ECLI:NL:GHSHE:2015:3801

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.168.356/01

arrest van 29 september 2015

in de zaak van

Translift Nederland B.V.,

statutair zetelend te [statutaire zetel] ,

appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,

advocaat: mr. C. de Ruiter te Rotterdam,

tegen:

Gemeente Oss,

zetelend te Oss,

geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

[Matec] Matec Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

advocaat: mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,

op het bij exploot van spoedappeldagvaarding van 7 april 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 11 maart 2015 tussen appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel -hierna Translift- als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident, geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel -hierna de Gemeente- als gedaagde in de hoofdzaak en verweerster in het incident en geïntimeerde -hierna [geïntimeerde] - als eiseres in het incident.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/01/287957/KG ZA 14-809)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de spoedappeldagvaarding tevens bevattende de memorie van grieven;
de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel van de Gemeente, met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] en een schrijven van haar van 21 mei 2015;
het pleidooi, waarbij alle betrokken partijen pleitnotities hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.

Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken

van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de betreffende memories.

4.De beoordeling

4.1

De voorzieningenrechter heeft onder het hoofd “2. De feiten” vermeld van welke feiten bij de beoordeling is uitgegaan. Partijen hebben daar geen grieven tegen gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van die feiten en van nog enige relevante feiten.

a. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd met behulp van United Quality B.V., met als doel het sluiten van een overeenkomst met een partij voor de levering (inclusief reparatie/onderhoudscontract) van afvalinzamelvoertuigen met zijbelading. Het betreft een aanbestedingsprocedure op basis van de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van de overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, welke in Nederland is geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.

b. Het primaire belang van de Gemeente bij deze aanbesteding is dat zij op afroep kan beschikken over afvalinzamelvoertuigen met zijbelading (ook wel zijladers genoemd) en dat de Gemeente deze inkoopt tegen de economisch meest voordelige condities. De te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016, en een optie tot eenzijdige verlenging door de Gemeente van tweemaal een jaar, en voorziet tevens in de mogelijkheid tot het plaatsen van aanvullende en vervangingsopdrachten onder dezelfde voorwaarden. Het voertuig betreft, kort gezegd, een auto met daarop een grote verzamelbak. Voor die verzamelbak bevindt zich een open bak (trog) waarin met behulp van een mechanische tilarm aan de zijkant van de auto op straat staande (mini)afvalcontainers worden geleegd. Het in de trog geleegde afval wordt vervolgens de verzamelbak ingewerkt. Die verzamelbak wordt op enig moment op een vuilstortplek geleegd.

c. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de prijs voor 60% en de kwaliteit (programma van wensen) voor 40 % meeweegt. De verschillende wensen en daarop te scoren punten zijn uitgewerkt in deel VII van het van toepassing zijnde Aanbestedingsdocument Europese Openbare Procedure “Aanschaf van afvalverzamelvoertuigen met zijbelading” van 29 augustus 2014 (hierna: het aanbestedingsdocument). Het betreft een achttal wensen, dat is onderverdeeld in de categorieën “Algemene wensen” (W-1) “Technische wensen” (W-2 t/m W-5), “After-sales wensen” (W-6 en W-7) en “Praktijktest” (W-8).

d. In het aanbestedingsdocument is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald (pag. 10 e.v.):

“
I. Praktijktest

Voor een juist beeld van het voertuig in de daadwerkelijke inzet wordt er een praktijktest gehouden. Tijdens deze praktijktest wordt het voertuig (en opbouw) op verschillende aspecten beoordeeld door de gebruikers. Voor de beoordelingscriteria en de weging van de beoordeling verwijzen wij u naar het programma van wensen.

(…)

Ter voorkoming van het onnodig maken van kosten door inschrijvers, worden voor de praktijktest uitsluitend de inschrijvers uitgenodigd die nog in aanmerking kunnen komen voor gunning van het desbetreffende perceel. (…)

Daarnaast zullen inschrijvers die nog wel in aanmerking voor gunning kunnen komen, worden geïnformeerd over de puntenafstand tot de, op basis van de tussenstand, hoogst scorende inschrijving. Op basis van deze informatie kan de inschrijver zelf bepalen of inschrijver aan de praktijktest wenst deel te nemen.

(…)

Over de tussentijdse scores wordt niet gecorrespondeerd. De scores worden op een later moment gecommuniceerd via de voorgenomen gunning- en afwijzingsbrieven, inclusief een uitgebreide toelichting.

Het voertuig waarmee de praktijktest uitgevoerd gaat worden dient zoveel mogelijk gelijk te zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving door inschrijver. Hierbij is het toegestaan om met meerdere, maximaal twee, verschillende voertuigen aan de praktijktest deel te nemen, om een en ander goed te kunnen testen/demonstreren. Minimaal 3 werkdagen voor aanvang van de praktijktest bericht de inschrijver de contactpersoon over de in te zetten voertuigen tijdens deze test en de afwijkingen ten opzichte van het aangeboden voertuig in de inschrijving. Inschrijver motiveert de inzet van meer dan één voertuig (in geval van inzet van meer dan één voertuig). (…).

J. VOORGENOMEN EN DEFINITIEVE GUNNING

Het voornemen tot gunning van de opdracht wordt gelijktijdig bekend gemaakt aan alle inschrijvers. De afgewezen inschrijvers worden op de hoogte gesteld van de naam van de winnende inschrijver, de gronden waarop het voornemen tot gunning is gebaseerd en de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. (…)”.

Deel: V Gunning

(…)

B. Weging

(…)

Voor een aantal wensen vindt de beoordeling plaats op basis van onderstaande waarderingen.

Waardering

Bij de waarderingen voor de wensen wordt gebruik gemaakt van onderstaande waarden (voor zover niet anders aangegeven bij de desbetreffende wens):

0 = Voldoet niet 3 = Voldoende

1 = Onvoldoende 4 = Ruim Voldoende

2 = Matig 5 = Uitstekend(…)“.

In de praktijktest konden door de inschrijvers in totaal 20 punten worden behaald.

e. Translift en [geïntimeerde] hebben tijdig en geldig ingeschreven op voormelde aanbestedingsprocedure. [geïntimeerde] en Translift hebben met drie verschillende chassis in combinatie met een opbouw ingeschreven.

f. Bij e-mailbericht van 23 oktober 2014 heeft de Gemeente Translift uitgenodigd voor een praktijktest op 19 november 2014 en voorts meegedeeld dat de puntenafstand van haar inschrijving tot de (op basis van de tussenstand hoogst scorende inschrijving) als volgt luidt:

- met Daf chassis minder dan 5,00 punten

- met Scania chassis minder dan 5,00 punten

- met Volvo chassis meer dan 5,00 punten maar minder dan 10,00 punten.

g. Bij brief van 3 december 2014 (hierna: de toewijzingsbrief, productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Gemeente aan Translift te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde] . Voorts heeft de Gemeente Translift in deze brief medegedeeld dat zij 60 punten (de maximale score) op prijs heeft gescoord en 28,76 punten (van de 40 punten) op kwaliteit heeft gescoord, terwijl de economisch meest voordelige inschrijver, [geïntimeerde] , 51,55 op prijs heeft gescoord en 38,23 op kwaliteit. [geïntimeerde] scoorde daarmee in totaal 1,02 punten meer dan Translift, te weten 89,78 tegen 88,76. Op het programma van wensen W-8 (de Praktijktest) is door Translift 12,15 punten behaald en door [geïntimeerde] 19,05 punten van de op dat onderdeel maximaal te behalen 20 punten.

h. In voormelde afwijzingsbrief laat de Gemeente voort weten dat Wens W-8 is gewaardeerd met een score van 12,15 punten, hetgeen als volgt wordt onderbouwd:

“ Opbouw

• De bediening van de zijladerarm vereist meer handelingen dan bij andere inschrijvers

• Het zicht in de monitor op de te ledigen minicontainer werd als onvoldoende ervaren

• Er zijn veel functies op de joystick aanwezig waardoor de bediening als gecompliceerd

wordt ervaren

• De belading reageert niet direct op de joystick

• Het ledigen in de trog (kantelen) van een minicontainer werd als trager ervaren

• Het wegwerken van het afval in de trog gaat te traag, waardoor er afval in de trog blijft

liggen,

• Het traag verwerken van de afval in de trog verhoogt het risico op uitwaaien van afval uit

de trog

• De inhoud (of grote) trog werd als te klein ervaren voor het verwerken van het afval bij

cluster plaatsen van minicontainers

• Het uitdrukken van het afval gaat traag (het uitdrukken haperde tijdens de test)

• Er blijft afval op de pers achter na het uitdrukken van het afval

• Het schudden van de minicontainer werd als te zacht ervaren

• De afwerking van de opbouw werd als minder ervaren. Er zijn veel slangen en leidingen

naast de zijladerarm geplaatst hetgene het risico op beschadiging of het ongewenst

aanhaken van objecten vergroot

• De ruimte onder de hopper is niet bereikbaar door middel van een opening/deur om

eventueel achtergebleven vuil te verwijderen

• De slagboom voor de afbakening van de zijladerarm werd als risicovol voor fietsers en

geparkeerde voertuigen ervaren

Chassis

• Het motorgeluid in de cabine werd als dreunend ervaren”.

i. Omdat Translift de scores in de toewijzingsbrief van de Gemeente niet begreep heeft zij bij e-mailbericht van 9 december 2014 aan de Gemeente (tijdig) aangegeven dat zij het niet eens was met de door de Gemeente gegeven beoordeling en om een nadere toelichting gevraagd. Bij e-mailbericht van 12 december 2014 heeft de Gemeente aan Translift bericht dat er een fout was gemaakt in haar beoordeling en dat Translift er een punt bij kreeg in de score, zodat het verschil tussen haar en [geïntimeerde] nog maar 0,02 punt bedroeg.

j. Omdat het voor Translift nog steeds niet duidelijk was waarom zij op de praktijktest slechter had gescoord dan [geïntimeerde] heeft zij bij e-mailbericht van 15 december 2014 nogmaals om een nadere toelichting gevraagd.

k. Op 16 december 2014 heeft de Gemeente aan Translift de puntenscore van de praktijktest toegezonden. Het betreft de volgende scores voor Translift respectievelijk [geïntimeerde] :

Gebruikscomfort 8,7652 8,7652

Zijladerarm en opbouw 3,0750 8,4250

Diverse opbouw en zijbelading 0,3786 0,9286

Diversen chassis 0,9357 0,9357

Totaal 13,1545 19,0545

Score 13,15 19,05

l. Omdat Translift van de Gemeente een nadere specificatie wenste te ontvangen met betrekking tot de behaalde scores bij de praktijktest heeft er tussen hen een uitvoerige

mailwisseling plaatsgevonden (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg).

m. Bij brief van 18 december 2014 heeft Translift aan de Gemeente onder meer laten weten dat het meer dan evident is dat de puntentelling is beïnvloed om een beoogd eindresultaat te bewerkstelligen en dat zij er van overtuigd is dat zij harde argumenten heeft om aan te tonen dat de extreem lage puntenbeoordeling op de praktijktest (W-8) buitenproportioneel is. Naar aanleiding van deze brief heeft tussen Translift en de Gemeente op 22 december 2014 een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de Gemeente nagelaten de door Translift beoogde nadere toelichting te verstrekken op de “kenmerken en voordelen” van de winnende inschrijving.

n. Nadat de Gemeente, ondanks herhaald verzoek van Translift, geweigerd had de standstilltermijn te verlengen tot 20 kalenderdagen nadat de volledige motivering zou zijn gegeven, heeft Translift de Gemeente in kort geding gedagvaard.

o. De Gemeente heeft in afwachting van dit hoger beroep de aanbesteding niet gegund. De Gemeente heeft een voorlopige gunningsbeslissing genomen ingevolge welke de opdracht aan [geïntimeerde] wordt gegund.

4.2.1

Translift heeft in eerste aanleg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd -samengevat- primair dat de Gemeente wordt veroordeeld de opdracht aan haar te gunnen, subsidiair een herbeoordeling door onafhankelijke deskundigen en meer subsidiair een door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen maatregel met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

4.2.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij incidentele conclusie tot tussenkomst in het incident na akte eiswijziging (aanvulling eis) gevorderd, samengevat, in het incident primair dat de voorzieningenrechter haar verzoek tot tussenkomst zal toestaan, subsidiair dat de voorzieningenrechter haar verzoek tot voeging aan de zijde van de Gemeente zal toestaan, telkens met veroordeling van Translift in de kosten van het geding. In de hoofdzaak heeft zij gevorderd, samengevat, dat de vorderingen van Translift zullen worden afgewezen en dat de Gemeente zal worden geboden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een overeenkomst te sluiten met [geïntimeerde] , dan wel, indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de inschrijving van Translift voor wat betreft wens 8 opnieuw moet worden beoordeeld, de Gemeente te gebieden tevens over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van [geïntimeerde] voor wat betreft wens 8 onder nader door [geïntimeerde] vermelde condities, een en ander met veroordeling van Translift in de kosten van de procedure.

4.2.3

De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis de tussenkomst toegestaan, de vorderingen van Translift in de hoofdzaak afgewezen en in het incident de Gemeente bevolen om, als zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot gunning aan [geïntimeerde] .

Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak geoordeeld dat Translift de wijze van uitvoering van de praktijktest niet meer ter discussie kan stellen. De rechter oordeelde verder dat de motivering van de beoordeling van de praktijktest de toets der kritiek kan doorstaan hoewel deze niet aan los van partijen staande deskundigen is overgelaten, en de beoordelaars vooral zijn nagegaan welke indruk de verschillende te beoordelen voertuigen maakten en hoe het werken met deze voertuigen voelde. De vordering tot herbeoordeling is afgewezen omdat de beoordeelde voertuigen niet bij de Gemeente zijn gebleven en partijen alvorens deel te nemen aan een herbeoordeling wijzigingen zouden kunnen aanbrengen in het te testen voertuig. De meer subsidiaire vordering is afgewezen omdat die erop neerkomt dat de voorzieningenrechter moet bedenken welke vordering(en) mogelijk toewijsbaar is/zijn, dan wel (zou)den kunnen zijn.

In de hoofdzaak is Translift veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente en van [geïntimeerde] . In het incident zijn de proceskosten tussen Translift en de Gemeente gecompenseerd en is Translift veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

4.3.1

In hoger beroep vordert Translift onder het voordragen van 19 grieven dat het hof, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het bestreden vonnis zal vernietigen;

II. voor zover de Gemeente opdracht(en) uit hoofde van de onderhavige aanbesteding heeft gegund, de Gemeente en [geïntimeerde] zal bevelen geen verdere uitvoering aan die overeenkomst te geven;

III. voor zover de opdracht(en) nog niet zijn gegund, de Gemeente zal gebieden om haar voorlopige gunningsbeslissing aan [geïntimeerde] binnen 14 dagen na heden in te trekken;

IV. de Gemeente zal verbieden om indien zij tot gunning overgaat, aan een ander dan Translift te gunnen;

V. indien het onder IV gevorderde niet toewijsbaar is, de Gemeente zal gebieden een herbeoordeling te organiseren betreffende W-8 op onderdelen 2 en 3 waarna een nieuwe gunningsbeslissing dient te worden uitgevaardigd;

VI. indien het onder V gevorderde niet toewijsbaar is, de Gemeente zal gebieden om, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;

VII. voor zover de Gemeente uitvoering heeft gegeven aan de gunningsbeslissing, de Gemeente zal bevelen de daaruit voortvloeiende overeenkomst te beëindigen;

VIII. zal bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 80.000,- bij schending van de onder I, II, II, IV, V, VI en/of VII genoemde ver- en/of geboden;

IX. (door Translift nogmaals genummerd als VII.) de Gemeente en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Translift ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, terug te betalen, vermeerderd met rente;

X. (door Translift nogmaals genummerd als VIII.) de Gemeente en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.

4.3.2

De Gemeente en [geïntimeerde] hebben verweer gevoerd, de Gemeente onder het instellen van incidenteel appel onder de voorwaarde dat de grieven 6 en/of 7 van Translift slagen. In dat geval vordert zij dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de wijze waarop de praktijktest is opgezet vanuit perspectief van het aanbestedingsrecht minder gelukkig is.

4.4

[geïntimeerde] heeft per brief van 21 mei 2015 meegedeeld zich te kunnen vinden in het instellen van een voorwaardelijk incidenteel appel. Alleen al omdat [geïntimeerde] in die brief geen duidelijk rechtsgevolg aan die mededeling verbonden heeft, gaat het hof aan de inhoud van die brief voorbij en dient het ervoor te worden gehouden dat [geïntimeerde] geen (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft ingesteld.

De grieven in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

4.5

Op grond van hetgeen partijen tijdens het pleidooi over en weer hebben verklaard, mede naar aanleiding van vragen van het hof gaat het hof, naast hetgeen hiervoor in r.o. 4.1 is vermeld, ook uit van het volgende.

Als onderdeel van de praktijktest hebben de deelnemende voertuigen in elk geval eenmaal 8 tot 14 dicht bij elkaar staande containers moeten legen. Het voertuig van Translift was als enig voertuig uitgerust met een blokpers. De blokpers (of persblok) duwt in kort op elkaar volgende etappes het uit de containers in de trog geleegde afval de grote verzamelbak (de “vaste opbouw” of “laadbak”) in die zich op het voertuig bevindt. Indien in hoog tempo meerdere containers achtereenvolgend in de trog worden geleegd is het mogelijk dat (een deel van) de blokpers zich nog in de trog bevindt zodat afval uit de geleegde container(s) op de blokpers valt. Tijdens de behandeling in eerste aanleg heeft de Gemeente op vragen van de rechter meegedeeld dat de vier beoordelaars direct na de praktijktest een bespreking met elkaar hebben gehad en dat aansluitend elke beoordelaar afzonderlijk zijn score heeft gegeven.

4.6

Kern van het geschil betreft de beoordeling en waardering van praktijktest (W-8).
Het hof oordeelt daarover als volgt.

4.7

Translift heeft tijdens het pleidooi ten overstaan van het hof desgevraagd niet duidelijk kunnen maken dat de praktijktest in deze zaak noemenswaardig anders was ingericht dan bij andere soortgelijke aanbestedingen waarop zij heeft ingeschreven. Zij heeft hierbij met name niet verklaard dat bij andere praktijktesten wel sub-onderdelen van de volledige legingscyclus zijn gemeten met objectieve tijdwaarnemingsinstrumenten.

4.8

Voor zover Translift bij pleidooi bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat er overleg is geweest tussen en/of met de beoordelaars van de praktijktest voordat die beoordelaars hun individuele scores hebben bekendgemaakt (zie II.15 pleitnota Translift en 3.5 memorie van antwoord van de Gemeente), gaat het hof daaraan voorbij. Dit feit is in elk geval bekend gemaakt tijdens de behandeling in eerste aanleg (zie r.o. 4.5) en geen der grieven is daartegen gericht. Daarmee is dit bezwaar, gelet op de twee-conclusieregel die ligt besloten in art. 347 lid 1 Rv, te laat aangevoerd (o.m. ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Geen van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op die regel doet zich hier voor.

4.9.1

Translift heeft bezwaren tegen de wijze waarop (een aantal van) de onderdelen 2 en 3 van Wens 8 zijn beoordeeld en gewaardeerd. Zij acht deze beoordeling niet-transparant, niet objectief en op sommige punten onjuist (zie nr. 15 spoedappeldagvaarding, mede bezien in samenhang met haar vordering sub V in die dagvaarding). Gelet op het e-mailbericht van Translift van 9 december 2014 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) bezien in samenhang met de concreet opgesomde punten in de dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van grieven, betreft het de volgende beoordelingen/onderdelen:

i. Het ledigen in de trog (kantelen) van een minicontainer werd als trager ervaren (nr. 28 dagvaarding in eerste aanleg) en het wegwerken van het afval in de trog gaat te traag, waardoor er afval in de trog blijkt liggen (nr. 23 en nr. 28 memorie van grieven);

ii. Het schudden van de minicontainer werd als te zacht ervaren (nr. 29 dagvaarding in eerste aanleg);

iii. De ruimte onder de hopper is niet bereikbaar door middel van een opening/deur om eventueel achtergebleven vuil te verwijderen (nr. 31 dagvaarding in eerste aanleg);

iv. Er zijn veel functies op de joystick aanwezig waardoor de bediening als gecompliceerd en als meer handelingen vragend wordt ervaren (nr. 32 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 23 memorie van grieven);

v. De score ten aanzien van de veiligheid is onbegrijpelijk. Zelfs het veiligheidsmechanisme bestaande uit een klein licht rood-wit gestreept slagboompje werd door beoordelaar 3 met een onvoldoende beoordeeld (nr. 33 dagvaarding in eerste aanleg);

vi. Het is onbegrijpelijk waarom de manier van schoonmaken als een minpunt wordt beschouwd, omdat de door Translift gehanteerde methode niet in strijd is met het Programma van Eisen (sub 7 aanvullende conclusie van eis);

vii. Er wordt geen reden of motivering gegeven voor de score van Translift van gemiddeld 1,50 voor het onderdeel terugplaatsen van geleegde containers (nr. 17 memorie van grieven);

viii. Niet objectief onderbouwd is de opmerking dat de trog als te klein werd ervaren (nr. 30 memorie van grieven);

ix. Niet objectief onderbouwd is de opmerking dat het uitdrukken van het afval te traag gaat (nrs. 23 en 30 memorie van grieven);

x. De opmerking dat er afval achterblijft op de pers na het uitdrukken van de afval kan Translift niet duidelijk verklaren (nr. 47 memorie van grieven).

4.9.2

Translift heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg in nr. 27 aangekondigd enkele voorbeelden te geven waaruit blijkt dat de beoordeling van de praktijktest niet transparant en niet controleerbaar is geweest. Het is, mede bezien in het licht van het feit dat partijen met elkaar over het over en weer gestelde moeten kunnen debatteren, niet aan het hof om op zoek te gaan naar meer concrete voorbeelden, zodat het hof wat dat betreft dient te volstaan met de beantwoording van de vraag of uit de door Translift gegeven concrete voorbeelden volgt dat haar vordering moet worden toegewezen.

4.1

De bezwaren van Translift richten zich terecht niet tegen de praktijktest noch tegen het feit dat deze is uitgevoerd door personeel van de Gemeente. Dit is immers vermeld in het aanbestedingsdocument (zie r.o. 4.1 sub d) en daartegen heeft Translift geen bezwaren aangevoerd. Translift heeft evenmin gesteld dat het personeel van de Gemeente dat de praktijktest heeft uitgevoerd, niet voldoende deskundig was. Uitgaande van die deskundigheid kan het hof op het punt van de beoordeling slechts marginaal toetsen. Translift is wel van mening, zo begrijpt het hof, dat de praktijktest en de beoordeling/waardering daarvan onvoldoende objectief heeft plaatsgevonden. Hiermee moet de vraag worden beantwoord of de Gemeente, met inachtneming van het uitgangspunt dat eigen personeel de praktijktest zou uitvoeren, voldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat het personeel zou komen tot een objectieve beoordeling en ook daartoe is gekomen, en dat daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht zijn genomen. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente dergelijke maatregelen voldoende getroffen door (A) het personeel te instrueren om ter zake de bediening zijlader arm- en opbouw in elk geval op zeven met name genoemde onderdelen scores te geven (bediening van de zijladerarm, bediening van de joystick, aansturing van de belading, snelheid van werken, veiligheid bij het werken, mogelijkheid tot “schudden” van de container bij vastzitten inhoud en terugplaatsen van geleegde minicontainer), door (B) ter zake diversen opbouw en zijbelading op in elk geval vier met namen genoemde onderdelen scores te geven (kwaliteit en afwerking van opbouw en zijbelading, bereikbaarheid, toegankelijkheid en de benodigde tijd voor het uitvoeren van het (dagelijks) onderhoud, veiligheid voor overige weggebruikers en veiligheid tijdens het werkproces) en door (C) ter zake diversen chassis op in elk geval vier punten scores te geven (kwaliteit en afwerking van het voertuig, bereikbaarheid, toegankelijkheid en de benodigde tijd voor het uitvoeren van het dagelijks onderhoud, veiligheid voor overige weggebruikers en veiligheid tijdens het werkproces).

Voor zover moet worden geoordeeld dat het minder gelukkig is geweest dat de Gemeente hierbij, kort gezegd, een gemiddelde heeft genomen van de scores alvorens individueel de door inschrijvers getoonde producten te scoren (zie nr. 3.5 memorie van antwoord van de Gemeente), is dit niet zodanig zwaar van gewicht dat de conclusie moet worden getrokken dat geen sprake is geweest van een rechtmatige aanbesteding omdat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling niet in acht zijn genomen. De overige door de Gemeente getroffen maatregelen acht het hof verder voorshands afdoende om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van een voldoende transparante en/of voor ieder gelijke aanbesteding.

4.11

Translift is verder van mening dat voor zover de beoordelaars bepaalde functies van de voertuigen, zoals in elk geval het legen in de trog, als traag hebben ervaren en/of de trog als (te) klein hebben ervaren, zij met het woord “ervaren” een onvoldoende objectieve waardering hebben gegeven.

Het hof stelt voorop dat de Gemeente moet vasthouden aan het vooraf aangekondigde toetsingskader en de daarvan deel uitmakende criteria. Desondanks kunnen zich gevallen voordoen dat bij de schriftelijke verantwoording van de toetsing van kwaliteitsaspecten woorden worden gebruikt om verschillen te duiden die een zekere subjectiviteit suggereren, zoals, in dit geval, het woord “ervaren’. In het onderhavige geval is echter voorshands aannemelijk geworden dat deze ervaringen zijn veroorzaakt door, of in verband staan met het feit dat alleen het voertuig van Translift was uitgerust met een blokpers, en dat de beoordelaars alleen bij het voertuig voorzien van de blokpers hebben opgemerkt dat zij sommige handelingen als traag hebben ervaren, terwijl voorshands ook aannemelijk is geworden dat deze afwijkende wijze van verwerking vertraging in de hand werkt en/of dat de blokpers soms nog niet volledig uit de trog is waardoor deze als klein kan worden ervaren (zie r.o. 4.5). Het hof weegt hierbij mee dat Translift zelf in haar e-mail van 9 december 2014 aan [medewerker van United Quality B.V.] van United Quality B.V. vermeldt dat het juist kan zijn dat het ledigen van de container in de trog als trager werd ervaren. Nu het gaat om de resultaten van de praktijktest op die dag, brengt de opmerking van Translift dat het voertuig is afgesteld op de wens van de vaste chauffeur, naar het hof begrijpt dus niet iemand in dienst van de Gemeente of van [geïntimeerde] , die is teruggekeerd naar Duitsland niet met zich dat die ervaring onjuist is. Op zich ontkent Translift evenmin dat tijdens de praktijktest het uitdrukken van het afval traag is gegaan. Translift geeft hiervoor weliswaar als reden dat sprake is geweest van een bedieningsfout bij het uitdrukken, doch het feit dat er een oorzaak is gegeven, betekent nog niet dat de ervaren traagheid niet terecht is geconstateerd.

4.12

Translift heeft bezwaar tegen de niet objectieve en onvoldoende gemotiveerde opmerking dat het schudden van de minicontainer als te zacht werd ervaren.

De Gemeente heeft daartegen onweersproken aangevoerd dat is aangekondigd dat bij de praktijktest onder meer de mogelijkheid tot schudden van de container bij vastzittende inhoud zou worden beoordeeld, wat van belang is bij de verwijdering van enigszins vastzittend vuil, zoals GFT-afval dat vastvriest (nrs. 3.15-16 conclusie van antwoord).

De praktijktest is uitgevoerd op 19 november 2014. Gesteld noch gebleken is dat het toen vroor, zodat de beoordelaars een inschatting moesten geven van de mate van schudden van de container door de arm van het voertuig van Translift. Met inachtneming van het aantal beoordelaars is het hof van oordeel dat deze wijze van waardering niet kan worden aangemerkt als onvoldoende objectief, onvoldoende transparant of onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van Translift dat de automaatfunctie van Translift de mogelijkheid heeft om (automatisch) 1, 2 of 3 keer te schudden (nr. 29 dagvaarding eerste aanleg). Daarmee is immers niets gezegd over de intensiteit waarmee geschud kan worden.

Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of bij de praktijktest na het schudden en legen van een container al dan niet een jas in die container is achtergebleven.

4.13

Translift stelt dat de ruimte onder de hopper niet bereikbaar hoeft te zijn omdat de vaste opbouw van haar auto 2 goten heeft over de volledige breedte van het voertuig waarin het eventueel achtergebleven vuil wordt afgevoerd.

De Gemeente voert daartegen aan dat de beoordelaars een opening wel wenselijk hebben geacht omdat zij, zo begrijpt het hof, het mogelijk hebben geacht dat er afval op het chassis kan vallen naast de goten, welk afval alleen kan worden verwijderd door onder het chassis te kruipen. Tijdens de praktijktest is hierover onvoldoende duidelijkheid gegeven door Translift (nr. 3.33 memorie van antwoord).

Het hof kan aan de hand van de stukken niet met voldoende zekerheid vaststellen welke partij gelijk heeft in deze feitelijke discussie. Dat vergt nader feitelijk onderzoek, waarvoor de aard van deze procedure, een kort geding, zich niet leent. Het is, in het kader van deze discussie, aan Translift om voldoende duidelijk te maken dat de door haar getroffen maatregelen (2 goten over de volledige breedte van het voertuig waarin het eventueel achtergebleven vuil wordt afgevoerd) een afdoende oplossing vormen. In dit kort geding heeft zij hieromtrent onvoldoende duidelijkheid verschaft, mede bezien in het licht van haar opmerking dat de ruimte tussen het chassis en de opbouw bereikbaar is op het moment dat de trechter naar achteren is geschoven (nr. 3. op de laatste pagina van productie 11 dagvaarding in eerste aanleg). Het hof leidt voorshands uit die opmerking af dat het noodzakelijk kan zijn dat de ruimte tussen chassis en opbouw bereikbaar moet zijn in verband met de aanwezigheid van mogelijk vuil. Dit betekent dat het hof dit bezwaar van Translift passeert.

4.14

Translift is het niet eens met de opmerking dat er veel functies op de joystick aanwezig zijn waardoor de bediening als gecompliceerd wordt ervaren. Het hof begrijpt dat Translift de feitelijke juistheid van deze opmerking niet betwist, maar van mening is dat het type joystick niet zou worden beoordeeld tijdens de praktijktest (nrs. 43-44 in de spoedappeldagvaarding).

Wat dit betreft geldt dat in het programma van wensen expliciet is bepaald dat als onderdeel van de praktijktest de bediening van de joystick zou worden beoordeeld. Translift heeft in haar schriftelijke inschrijving een korte joystick aangeboden, maar in de praktijktests een lange joystick getoond. Ingevolge het Aanbestedingsdocument en de uitnodiging voor de praktijktest dienden eventuele afwijkingen tussen de bij de praktijktest te tonen producten en de in de inschrijving aangeboden producten minimaal 3 werkdagen voor de dag van de praktiktest schriftelijk aan de gemeente te worden gemeld. Voorshands staat niet vast dat Translift dit heeft gedaan. Zij heeft weliswaar in eerste aanleg bij dagvaarding aangevoerd dat zij tijdig voor de aanvang van de praktijktest heeft aangegeven dat er een afwijkende (ingewikkeldere) joystick in het voertuig zat (nr. 32 dagvaarding), maar die stelling is door de Gemeente bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist (nr. 3.18), waarop Translift niet heeft gereageerd. Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat Translift niet tijdig heeft aangegeven dat haar voertuig op de praktijkdag was uitgerust met een andere joystick dan volgens het aanbestedingsdocument was vereist. Een dergelijke melding heeft Translift pas gedaan op de dag van de praktijktest. De gevolgen daarvan komen voor rekening en risico van Translift. De Gemeente kon/hoefde met die te late melding geen rekening te houden. De beoordelaars hebben terecht beoordeeld wat hen is getoond.

4.15

Translift acht de score ten aanzien van de veiligheid onbegrijpelijk. Zij is van mening dat het veiligheidsmechanisme bestaande uit een klein licht rood-wit gestreept slagboompje een feitelijke verhoging van de veiligheid betekent. Volgens de praktijktesters kan die slagboom risicovol zijn voor fietsers en geparkeerde voertuigen, hetgeen het hof niet onaannemelijk acht. Dat het slagboompje een feitelijke verhoging van de veiligheid betekent staat daarmee geenszins vast.
De beoordelaars hebben geconstateerd dat bij het uitdrukken van het vuil uit de verzamelbak vuil achterblijft dat moet worden verwijderd door personeel dat bij het afstorten op een vuilstortplaats over het stortgat heen moet hangen. Tenslotte bestaat de mogelijkheid dat (een deel van) de blokpers zich nog in de trog bevindt bij het legen van de container, waardoor afval bovenop die pers kan vallen en dan zo hoog ligt dat het uit de trog op de weg kan waaien.

Het hof acht beide punten tezamen een voldoende feitelijke motivering van de waardering omtrent het punt veiligheid, welke motivering niet zonder meer onhoudbaar is. De vraag of die motivering feitelijk juist is vraagt nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent.

4.16

Translift voert ook nog aan dat het onbegrijpelijk is dat de manier van schoonmaken als een minpunt wordt beschouwd, omdat de door Translift gehanteerde methode niet in strijd is met het Programma van Eisen.

Het hof stelt voorop dat uit het aanbestedingsdocument blijkt dat ook op de praktijkdag scores worden gegeven tussen de 0 en 5. Translift heeft hiertegen niet tijdig bezwaar gemaakt. Het hof ziet vervolgens niet in waarom een gekozen methode om een bepaald probleem op te lossen die niet in strijd is met de schriftelijke eisen, in een praktijktest niet kan worden gewaardeerd met een onvoldoende. De praktijktest is bij het uitstek bedoeld om de werkbaarheid van geboden oplossingen in de praktijk te toetsen. Het hof acht verder de motivering van de gegeven score niet zodanig onjuist dat dit zou moeten leiden tot toewijzing van het gevorderde.

4.17

Voor wat betreft het onderdeel terugplaatsen van geleegde containers heeft de Gemeente bij memorie van antwoord aangevoerd dat de score van Translift te maken heeft met de joystick (nr. 3.13). Ook hiervoor geldt, aldus de Gemeente, dat bij het terugplaatsen van de geleegde containers met gebruik van de joystick, zoals die in het voertuig van Translift tijdens de praktijktest aanwezig was, meer handelingen nodig waren dan indien gebruik werd gemaakt van de joystick van [geïntimeerde] .

Het hof acht dit, met inachtneming van hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de joystick, een voldoende feitelijke motivering, welke motivering niet zonder meer onhoudbaar is. De vraag of die motivering feitelijk juist is vraagt nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent.

4.18

Partijen verschillen feitelijk niet van mening dat het door Translift aangeboden voertuig niet op vlekkeloze wijze het afval uitdrukte. Translift voert als oorzaak voor de hapering aan dat haar chauffeur het proces van uitdrukken te vroeg had stopgezet omdat hij dacht dat de zijlader al was leeggestort (nr. 30 memorie van grieven). De Gemeente heeft bestreden dat hier sprake was van een menselijke fout. De Gemeente acht dit ook onwaarschijnlijk omdat de auto door een eigen chauffeur van Translift werd bediend en dus niet door personeel van de Gemeente.

Het antwoord op de vraag wat de oorzaak van die hapering(en) was, kan niet worden vastgesteld zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent. In elk geval kan mede gelet op de eigen stellingen ter zake van Translift niet tot het oordeel worden gekomen dat de wijze waarop het voertuig van Translift het afval uitdrukte, probleemloos verliep. Wat dat betreft hoefde de Gemeente ter zake dit punt niet meer aan te voeren dan het heeft gedaan. Aldus kan ook de stelling van Translift inhoudende dat de Gemeente de opmerking dat het uitdrukken van het afval te traag gaat niet objectief heeft onderbouwd, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.19

Translift heeft met betrekking tot de opmerking dat er afval achterblijft op de pers na het uitdrukken van de afval opgemerkt dat de hapering (zie r.o. 4.16) hier niet aan ten grondslag kan liggen omdat de chauffeur het storten alsnog heeft afgemaakt. Een mogelijke verklaring, aldus Translift, is misschien dat een beetje afval is blijven kleven aan het uitdrukschot. Zij herinnert zich, naar eigen zeggen in nr. 47 van haar memorie van grieven, dat op de praktijktest een plastic bakje, bekertje en zakje bleven kleven aan het uitdrukschot. Dit kan er echter makkelijk van worden afgepakt, waarna de pers weer 100% schoon is, aldus Translift.

Nu Translift wat dit punt betreft erkent dat afval is achtergebleven, staat dit feit vast. Translift is kennelijk van mening dat dit geen minpunt is omdat herstel simpel is. De Gemeente heeft betwist dat en stelt dat de achterzijde van het voertuig op het moment van uitdrukken normaal gesproken boven een stortgat hangt en de chauffeur dus boven dat gat moet hangen om het vuil te verwijderen, hetgeen een onveilige situatie met zich brengt. Naar het oordeel van het hof hebben de praktijktesters, gelet op de erkenning door Translift enerzijds en de op het eerste gezicht niet onjuiste feitelijke opmerking van de Gemeente dat het weghalen van het achtergebleven vuil gevaarlijk kan zijn, inderdaad als minpunt kunnen en mogen opmerken dat er afval achterblijf op de pers. Het hof gaat dan ook aan dit punt van kritiek van Translift voorbij.

4.2

Voor zover Translift in het algemeen bezwaar heeft gemaakt tegen de scores voor de praktijktest oordeelt het hof als volgt.

Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver als Translift heeft uit het aanbestedingsdocument kunnen en moeten opmaken in welke mate de praktijktest zou meewegen alsook dat voor onderscheiden onderdelen van de praktijktest scores konden worden gegeven tussen 0 en 5. Daarmee moet het voor haar tijdig duidelijk zijn geweest dat zij onvoldoende zou kunnen scoren voor de praktijktest en dat dit zou kunnen meebrengen dat zij een verkregen voorsprong op grond van de schriftelijke waardering zou kunnen verliezen, zoals is geschied. Dat het verschil in punten voor de praktijktest tussen [geïntimeerde] en Translift in deze aanbesteding volgens Translift extreem groot is (nr. 14 spoedappeldagvaarding), maakt op zich zelf niet dat sprake is van een onrechtmatige aanbesteding. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de vorderingen, wat er zij van de motivering, terecht heeft afgewezen en dat het appel tegen het vonnis faalt.

Translift dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep te dragen. De kosten worden begroot zoals hierna in het dictum vermeld.

4.21

Gelet op het vorenstaande komt het hof niet toe aan beoordeling van het incidenteel appel, in welk appel overigens geen antwoordmemorie(s) is/ zijn genomen.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Translift in de kosten van dit beroep, voor zover gerezen aan de zijde van de Gemeente begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- voor salaris advocaat, en voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- voor salaris advocaat, een en ander telkens te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening, en op € 199,- bij betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit alles met ingang van de veertiende dag na de uitspraak van dit arrest;

in het voorwaardelijk incidenteel appel:

verstaat dat hierover niet hoeft te worden geoordeeld.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.

griffier rolraadsheer

Beoordeling van aanbestedingsprocedure en praktijktest door Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

2 Het verloop van de procedure

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak