ECLI:NL:GHSHE:2015:3742

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.105.374/01

arrest van 29 september 2015

in de zaak van

[appellant],
h.o.d.n. [tegel en- natuursteenwerken] Tegel en- Natuursteenwerken,

wonende en zaakdoende te [woon en- zaaksplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. Smolders te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. Steeghs te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 februari 2013, 3 juni 2014 en 2 december 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda (thans geheten rechtbank West-Brabant-Zeeland) onder zaaknummer 232916/HA ZA 11-552 gewezen vonnissen van 29 juni 2011 en 1 februari 2012.

12.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 2 december 2014;

- de brief van 5 januari 2015 zijdens [appellant] ;

- de brief van 14 januari 2015 zijdens [geïntimeerde] met vijf bijlagen;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 januari 2015.

Partijen hebben arrest gevraagd.

15.De verdere beoordeling

15.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken op deze comparitie zijn partijen uitgenodigd uiterlijk twee weken voor de comparitie hun schriftelijk voorstel over de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen aan de benoemde raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen, waarvan zowel [appellant] als [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt.

15.2.

De comparitie van partijen heeft niet geresulteerd in een schikking, zodat thans het hof zal overgaan tot bevelen van het reeds aangekondigde deskundigenonderzoek en benoeming van één deskundige. In de brieven van partijen als aan het proces-verbaal gehecht hebben partijen zich immers uitgesproken voor benoeming van één deskundige, hetgeen in lijn ligt met het voornemen van het hof als in onderdeel 13.6 van het laatste tussenarrest verwoord.

15.3.

[appellant] heeft voorgesteld om in het kader van benoeming van een deskundige de Raad van Arbitrage voor de Bouw te benaderen. [geïntimeerde] heeft voorgesteld ing. B.J.J. van den Elshout te benoemen, die ook opgenomen staat in het landelijk register van gerechtelijke deskundigen dat door [geïntimeerde] is geraadpleegd. Van den Elshout is gevestigd in [vestigingsplaats] zodat eventuele reistijd beperkt kan blijven. Ten aanzien van deze deskundige heeft [appellant] het bezwaar aangevoerd dat het slechts om door één partij voorgedragen kandidaat betreft. Het hof verwerpt dit bezwaar nu door [geïntimeerde] is aangegeven dat de keuze voor Van den Elshout is ingegeven door diens expertise, Van den Elshout voorkomt in het landelijk register en door [appellant] geen enkel inhoudelijk bezwaar tegen de voorgestelde deskundige is aangevoerd anders dan dat deze door [geïntimeerde] is voorgedragen. Dat de voorgestelde deskundige niet onpartijdig zou zijn is evenmin gesteld of gebleken.

Het hof zal derhalve ing. Van den Elshout tot deskundige benoemen, die zich inmiddels bereid heeft verklaard de benoeming te aanvaarden.

15.4.

Alvorens aan de vragen toe te komen die aan de deskundige zullen worden voorgehouden, als ter comparitie op basis van de ontvangen brieven nader besproken, zal het hof zich allereerst buigen over de vraag of [appellant] niet langer de materiaalkosten betwist.

[geïntimeerde] beroept zich op de brief namens [appellant] van 5 januari 2015, waarin staat “
Onderwerp van discussie is de hoogte van het aantal werkuren in de herstelfactuur (de materialen staan op een niet betwiste factuur)”.[geïntimeerde] stelt dat dit ten aanzien van de herstelmaterialen moet worden geduid als een rechterlijke erkenning, naar het hof begrijpt als bedoeld in artikel 154 Rv, nu de brief van 5 januari 2015 als een op 21 januari 2015 genomen akte is aangemerkt.

[appellant] heeft ter comparitie betoogd dat sprake is van een vergissing, nu wel degelijk de materiaalkosten betreffende het herstel door hem worden betwist en bedoeld is aan te geven dat de in een aparte productie (prod. 20 bij inleidende dagvaarding) opgenomen kosten van de nieuwe tegels niet worden betwist.

15.5.

Zoals uit onder meer onderdeel 13.5. van het tussenarrest van 2 december 2014 blijkt heeft [appellant] tot 5 januari 2015 in ieder geval ook de (omvang van de) in het kader van herstel gebruikte materialen betwist. Voorts heeft hij direct na 5 januari 2015, ter zitting op 21 januari 2015, zijn vergissing hersteld. Zo al sprake zou zijn van een gerechtelijke erkenning in de zin van “een uitdrukkelijke erkenning” dan is evident dat sprake is van dwaling, een misverstand aan de zijde van de raadsman van [appellant] als door artikel 154 lid 2 Rv bestreken. Ook de bij het herstel gebruikte materialen zullen dan ook deel uitmaken van het uit te voeren onderzoek.

15.6.

Aangaande de betaling van [geïntimeerde] aan (hoofdaannemer) [bouwbedrijf] heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 januari 2015 voorafgaand aan de comparitie nadere stukken, en wel een uitdraai uit het kasboek van [bouwbedrijf] , overgelegd waaruit - aldus [geïntimeerde] - blijkt dat [geïntimeerde] aan [bouwbedrijf] € 6100,50 in contanten heeft betaald. [appellant] heeft betoogd dat zijns inziens nog steeds niet is aangetoond dat er daadwerkelijk is betaald, terwijl in ieder geval de betalingsbewijzen richting de onderaannemers ontbreken. Voorts roept een handgeschreven aantekening op één van de facturen van de onderaannemers vragen op.

15.7.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met de verklaring van [bouwbedrijf] in diens toelichting (prod. 29 en bijlage 2 bij de brief van 14 januari 2015) en de uitdraai uit het kasboek thans heeft aangetoond dat betaling van € 6.100,50 aan [bouwbedrijf] heeft plaatsgevonden. Of [bouwbedrijf] vervolgens ook de onderaannemers heeft betaald is in het kader van de onderhavige procedure niet relevant.

15.8.

Het hof komt thans toe aan de aan de deskundige te stellen vragen. Zoals ook tijdens de comparitie als uitgangspunt gehanteerd zal op basis van de door [appellant] voorgestelde vragen, waarbij de door hem aangegeven nummering zal worden gevolgd, tot een definitieve vraagstelling worden besloten en wel met een eigen door het hof aan te geven nummering. Daar waar de respectieve vraag geen bezwaren oproept – en het hof ze zinvol acht – zal zonder nadere toelichting de vraag worden opgenomen. Waar wel discussie is gerezen zal per vraag (of cluster van bij elkaar horende vragen) het hof een oordeel geven.

Ter comparitie heeft [appellant] aangegeven dat de vragen 6, 7, 17, 20 en 21 kunnen vervallen.

Vragen 1 en 2.

[geïntimeerde] acht de vraag te algemeen en benadrukt dat - net zoals ten aanzien van vraag 2 - het te verwijderen sanitair en meubilair daarna weer moest worden hergebruikt, terwijl het verwijderen van twee tegellagen ook verplaatsing van voorzieningen (leidingen e.d.) met zich bracht. [appellant] heeft aangegeven dat in alle vragen die zijn voorgesteld met ‘badkamer’ wordt bedoeld de aan de orde zijnde badkamer van [geïntimeerde] .
Het hof stelt vast dat partijen het eens zijn over het feit dat de deskundige onderzoek moet doen naar de herstelwerkzaamheden en kosten betreffende de specifieke badkamer van [geïntimeerde] . Door [appellant] is niet betwist dat het te verwijderen sanitair en meubilair zou worden hergebruikt, zodat dit aspect in zowel vraag 1 als 2 zal worden ingeweven.

De eerste twee vragen komen aldus te luiden:

“1.a. Hoeveel uur kost het om vloeren en wanden (totaal: 26m2) van de badkamer

van [geïntimeerde] te betegelen (er van uitgaand dat vorige lagen tegelwerk reeds zijn verwijderd dan wel verwijdering niet nodig is), indien het aanwezige sanitair en meubilair moeten worden verwijderd en vervolgens na nieuwe betegeling moeten worden hergebruikt?

1.b. Hoeveel uur kosten de onder a. genoemde werkzaamheden indien wel twee tegellagen dienen te worden verwijderd en voorzieningen zoals leidingen en het reservoir voor het wc dienen te worden verplaatst. ?

2. Hoeveel uur kost het slopen van 26m2 tegelwerk van vloeren en wanden in

een badkamer, indien het aanwezige sanitair en meubilair moeten worden verwijderd en vervolgens na nieuwe betegeling moeten worden hergebruikt?

Vragen 3 en 4

[appellant] heeft zelf een correctie op de door hem voorgestelde vragen voorgesteld , te weten dat [bouwbedrijf] heeft opgegeven dat gedurende 92,5 uur werkzaamheden zijn verricht. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken en het hof zal de correctie verwerken in de voorgestelde vraag 4.

Vragen 3 en 4 komen als volgt te luiden

3. Hoeveel uur kosten de werkzaamheden gebruikelijk die zijn opgesomd in de

verklaring van [bouwbedrijf] (productie 29 bij akte na tweede tussenarrest aan de zijde

van [geïntimeerde] ), per opsommingsteken op bladzijde 2?

4. Is 92,5 uur redelijk voor de werkzaamheden die zijn opgesomd in de verklaring van [bouwbedrijf] (productie 29 bij akte na tweede tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerde] )?

Vraag 5

Onder verwijzing naar de gedachtewisseling tijdens de comparitie van partijen aangaande deze vraag, waar kortheidshalve naar wordt verwezen zal het hof de vraag niet opnemen.

Het hof heeft reeds bij hem bindende eindbeslissing in overweging 10.13.2 van het tussenarrest van 3 juni 2014 geoordeeld dat algehele vervanging de enige herstelmogelijkheid was voor de door [appellant] geleverde wanprestatie, zodat deze vraag thans niet meer aan de orde is.

Vragen 8 en 9

5. Indien twee lagen tegels dienen te worden verwijderd, dienen deze dan laag

voor laag te verwijderd of kan dat in één keer?

6. Hoeveel is de gebruikelijke opslag in de bouw voor werkuren van onderaannemers (minimum-maximum-gemiddeld)?

Vragen 10 en 11

Namens [geïntimeerde] is aangevoerd dat in het kader van deze vragen als voldoende eindresultaat heeft te gelden de badkamer zoals deze er nu uitziet, dat wil zeggen conform de opdracht en daarbij horende 3D-tekeningen als ook aan [appellant] beschikbaar gesteld. Deze tekeningen hingen in de kamer naast de badkamer tegen de muur, aldus [geïntimeerde] .
Door [appellant] is betoogd dat het er om gaat dat conform de opdracht is gewerkt. Het huidige resultaat hoeft niet hetzelfde te zijn als van [appellant] mocht worden verwacht, aldus [appellant] .

Het hof stelt vast dat per saldo beide partijen – terecht – van oordeel zijn dat uitgangspunt bij de beantwoording van de beide vragen is dat onder ‘voldoende eindresultaat’ valt een resultaat conform de opdracht en de daarbij horende 3D-tekeningen

7. Welke van de werkzaamheden die zijn opgesomd in de verklaring van [bouwbedrijf]

(productie 29 bij akte na tweede tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerde] )

zijn niet noodzakelijk om een voldoende eindresultaat te verkrijgen?

8. Als van de werkzaamheden die zijn opgesomd in de verklaring van [bouwbedrijf]

(productie 29 bij akte na tweede tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerde] ) de

werkzaamheden die niet noodzakelijk zijn om een voldoende eindresultaat

te verkrijgen, niet zouden zijn uitgevoerd, hoeveel manuren zouden dan gebruikelijkerwijs zijn besteed aan de wel noodzakelijke werkzaamheden?

Vragen 12, 13, 14 en 15

Nu [appellant] heeft aangegeven dat deze vragen niet hoeven te worden gesteld omdat hij veronderstelt dat ook de deskundige het oordeel van [appellant] deelt dat jollyhoeken zagen hetzelfde betekent als onder verstek zagen, zal het hof deze vragen volledigheidshalve toch opnemen. Het hof kan immers niet op voorhand vaststellen wat de deskundige gaat vinden.

9. Is het juist dat jollyhoeken zagen hetzelfde is als in verstek zagen en dus

slechts het aanpassen van de zijkant van de tegels aan de hoeken van de

ruimte betreft?

10. Is het op maat maken iets anders dan jollyhoeken zagen?

11. Wordt met “op maat zagen” in de branche het maken van schuine randen (45

graden jollyhoeken) bedoeld of wordt daarmee bedoeld het wijzigen van de

lengte of breedte van tegels?

12. Hebben de woorden in de offerte “voorbereiding nissen frezen

en jollyhoeken zagen” wel of niet iets te maken met “op maat maken”?

Vraag 16

[geïntimeerde] heeft voorgesteld vraag 16 aan te scherpen, waartegen [appellant] zich niet heeft verzet. Het hof zal de vraag met aanscherping stellen, naast de daarbij horende vragen 18 en 19.

13. Is het op maat maken van de in de badkamer geplaatste (keramiek)tegels aan een snijtafel door middel van een glijder met diamant een voor dit soort tegels gebruikelijke methode in de branche en kan daarmee een voldoende eindresultaat worden behaald?

14. Hoeveel uren kost het om 26m2 aan tegels op maat te
zagenvoor deze

specifieke badkamer?

15. Hoeveel uren kost het om 26m2 aan tegels op maat te
snijdenvoor deze specifieke badkamer?

Slotvraag

Het hof acht de hierna op te nemen vraag tenslotte zinvol als slotvraag:

16. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt ?

15.9.

De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.

Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport.

15.10.

Onder verwijzing naar onderdeel 13.6 van het tussenarrest van 2 december 2014 zullen in beginsel beide partijen op de voet van artikel 195 Rv ieder de helft dragen van het nog vast te stellen voorschot ter zake de door de deskundige te begroten kosten.
Nu [appellant] op basis van een toevoeging rechtsbijstand procedeert zal echter aan hem gezien artikel 195 derde zin Rv geen voorschot worden opgelegd. [geïntimeerde] zal wel de helft van het door de deskundige begrote bedrag als voorschot worden opgelegd.

15.11.

In het dictum zullen nadere instructies worden opgenomen voor de deskundige en partijen. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht zal eerst aan [geïntimeerde] als – oorspronkelijk – eisende partij de gelegenheid worden geboden voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren middels een antwoordmemorie na deskundigenbericht.

.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

16.De uitspraak

Het hof:

16.1.

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 15.8. van dit arrest geformuleerde vragen, die hier worden herhaald:

1.a. Hoeveel uur kost het om vloeren en wanden (totaal: 26m2) van de badkamer