zal worden afgewezen, waarvoor wordt verwezen naar r.o. 3.7.2.

De wettelijke rente over dat bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (3 februari 2015), nu onduidelijk is gebleven per welke datum de provisie (telkens) opeisbaar was. Verder wordt eveneens verwezen naar r.o. 3.7.2.

Totalplast GmbH dient ook voor de toegewezen provisie specificaties af te geven op verbeurte van een dwangsom.

Totalplast GmbH dient eveneens een jaaropgave 2014 aan [appellant] af te geven op verbeurte van een dwangsom. Totalplast GmbH heeft daartegen geen verweer gevoerd.

3.7.4.

Geldelijke compensatie voor niet ter beschikking stellen auto

Met betrekking tot deze vordering, vermeld onder r.o. 3.3., is - evenals ten aanzien van de provisie - niet duidelijk is of ter beschikkingstelling van een auto voor privégebruik in geval van ziekte van de werknemer als loonbestanddeel moet worden gezien naar Duits recht. Partijen hebben daarover geen debat gevoerd. Derhalve is niet te beoordelen of deze vordering met een voldoende mate van zekerheid zal worden toegewezen in een bodemprocedure. Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

3.7.5.

Buitengerechtelijke kosten

[appellant] heeft buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 804,65 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg. Daartegen is door Totalplast GmbH noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof zal dit bedrag toewijzen - naar Nederlands recht - op dezelfde gronden als de kantonrechter, te weten dat gebleken is van daadwerkelijk gemaakte incassokosten, terwijl het gevorderde bedrag niet onredelijk hoog is. Op de wettelijke rente over voormeld bedrag is eveneens het Nederlands recht van toepassing.

3.8.

De vorderingen van [appellant] op CSB, Totalplast B.V. en [geïntimeerde 2] in conventie

3.8.1.

[appellant] heeft de volgende grondslagen voor deze vorderingen aangevoerd.

Er is misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen Totalplast GmbH en Totalplast B.V. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellant] , hetgeen een
onrechtmatige daad oplevert. [geïntimeerde 2] heeft als enig bestuurder van Totalplast GmbH en (indirect) van Totalplast B.V. eerstgenoemde vennootschap als schijnconstructie/schijnentiteit gebruikt. De constructie is te duiden als payrolling. Totalplast GmbH is volgens [appellant] een lege huls, een louter papieren vennootschap. Totalplast B.V. is feitelijk de werkgever van [appellant] . [appellant] dacht ook bij Totalplast B.V. in dienst te treden; Totalplast GmbH is slechts de formele werkgever. Er is sprake van
wanprestatie van (ook) Totalplast B.V. (zie ook grief II in principaal appel).

[geïntimeerde 2] en/of CSB zijn (als bestuurder) aansprakelijk voor de schade van [appellant] , welke schade bestaat uit oninbare vorderingen op Totalplast GmbH. [appellant] heeft verder gesteld dat Totalplast GmbH en Totalplast B.V.
vereenzelvigd moeten worden. [geïntimeerde 2] communiceert en handelt willekeurig namens/als Totalplast B.V. of Totalplast GmbH.

Ook is sprake van
ongerechtvaardigde verrijking van CSB en [geïntimeerde 2] ten koste van schuldeisers van Totalplast GmbH, onder wie [appellant] . Er is zonder recht of titel meermalen geld van Totalplast GmbH naar CSB althans [geïntimeerde 2] overgemaakt, aldus [appellant] (zie ook grief I in principaal appel).

Dit alles moet volgens [appellant] leiden tot hoofdelijke veroordeling van CSB, Totalplast B.V. en [geïntimeerde 2] , naast ook Totalplast GmbH, tot voldoening aan zijn vorderingen.

Totalplast GmbH c.s. heeft een en ander gemotiveerd betwist.

3.8.2.

Het hof is van oordeel dat - nu partijen geen debat hebben gevoerd over het toepasselijk recht op de hier aan de orde zijnde vorderingen van [appellant] en de grondslagen daarvan - niet tot toewijzing van deze vorderingen gekomen kan worden.

Door [appellant] is bij pleidooi nog wel aangevoerd dat naar Duits vennootschapsrecht de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] moet worden aangenomen op grond van § 15 a van de Insolvenzverordnung en/of § 823 BGB, aangezien op grond daarvan de bestuurder bij betalingsonmacht van een vennootschap verplicht een faillissementsaanvraag moet indienen, bij gebreke waarvan de bestuurder aansprakelijk is. Totalplast GmbH c.s. heeft echter terecht opgemerkt dat zij zich niet op dit deze stelling heeft kunnen voorbereiden en dat dit standpunt in strijd met de twee-conclusieregel voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd. Het hof gaat dan ook aan deze nieuwe stelling/grondslag voorbij.

Verder overweegt het hof dat een kort geding, ook als Nederlands recht van toepassing zou zijn, zich niet leent voor een diepgaand onderzoek naar de aangevoerde grondslagen en dus de verhoudingen tussen de diverse vennootschappen en [geïntimeerde 2] , zowel onderling als ten opzichte van [appellant] , zoals door [appellant] gesteld en door Totalplast GmbH c.s. gemotiveerd betwist. Dit nog daargelaten of de door [appellant] gestelde geleden schade gelijk gesteld kan worden aan het loon c.a., hetgeen eveneens door Totalplast GmbH c.s. is betwist.

De vorderingen van [appellant] tegen CSB, Totalplast B.V. en [geïntimeerde 2] worden afgewezen, daaronder begrepen de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.

3.9.

De vordering van Totalplast GmbH op [appellant] in voorwaardelijke reconventie

Nu is geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, is aan de voorwaarde voor de reconventionele vordering voldaan.

3.9.1.

Het toepasselijk recht

Ook op deze, aan de arbeidsovereenkomst annexe, vorderingen is Duits recht van toepassing, gelijk in r.o. 3.7.1. is overwogen.

3.9.2.

Afgifte goederen

De vordering betreft de afgifte van een aantal goederen (met uitzondering van de bij pleidooi afgegeven telefoon). [appellant] heeft in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat hij, behalve toen nog de telefoon, de door Totalplast GmbH genoemde goederen nog in zijn bezit had. De kantonrechter heeft de vordering tot afgifte afgewezen omdat een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek daarnaar.

Totalplast GmbH is op deze vordering in hoger beroep, met uitzondering van de niet meer aan de orde zijnde telefoon (grief VI in incidenteel appel) niet meer ingegaan en heeft deze niet onderbouwd. Gelet daarop wijst het hof de vordering tot afgifte af.

3.10.

Slotsom

Voor het bijbrengen van bewijs, zoals door partijen aangeboden, is gelet op de aard van dit (spoed) kort geding geen plaats.

De vordering van Totalplast GmbH om al hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan [appellant] is niet toewijsbaar, ook niet voor zover het betreft het gedeelte dat door de kantonrechter wel is toegewezen en door het hof niet, aangezien Totalplast GmbH ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep niets aan [appellant] heeft voldaan.

De proceskosten van het principaal appel en het incidenteel appel worden tussen partijen gecompenseerd nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Ook in eerste aanleg hebben partijen te gelden als over en weer in het ongelijk gesteld en worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. In zoverre slaagt grief VII in incidenteel appel.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende :

in conventie en in reconventie:

veroordeelt Totalplast GmbH tot betaling aan [appellant] van het verschil tussen het netto equivalent van het bruto loon van € 1.800,-- per maand over de periode van 1 december 2014 tot en met 19 januari 2015, en de netto uitkering van € 997,80 per maand die [appellant] van de Krankenkasse over diezelfde periode heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente over bedoeld verschil vanaf de dag van de opeisbaarheid op de 25e dag van de maand december 2014 resp. januari 2015 waarover het loon verschuldigd is tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt Totalplast GmbH tot betaling aan [appellant] van het netto equivalent van de bruto provisie van € 3.250,= over de periode van 1 augustus 2014 tot en met 8 december 2014, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2015 tot dag van de betaling;

veroordeelt Totalplast GmbH om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] af te geven:

- deugdelijke specificaties betreffende het loon over de periode 1 december 2014 tot en met 19 januari 2015,

- deugdelijke specificaties betreffende de toegewezen provisie over de periode 1 augustus 2014 tot en met 8 december 2014,

- een deugdelijke jaaropgave 2014,

dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Totalplast GmbH daarmee in gebreke blijft;

veroordeelt Totalplast GmbH tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke kosten ad € 804,65, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2015 tot de dag van de voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door [appellant] in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep gevorderde af;

wijst het door Totalplast GmbH in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep gevorderde af;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg zodanig tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

compenseert de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel zodanig tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en A.A. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.

griffier rolraad