Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.195/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
[appellante] & Co GMBH,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Duitsland),
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. T. Kressin te Arnhem,
tegen
Helichem B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Helichem,
advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 31 juli 2013, gewezen tussen [appellante] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Helichem als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/105678/HAZA 10-958)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte van Helichem, tevens houdende verbetering van eis in het principaal appel en wijziging van eis in het incidenteel appel, met productie;
- de akte uitlating producties van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
3.1.1.
[appellante] heeft van Helichem gekocht meerdere leveringen van het product Teroclean forte, een handreinigingsgel bestemd voor garages en werkplaatsen (hierna: de zeep). Afnemer van [appellante] was [afnemer] AG & Co. KGaA (hierna: [afnemer] ).
3.1.2.
In een “Kontrakt/Rahmenauftrag” d.d. 15 juli 2008 hebben [appellante] en Helichem afspraken vastgelegd met betrekking tot de levering van 20.000 “dozen” zeep (bedoeld is hier: kunststof emmers) van 4,5 liter elk, besteld voor een bedrag van € 149.000,-- excl. BTW.
3.1.3.
Op 4 augustus 2008 is door Helichem aan [appellante] geleverd (hierna: de eerste levering) een partij zeep van 2.448 emmers voor een bedrag van € 18.237,60, welke [appellante] de volgende dag heeft doorgeleverd aan [afnemer] . [afnemer] heeft de zeep doorgeleverd aan haar klanten.
Door de klanten van [afnemer] werd geconstateerd dat de zeep schuimde en dat daardoor emmers overliepen.
Op 28 augustus 2008 heeft [appellante] Helichem geïnformeerd over voormeld probleem.
De oorzaak van het schuimen bleek een bacteriologische besmetting, welke mogelijk werd gemaakt door een onvoldoende werkzaam conserveringsmiddel.
Helichem heeft de eerste levering zeep teruggenomen en de factuur aan [appellante] op 26 september 2008 gecrediteerd.
[appellante] heeft op 28 november 2008 aan [afnemer] een “Gutschrift” gezonden ten bedrage van € 14.470,80, waarbij het volgens [appellante] gaat om door [afnemer] door die levering geleden schade. Bij brief van 1 december 2008 heeft [appellante] Helichem verzocht om vergoeding van die schade, in de vorm van afgifte van een creditnota voor dat bedrag. Helichem heeft aan dit verzoek niet voldaan.
3.1.4.
Rond 13 november 2008, respectievelijk rond 21 november 2008 zijn een tweede en derde partij van elk 2.448 emmers zeep aan [appellante] geleverd. Rond 3 december 2008 heeft een vierde levering van 2.448 emmers zeep plaatsgevonden.
Omdat volgens [appellante] deze leveringen niet aan de kwaliteitseisen voldeden aangezien de zeep een te hoge concentratie bacteriën bevatte, heeft [appellante] de daarop betrekking hebbende facturen d.d. 13 november 2008, 20 november 2008 en 4 december 2008 ten bedrage van telkens € 18.237,60 onbetaald gelaten.
3.1.5.
Partijen hebben niet bestreden de vaststelling van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat het geschil wordt beheerst door het materiële recht van het Weens Koopverdrag (hierna CISG). Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3.2.
In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie kort gezegd een bedrag van € 271.026,88 aan schadevergoeding, en een bedrag van € 714,00 per maand aan opslagkosten per maand vanaf 1 april 2011, vermeerderd met rente gevorderd. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst tussen haar en Helichem is ontbonden.
3.3.
Helichem heeft in eerste aanleg in reconventie kort gezegd een bedrag van € 54.712,80 ter zake van onbetaald gelaten facturen en daarnaast een bedrag van € 94.287,80 aan schadevergoeding, beide bedragen te vermeerderen met rente gevorderd.
3.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen -kort samengevat- dat niet althans onvoldoende onderbouwd uiteen is gezet dat [appellante] daadwerkelijk aansprakelijk is gesteld door [afnemer] , dat de onderbouwing van de door [appellante] gestelde schade onvoldoende is en dat de overeenkomsten niet zijn ontbonden of beëindigd zoals voorgeschreven door het CISG, dat de verplichting tot betaling van de koopsommen door [appellante] aan Helichem is blijven bestaan en dat Helichem ter zake van de door haar gevorderde schade niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
Op deze gronden zijn de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie van Helichem voor wat betreft het bedrag van € 54.712,80, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen en voor het overige afgewezen.
in principaal hoger beroep
3.5.
[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Voor de inhoud daarvan wordt naar de memorie van grieven verwezen.
Op grond van haar grieven vordert [appellante] , samengevat:
-vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en in reconventie;
-1. in conventie:
a. ten aanzien van de schadevergoeding met betrekking tot de levering van de eerste partij
zeep, Helichem te veroordelen tot betaling van schade van primair € 14.470,88,
subsidiair nader op te maken schade;
b. ten aanzien van de ontbinding te verklaren voor recht dat de raamovereenkomst en de
overeenkomsten ter zake de vier leveringen primair met wederzijds goedvinden zijn
beëindigd, subsidiair dat die overeenkomsten zijn ontbonden en meer subsidiair die
overeenkomsten te ontbinden;
c. ten aanzien van de schadevergoedingsvordering met betrekking tot de tweede tot en
met de vierde partij zeep, Helichem te veroordelen tot betaling van schade van primair
€ 256.556,- vermeerderd met rente, subsidiair tot € 256.556 of een in goede justitie te
bepalen bedrag onder de voorwaarde dat Helichem alleen gehouden is tot betaling van
schade, voor zover deze schadevordering aan [appellante] is toegewezen en [appellante] aantoont
dat ze de betreffende schade daadwerkelijk aan [afnemer] heeft vergoed en meer
subsidiair tot nader op te maken schadevergoeding;
-2. in reconventie: de vorderingen van Helichem af te wijzen.
3.6.
Helichem heeft voormelde grieven en vorderingen bestreden. De verweren van Helichem zullen bij de beoordeling van de grieven worden besproken.
3.7.
De vordering van [appellante] in hoger beroep houdt een wijziging in ten opzichte van haar eis in eerste aanleg. Helichem heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzing. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
in incidenteel hoger beroep
3.8.
Helichem heeft in hoger beroep twee grieven opgeworpen. Voor de inhoud daarvan wordt naar de memorie van antwoord tevens houdende memorie van eis in het incidenteel appel verwezen.
Op grond van haar grieven en na wijziging eis vordert Helichem, samengevat:
vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vordering tot schadevergoeding is afgewezen, primair betaling van € 35.870,27 schadevergoeding, vermeerderd met rente, subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat.
3.9.
[appellante] heeft voormelde grieven en vorderingen bestreden. De verweren van [appellante] zullen bij de beoordeling van de grieven worden besproken.
in het principaal hoger beroep
Eerste levering.
3.10.
De grieven 1 tot en met 4 zullen gezamenlijk worden besproken. Zij hebben namelijk alle betrekking op de eerste levering van de zeep Teroclean Forte door Helichem aan [appellante] begin augustus 2008 en zij zijn gericht tegen overweging 4.2.3. van het bestreden vonnis.
Tussen partijen staat vast dat deze levering van Helichem aan [appellante] gebrekkig was als gevolg van een probleem met het conserveringsmiddel in de zeep. Hierdoor begon de zeep te schuimen.
3.11.
Helichem voert in haar memorie van antwoord aan dat uit artikel 38 CISG Pro volgt dat [appellante] als koper de zeep binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn had moeten keuren, dat [appellante] deze levering niet (afdoende) heeft gecontroleerd en dat zij daarom Helichem niet aansprakelijk kan houden voor voormelde tekortkoming. Voormeld verweer heeft Helichem ook al in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en bij pleidooi gevoerd.
3.12.1.
Als niet betwist staat vast dat deze levering van de zeep op 4 augustus 2008 door Helichem aan [appellante] vergezeld ging van twee monsters, dat [appellante] de aan haar geleverde zeep direct, dat wil zeggen de dag na ontvangst aan [afnemer] heeft doorgeleverd en dat [appellante] de geleverde zeep niet op mogelijke besmetting met bacteriën hebben gekeurd.
3.12.2.
[appellante] stelt nog dat tussen partijen was afgesproken dat [afnemer] zou keuren. Veronderstellenderwijs aannemende dat dit juist is (Helichem heeft voormelde afspraak betwist), stelt het hof vast dat ook [afnemer] deze levering en de monsters niet heeft onderzocht op mogelijke besmetting met bacteriën.
3.12.3.
[appellante] voert verder aan dat een microbiologisch onderzoek bij zeep niet tot de keuringsplicht van een koper behoort, althans niet wanneer daar geen enkele aanleiding toe is.
Echter juist omdat eventuele besmetting met bacteriën niet meteen zichtbaar is indien de gevolgen daarvan, in dit geval het schuimen van de zeep als gevolg van gisting, nog niet zichtbaar zijn ingetreden, kon [appellante] niet met de door haar gestelde visuele controle volstaan en diende [appellante] , althans [afnemer] namens haar, ook te controleren op mogelijke besmetting met bacteriën. Voor zo’n keuring waren door Helichem ook monsters bijgeleverd.
Uit de verklaring van Bioconsult blijkt dat het standaardprocedure is om zeep te testen op sporenvormende micro-organismen en dat de kosten van een test € 12,50 exclusief BTW bedragen.
Overigens heeft [appellante] ook zelf gesteld dat eventuele monsters door [afnemer] zouden worden gecontroleerd. Die stelling laat zich zonder nadere uitleg, welke ontbreekt, niet rijmen met de stelling van [appellante] , dat microbiologisch onderzoek niet tot haar keuringsplicht (of die van [afnemer] ) behoort.
Voormelde stelling van [appellante] , dat zij en [afnemer] niet hoefden te keuren op mogelijk bacteriologische besmetting, wordt op voormelde gronden verworpen.
3.12.4.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat door [appellante] (of door [afnemer] namens haar) niet is voldaan aan het vereiste in artikel 38 lid 1 CISG Pro, dat op een gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn na de eerste levering die levering werd gekeurd. Voor de bepaling van de keuringstermijn is van belang dat de geleverde zeep direct werd doorverkocht aan [afnemer] die deze op haar beurt weer direct doorverkocht aan haar afnemers. Ter voorkoming van schade, had [appellante] (of [afnemer] namens haar) de levering direct bij ontvangst moeten keuren op bacteriologische besmetting.
Gegeven het voorgaande en gezien artikel 39 CISG Pro heeft [appellante] , door niet tijdig te keuren en derhalve niet binnen een redelijke termijn nadat zij had behoren te ontdekken dat de zeep niet aan de overeenkomst beantwoordde Helichem van de gebreken in kennis te stellen, haar recht om zich erop te beroepen dat de zeep niet aan de overeenkomst beantwoordde verloren.
De primaire en subsidiaire vordering onder 1. in conventie: sub a. dienen op grond van het voorgaande te worden afgewezen. De grieven falen dus.
Tweede tot en met vierde levering.
3.13.1.
De overige grieven worden hieronder gezamenlijk besproken. Zij hebben alle betrekking op de tweede tot en met de vierde levering van Teroclean Forte door Helichem aan [appellante] en op de vorderingen van [appellante] in conventie onder 1. sub b. en c., te weten ontbinding en schadevergoeding. In haar grief 8 stelt [appellante] , gelet op het bepaalde in artikel 45 lid 1 aanhef Pro en sub a. CISG, terecht dat aan de verplichting schade te vergoeden vooraf gaat het oordeel over de gestelde tekortkoming. Ook voor de ontbinding is dit van belang. Daarom zal hierna eerst het oordeel over de tekortkoming gegeven worden.
3.13.2.
Helichem betwist op de hierna te bespreken gronden de vorderingen van [appellante] .
3.14.
Rond 13 en 21 november en 3 december 2008 heeft Helichem respectievelijk de tweede, derde en vierde partij zeep aan [appellante] geleverd. De facturen van elk € 18.237,60 exclusief BTW zijn onbetaald gebleven. Op 11 december 2008 heeft [afnemer] geconstateerd dat de tweede en derde levering zeep een te hoge concentratie kiemen van Bacillus Cereus bevatte. Het hof beschouwt dit als een tekortkoming ter zake van de tweede en derde levering.
3.15.
Voorafgaand aan voormelde leveringen, namelijk in oktober 2008, zijn monsters aan [appellante] gestuurd. Reden hiervoor was de naar aanleiding van de eerste levering gewijzigde samenstelling van de zeep wat betreft het gebruikte conserveringsmiddel. Bij mail van 28 oktober 2008, dus voorafgaande aan de levering van 13 november 2008, heeft [appellante] aan Helichem bericht dat de monsters door [afnemer] zijn vrijgegeven.
3.16.
Zoals reeds bij de bespreking van de eerste levering is overwogen, moet de koper ingevolge artikel 38 lid 1 CISG Pro de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn keuren of doen keuren.
Behalve voorafgaand aan de leveringen zijn ook bij voornoemde leveringen zelf door Helichem monsters ter keuring aangeleverd aan [appellante] . [appellante] heeft met deze monsters geen enkele levering gekeurd. [appellante] heeft gesteld dat zij met Helichem en [afnemer] heeft afgesproken dat [afnemer] zou keuren. Hiervan veronderstellenderwijs uitgaande merkt het hof op dat [afnemer] pas op 4 december 2008 opdracht heeft gegeven tot onderzoek van
Chg. D584590714. Dit blijkt uit het daarvan opgemaakte rapport van [afnemer] van 11 december 2008. Voormelde charge betrof de levering van 13 november 2008.
Uit de rapporten van 16 en 18 december 2008 van [afnemer] blijkt dat onder meer Chg. 0 (lees: D)584590715 is onderzocht. Deze charge betrof de levering van 21 november 2008. Uit voormelde rapporten blijkt dat op 11 december 2008 een monster van deze charge is nageleverd aan de onderzoeker.
De levering van 3 december 2008 is niet door [afnemer] gekeurd.
Zoals reeds is opgemerkt, blijkt uit de verklaring van Bioconsult dat het standaardprocedure is om zeep te testen op Bacillus Cereus en dat de kosten van een test € 12,50 exclusief BTW bedragen. Dit brengt mee dat van [appellante] of van [afnemer] namens [appellante] mocht worden gevergd dat zij deze test direct na levering had laten uitvoeren.
Gelet op het voorgaande is niet voldaan aan het vereiste in artikel 38 lid 1 CISG Pro, dat op een zo kort mogelijke termijn na de levering van 13 november 2008 die levering werd gekeurd. Voor de bepaling van de keurtermijn is van belang dat Helichem reeds op 28 oktober 2008, voorafgaand aan de leveringen monsters aan [appellante] heeft toegestuurd, dat de geleverde zeep direct werd doorverkocht aan [afnemer] , die deze op haar beurt weer direct doorverkocht aan haar afnemers en dat vervolgleveringen door Helichem aan [appellante] op 21 november en 3 december 2008 zouden plaatsvinden. Ter voorkoming van schade, had [appellante] (of [afnemer] namens haar) de levering van 13 november 2008 direct bij ontvangst moeten keuren. Dat geldt ook voor de levering van 21 november 2008, welke pas op 11 december 2008 werd onderzocht. De levering van 3 december 2008 is in het geheel niet gekeurd.
Gegeven het voorgaande en gezien artikel 39 CISG Pro heeft [appellante] , door niet tijdig te keuren en derhalve niet binnen een redelijke termijn nadat zij had behoren te ontdekken dat de zeep niet aan de overeenkomst beantwoordde Helichem van de gebreken in kennis te stellen, haar recht om zich erop te beroepen dat de zeep niet aan de overeenkomst beantwoordde verloren. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering onder 1. in conventie: sub c. moeten dus worden afgewezen. De grieven die op het voorgaande zien worden verworpen.
3.17.1.
[appellante] heeft voorts gevorderd om voor recht te verklaren dat de raamovereenkomst en de overeenkomsten tot levering van de vier hierboven besproken leveringen met wederzijds goedvinden als bedoeld in artikel 29 CISG Pro zijn beëindigd. In artikel 29 lid 1 CISG Pro is bepaald dat een overeenkomst kan worden beëindigd door enkele wilsovereenstemming tussen partijen. [appellante] voert hiertoe aan dat zij ervan uit mocht gaan dat Helichem het ermee eens was dat de overeenkomsten waren beëindigd. Helichem heeft namelijk niet de oorzaken van de gebrekkige leveringen opgespoord, het probleem niet opgelost, geen vervangende deugdelijke leveringen aangeboden, geen nieuwe leveringen meer aangeboden en de einddatum van 30 juni 2009 ongebruikt laten verstrijken, aldus [appellante] .
3.17.2.
Helichem heeft het voorgaande bestreden op de hierna te bespreken grond.
3.18.
Helichem heeft aangevoerd dat zij concrete oplossingen heeft aangedragen en dat zij [appellante] na de vierde levering verzocht heeft de productie en levering weer te mogen hervatten. Het hof constateert dat in een telefaxbericht van [appellante] aan Helichem van 15 december 2008 [appellante] onder meer laat weten dat de verdere procedure met betrekking tot verder benodigde leveringen in januari besproken moet worden. In de mail van Helichem van 2 februari 2009 aan de directeur van [appellante] laat Helichem weten dat ze de laatste noodzakelijke laboratoriumuitslagen heeft gekregen, dat ze nu met zekerheid kan zeggen dat de besmetting met Bacillus Cereus door een verdikkingsmiddel is veroorzaakt, dat het verdikkingsmiddel vervangen zal worden door een ander middel met een zuiverheidscertificaat, dat ze voortaan alle grondstoffen en het gereed product met behulp van een extern laboratorium laat testen, dat ze hiermee 100% kwaliteit kan garanderen en dat ze wil horen wanneer ze weer de productie op zich kan nemen. Op grond hiervan kon [appellante] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Helichem met beëindiging van de overeenkomsten heeft ingestemd.
De op het voorgaande betrekking hebbende grief 6 faalt en de primaire vordering onder 1. in conventie sub b. zal worden afgewezen.
3.19.1.
[appellante] heeft voorts gevorderd om te verklaren voor recht dat de overeenkomsten zijn ontbonden, althans de overeenkomsten bij arrest te ontbinden.
3.19.2.
Helichem heeft deze vordering bestreden op de grond zoals hierna te bespreken.
3.20.
Op grond van artikel 49 lid 1 aanhef Pro en sub a CISG kan de koper een overeenkomst ontbonden verklaren indien er sprake is van een wezenlijke tekortkoming. Volgens artikel 25 CISG Pro is er sprake van een wezenlijke tekortkoming indien zij leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten. Echter de levering van een gebrekkige zaak leidt niet tot een wezenlijke tekortkoming, indien herstel of vervanging binnen redelijke termijn mogelijk is. Door [appellante] is niet gesteld dat het niet mogelijk zou zijn geweest dat Helichem het geleverde binnen redelijke termijn zou hebben kunnen vervangen in het geval dat [appellante] (of [afnemer] namens haar) zo kort mogelijk na toezending van de monsters, danwel zo kort mogelijk na de levering op 13 november 2008 de zeep had gekeurd en [appellante] direct daarna Helichem om vervanging had gevraagd. [appellante] heeft dus onvoldoende gesteld om een wezenlijke tekortkoming aan te kunnen nemen.
3.21.
Grief 7, welke op het voorgaande ziet, wordt op grond van het voorgaande verworpen en de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering onder 1. in conventie sub b. zullen worden afgewezen.
3.22.
De grieven 8 tot en met 11 behoeven geen bespreking omdat zij, indien al juist, gezien voormelde oordelen over de grieven met betrekking tot de tweede, derde en vierde levering niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
3.23.
Grief 12, welke gericht is tegen de toewijzing van de vordering in reconventie ter zake de betaling van de facturen betreffende de tweede, derde en vierde levering, slaagt niet. Deze grief gaat er namelijk van uit dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden. Zoals hiervoor is overwogen, is dat echter niet het geval.
3.24.1.
In grief 13 voert [appellante] aan dat zij geen verplichting had 20.000 emmers zeep af te nemen en dat de raamopdracht slechts behelsde de condities voor de leveringen vast te leggen die in die periode voor partijen zouden gelden. In haar reactie op de incidentele grief I van Helichem heeft [appellante] nog aangevoerd dat de raamovereenkomst pas tot bestelling en levering zou leiden voor zover [afnemer] bestellingen bij [appellante] zou plaatsen.
3.24.2.
Helichem betwist het voorgaande.
3.25.
Uit het kennelijk door [appellante] opgemaakte en zo door haar genoemde “Kontrakt/Rahmenauftrag” van 15 juli 2008 blijkt dat door [appellante] bij Helichem 20.000 dozen (emmers) Teroclean Forte zijn besteld van 4,5 kilo elk en tegen een prijs van € 745,- per 100 dozen en daarmee voor een totaalprijs van € 149.000,- met als levertermijn 30 juni 2009.
De stelling van [appellante] dat dit contract onder de voorwaarde is aangegaan dat [afnemer] bij haar, [appellante] , tot dat bedrag en die hoeveelheid zou bestellen en dat [appellante] niet verplicht was 20.000 emmers af te nemen, vindt geen steun in de tekst van voormeld contract. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellante] er op grond van verklaringen of gedragingen van partijen er – in weerwil van de tekst van het contract – van uit mocht gaan dat zij niet gehouden was uiterlijk op 30 juni 2009 20.000 dozen zeep af te nemen. Voorts heeft [appellante] niet gesteld dat Helichem er mee zou hebben ingestemd dat, indien [appellante] uiterlijk op 30 juni 2009 niet 20.000 emmers zou hebben afgenomen, Helichem zou afzien van verdere verkoop en levering. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellante] niet de verplichting had 20.000 emmers Teroclean Forte van Helichem af te nemen uiterlijk op 30 juni 2009.
Deze grief wordt dus verworpen.
3.26.
Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Er zijn immers geen feiten aan voormelde oordelen van het hof ten grondslag gelegd welke tussen partijen niet vaststaan en er zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij na bewijs zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden.
in het incidenteel hoger beroep
3.27.1
In grief I geeft Helichem een onderbouwing van haar winstderving als gevolg van niet nakoming door [appellante] van de raamovereenkomst.
3.27.2.
[appellante] heeft dit op hierna te bespreken grond betwist.
3.28.
Het verweer van [appellante] dat zij geen afnameverplichting had, wordt verworpen op grond van hetgeen ter zake van grief 13 in het principale appel is overwogen.
3.29.
Ter zake van de door Helichem gestelde schade heeft zij bij akte in hoger beroep voldoende feitelijk de door haar gevorderde vergoeding van winstderving onderbouwd door te verwijzen naar een brief van 20 juni 2014 van de door haar ingeschakelde registeraccountant.
Helichem heeft echter geen verklaring gegeven voor de wijziging van het brutowinstpercentage. Aanvankelijk stelde zij dat op 42,95 %. Uit de opstelling bij akte blijkt echter een bruto winstpercentage van 38,04%. Evenmin wordt door Helichem inzicht gegeven in de kostprijscalculatie. Het voorgaande brengt mee dat de door Helichem geleden schade thans niet begroot kan worden aan de hand van de door Helichem verstrekte gegevens. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
Wel is de mogelijkheid van schade als gevolg van winstderving aannemelijk, nu [appellante] niet aan haar afnameverplichting heeft voldaan. De subsidiaire vordering van Helichem, om [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de schade, bij staat op te maken, zal derhalve worden toegewezen.
in het principale en incidentele hoger beroep
3.30.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de afwijzing van de door Helichem in reconventie gevorderde schadevergoeding. In zoverre zal het vonnis in reconventie worden vernietigd en zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen.
3.31.
[appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep de proceskosten van Helichem moeten voldoen. Die kosten worden begroot op salaris advocaat ten bedrage van € 6.235,50 (principaal appel: tarief VI: € 3.263,- x 1,5 punten; incidenteel appel: tarief II: € 894,- x 1,5 punten) en € 4.961,- griffierecht, derhalve € 11.196,50 in totaal. Tevens zullen de gevorderde rente en nakosten worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie de vordering van Helichem tot vergoeding van schade wegens het door [appellante] niet voldoen aan de afnameverplichting is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot schadevergoeding op te maken bij staat;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan Helichem van € 11.196,50 aan proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot betaling van nakosten van € 131 zonder betekening en € 199,- na betekening van dit arrest;
verklaart het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.F.M. Pols en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier rolraadsheer