Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.158.757/01
arrest van 15 september 2015
in de zaak van
[Accountants] Accountants B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: [Accountants] ,
advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam,
tegen
Mr. [geïntimeerde] B.V.,
ook handelende onder de naam [geïntimeerde] Advocaten,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] BV,
advocaat: mr. A.H. Beekhuizen,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 20 oktober 2014, gewezen tussen [Accountants] als eiseres en [geïntimeerde] BV als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/280743 / KG ZA 14-414)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep houdende grieven, wijziging van eis en een productie;
- de weigering van de rolraadsheer de zaak te behandelen als een spoedappel in de zin van hoofdstuk 9 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch;
- het tegen [geïntimeerde] BV verleende verstek;
- de zuivering van dat verstek;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi, waarbij [Accountants] pleitnotities heeft overgelegd;
- de voorafgaand aan het pleidooi bij brief van 15 mei 2015 door [Accountants] toegezonden producties 19 tot en met 23, die ter zitting in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.1.
Van februari 2007 tot medio 2010 heeft [Accountants] in opdracht en voor rekening van P&H Holding BV (hierna: P&H) en dochtermaatschappijen van die vennootschap diverse accountantswerkzaamheden verricht. P&H is enig aandeelhouder van Previa Onderhoud BV (hierna: Previa). Omdat aan de zijde van P&H liquiditeitsproblemen ontstonden waardoor zij facturen van [Accountants] onbetaald liet, is op 17 november 2009 overeengekomen dat Previa onderhoudswerkzaamheden aan het pand van [Accountants] zou verrichten waarvan de kosten zouden worden verrekend met de facturen van [Accountants] aan P&H.
3.1.2.
Tussen P&H en [Accountants] is een geschil ontstaan over de wederzijdse uitgevoerde en uit te voeren werkzaamheden, over de vraag of de wederzijdse werkzaamheden al dan niet gebrekkig waren en over de vraag of er daadwerkelijk een overeenkomst tot verrekening tot stand is gekomen. Previa en P&H hebben zich in dat geschil laten bijstaan door mr. [geïntimeerde] (hierna: mr. [geïntimeerde] ), advocaat bij [geïntimeerde] BV.
Tussen Previa en [geïntimeerde] BV is op 30 januari 2012 een overeenkomst tot stand gekomen (productie 8 inleidende dagvaarding) strekkende tot stille overdracht (cessie) van de vordering van Previa op [Accountants] voor een bedrag van € 82.013,93, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten, aan [geïntimeerde] BV. De cessieovereenkomst is op 31 januari 2012 geregistreerd bij de Belastingdienst [vestigingsplaats 2] .
3.1.3.
Bij dagvaarding van 26 maart 2012 heeft Previa met bijstand van mr. [geïntimeerde] bij de rechtbank [vestigingsplaats 2] vorderingen ingesteld tegen (onder anderen) [Accountants] , strekkende tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 17 november 2009 is ontbonden en tot betaling van € 88.274,51. Bij vonnis in het incident van 22 augustus 2012 (zaaknr. 517258/HA ZA 12-607) heeft de rechtbank [vestigingsplaats 2] het standpunt van [Accountants] dat een arbitragebeding toepasselijk is, gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard van het geschil tussen Previa en [Accountants] kennis te nemen. Bij arrest van 18 februari 2014 (zaaknr. 200.117.383/01) heeft het gerechtshof [vestigingsplaats 2] dit oordeel bekrachtigd.
3.1.4.
Bij arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche van 28 maart 2014 (productie 7 inleidende dagvaarding) is geoordeeld dat de overeenkomst van 17 november 2009 is ontbonden wegens een aan [Accountants] toe te rekenen tekortkoming en dat tussen de partijen geen verrekening van schulden heeft plaatsgevonden. [Accountants] is veroordeeld tot betaling aan Previa van € 88.274,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 oktober 2011 tot de dag van voldoening. Tegen het arbitrale vonnis staat geen hoger beroep open.
Op 14 mei 2014 is het arbitrale vonnis met exequatur door Previa aan [Accountants] betekend.
Bij brief van die datum is door mr. A.H. Beekhuizen als advocaat van [geïntimeerde] BV aan [Accountants] mededeling gedaan van de cessie van de vordering van Previa op [Accountants] aan [geïntimeerde] BV en is medegedeeld dat niet meer bevrijdend aan Previa kan worden betaald. Bij exploot van 20 mei 2014 (productie 9 inleidende dagvaarding) is het arbitrale vonnis opnieuw aan [Accountants] betekend, maar nu namens [geïntimeerde] BV en met inbegrip van de overeenkomst van cessie van 30 januari 2012.
3.1.5.
Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 mei 2014 is P&H in staat van faillissement verklaard.
3.1.6.
Bij dagvaarding van 14 augustus 2014 (productie 6 inleidende dagvaarding), aangebracht ter zitting van dit hof van 4 november 2014, heeft [Accountants] op de voet van 1068 Rv herroeping van het arbitrale vonnis gevorderd (zaaknr. HD 200.158.589/01). [Accountants] heeft ter onderbouwing van die vordering aangevoerd, kort weergegeven, dat Previa en mr. [geïntimeerde] bedrog hebben gepleegd door in de arbitrageprocedure geen melding te maken van de cessie en de arbiter aldus onjuist te informeren. Voorts heeft [Accountants] in die procedure aangevoerd dat zij na de arbitrale uitspraak stukken in handen heeft gekregen die van invloed zouden zijn geweest op de uitkomst van de arbitrage en die door haar wederpartij in die procedure zijn achtergehouden. In de herroepingsprocedure is pleidooi bepaald op 14 september 2015.
Voorts hebben [Accountants] en twee van haar indirect bestuurders bij dagvaarding van 4 december 2014 (productie 19 van [Accountants] ) een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank [vestigingsplaats 2] tegen [geïntimeerde] BV, Previa en de faillissementscurator van P&H, mr. P. Ingwersen (zaaknummer C/13/578003, rolnummer 14/1206). [Accountants] en genoemde indirect bestuurders vorderen in die procedure voor recht te verklaren dat de overeenkomst van cessie van 30 januari 2012 nietig is, veroordeling tot vergoeding van de als gevolg van de nietige cessie geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en voor recht te verklaren dat de vordering van Previa op [Accountants] is verrekend met de vorderingen van [Accountants] op Previa en P&H. Voor zover de procedure werd gevoerd tegen de curator van P&H is deze inmiddels doorgehaald.
3.2.1.
[Accountants] vordert (nadat zij haar vorderingen in hoger beroep enigszins heeft gewijzigd):
a. [geïntimeerde] BV te verbieden over te gaan tot executie van het arbitrale vonnis totdat bij gewijsde zal zijn beslist in de procedure tot nietigverklaring van de cessieovereenkomst bij de rechtbank [vestigingsplaats 2] (primair), althans totdat bij gewijsde zal zijn beslist op de bij dit hof aanhangige procedure tot herroeping van het arbitrale vonnis (subsidiair), althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen datum (meer subsidiair), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding en per dag dat die overtreding voortduurt;
b. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vordering onder a niet toewijsbaar is, veroordeling van [geïntimeerde] BV om aan [Accountants] de nodige stukken te verstrekken waaruit blijkt dat ten tijde van de cessie sprake was van een daadwerkelijk bestaande vordering van Previa op [Accountants] ad € 82.013,93, die rechtsgeldig kon worden overgedragen en [geïntimeerde] BV te verbieden over te gaan tot executie van het arbitrale vonnis tot het moment waarop in rechte zal zijn komen vast te staan dat daarvan sprake is geweest.
3.2.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [Accountants] aangevoerd dat [geïntimeerde] BV niet bevoegd is om tot executie van het arbitrale vonnis over te gaan. Mr. [geïntimeerde] heeft in de procedure(s) ten overstaan van de rechtbank [vestigingsplaats 2] , het gerechtshof [vestigingsplaats 2] en de arbiter verzwegen dat hij in feite als rechthebbende op de vordering optrad en voor zijn eigen belangen opkwam. Volgens [Accountants] is daarom aannemelijk dat dit hof, oordelend in de zaak met nummer HD 200.158.589/01, het arbitrale vonnis zal herroepen wegens bedrog. [Accountants] heeft voorts aangevoerd dat de cessie aan [geïntimeerde] BV niet rechtsgeldig was. De vordering van Previa op [Accountants] was door verrekening met de vordering van [Accountants] op P&H reeds tenietgegaan, zodat er op 30 januari 2012 geen vordering meer resteerde die aan [geïntimeerde] BV kon worden overgedragen. Bovendien was de cessie op grond van artikel 3:43 BW nietig, aldus [Accountants] .
3.2.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen (die in eerste aanleg dezelfde strekking hadden als in hoger beroep) afgewezen.
3.3.
[Accountants] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Daarvan hebben er twee het nummer VI; het hof zal deze grieven hierna aanduiden als grief VIa respectievelijk VIb. [Accountants] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd bij appeldagvaarding houdende grieven.
3.3.1.
[geïntimeerde] BV heeft ter pleidooizitting aangevoerd dat [Accountants] in haar pleitnota nieuwe standpunten heeft betrokken die als nieuwe grieven moeten worden aangemerkt. Het betoog van [Accountants] is in zoverre ontoelaatbaar en moet buiten beschouwing worden gelaten, aldus [geïntimeerde] BV.
Dit standpunt verwerpt het hof. Hetgeen [Accountants] in haar pleitnota heeft aangevoerd was door haar reeds eerder - in eerste aanleg of bij memorie van grieven - aangevoerd of betreft slechts een uitwerking daarvan. Met name is [Accountants] in haar pleitnota in eerste aanleg (bladzijde 10) reeds ingegaan op de gevolgen van een mogelijk faillissement van Previa voor haar mogelijkheden tot verrekening. Dat Previa per 22 mei 2014 daadwerkelijk in staat van faillissement is verklaard, naar [Accountants] tijdens de pleidooizitting heeft verklaard, maakt niet dat sprake is van een nieuwe grief.
3.4.1.
Met grief I betoogt [Accountants] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 3:43 lid 1 sub a BW in het onderhavige geval toepassing mist omdat, aldus de voorzieningenrechter, de cessie heeft plaatsgevonden reeds voordat over de vordering van Previa een procedure aanhangig was. Grief II stelt dat onjuist is het oordeel van de voorzieningenrechter (rechtsoverweging 4.8, slot) dat de omstandigheid dat de in art. 3:94 lid 3 BW bedoelde mededeling van cessie pas is gedaan na het uitspreken van het arbitrale vonnis er niet toe leidt dat de executie van het vonnis door [geïntimeerde] onrechtmatig moet worden geacht. Met grief III klaagt [Accountants] erover dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis ten onrechte overweegt dat vooralsnog als uitgangspunt dient te gelden dat de overeenkomst van cessie rechtsgeldig is geweest en dat de vordering tot het opleggen van een executieverbod moet worden afgewezen. De grieven I, II en III lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
3.4.2.
Op grond van artikel 3:43 lid 1 sub a BW zijn die rechtshandelingen nietig die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door de in het artikel genoemde personen, waaronder advocaten, van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen.
Het hof begrijpt de stellingen van [Accountants] aldus dat de door haar in de onderhavige zaak op grond van artikel 3:43 lid 1 sub a BW aangevochten rechtshandelingen de overeenkomst van cessie tussen Previa en [geïntimeerde] BV van 30 januari 2012 en de daarop volgende overdracht door middel van de registratie op 31 januari 2012 van de akte van cessie bij de Belastingdienst betreffen. Bepalend voor de nietigheid van deze rechtshandelingen op grond van artikel 3:43 lid 1 sub a BW is naar het oordeel van het hof het moment waarop zij plaatsvinden. In dit geding staat vast dat zowel de totstandkoming van de overeenkomst van cessie als de daaropvolgende overdracht hebben plaatsgevonden voordat de procedure over de aldus overgedragen vorderingen bij de rechtbank [vestigingsplaats 2] - op 26 maart 2012 - aanhangig werd gemaakt. Die totstandkoming en de overdracht hebben immers plaatsgevonden op respectievelijk 30 januari 2012 en 31 januari 2012. Voor een verdergaande strekking van dit artikel, in die zin dat ook nietig zou moeten worden geacht een tot verkrijging strekkende rechtshandeling van een advocaat die tot stand is gekomen reeds voordat een geding over het desbetreffende goed aanhangig wordt gemaakt, ziet het hof - mede gelet op de bewoordingen waarin artikel 3:43 lid 1 sub a BW is gesteld - geen grond. Artikel 3:43 lid 1 sub a BW kan dan ook niet tot nietigheid van de aangevochten rechtshandelingen leiden.
3.4.3.
Het beroep van [Accountants] op artikel 3:94 lid 3 BW kan aan het voorgaande niet afdoen. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.4.2 is overwogen, is immers bepalend voor de nietigheid van een aangevochten rechtshandeling die strekt tot verkrijging van een goed door de in artikel 3:43 lid 1 sub a BW genoemde categorieën van personen, of zij tot stand komt voorafgaand aan het geding dan wel tijdens zo'n geding. Artikel 3:94 lid 3 BW regelt nu juist de voorwaarden waaronder een vordering kan worden overgedragen door middel van een stille cessie. De voor een geldige overdracht vereiste levering is op grond van het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW in het geval van een onderhandse akte – waarvan in de onderhavige zaak sprake is – voltooid door de registratie van de onderhandse akte bij de Belastingdienst; in de onderhavige zaak was dat dus op 31 januari 2012, en dus ruim voordat de hiervoor genoemde procedure bij de rechtbank [vestigingsplaats 2] aanhangig werd gemaakt. De (latere) mededeling (door de cedent of door de cessionaris) is niet constitutief voor de levering, maar is (slechts) van belang voor de vraag aan wie de debiteur van de overgedragen vordering bevrijdend kan betalen.
3.4.4.
Ten overvloede wijst het hof in dit verband nog op de ratio van artikel 3:43 BW. Die is niet het bieden van bescherming aan de partij wiens goed wordt verkregen, maar het dienen van het algemeen belang, gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord. Deze ratio brengt met zich mee dat de sanctie op overtreding van artikel 3:43 BW absolute nietigheid is en geen vernietigbaarheid.
Het standpunt van [Accountants] houdt in feite in dat geen sprake zou zijn van nietigheid, maar van vernietigbaarheid, door [Accountants] in te roepen nadat haar van de cessie mededeling is gedaan. Nu evenwel de cessie, gelet op het hiervoor overwogene, niet op grond van artikel 3:43 BW nietig was, kan [Accountants] ook om deze reden na de mededeling van de cessie worden tegengeworpen dat de vordering op 30/31 januari 2012 aan [geïntimeerde] BV was gecedeerd.
3.4.5.
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I, II en III falen. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat dat de overeenkomst van cessie rechtsgeldig is geweest.
3.5.1.
Met grief IV betoogt [Accountants] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft afgewezen de (subsidiaire) vordering van [Accountants] strekkende tot het verstrekken van stukken waaruit blijkt dat ten tijde van de cessie van de vordering aan [geïntimeerde] BV sprake was van een daadwerkelijk bestaande, niet met de vordering van [Accountants] op P&H verrekende, vordering van Previa.
3.5.2.
In een executiegeschil met betrekking tot een voor tenuitvoerlegging vatbaar arbitraal vonnis als het onderhavige kan de rechter slechts staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van een herroepingsprocedure tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3.5.3.
Uit de zojuist weergegeven maatstaf volgt dat in beginsel, tenzij sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag, moet worden uitgegaan van het arbitrale vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. In dat vonnis is overwogen en beslist dat Previa een vordering op [Accountants] heeft en dat die vordering niet door verrekening teniet is gegaan. Dat ten aanzien van dit oordeel sprake is geweest van een kennelijke fout is op zichzelf niet gesteld en is het hof ook niet anderszins gebleken. Gelet daarop moet thans van het oordeel van de arbiter worden uitgegaan en heeft [Accountants] er geen belang bij [geïntimeerde] BV stukken te laten overleggen die dat oordeel zouden moeten onderstrepen. Productie 14 van [Accountants] in eerste aanleg (de verklaring van de controller van Previa en P&H dat in de jaarstukken en administratie per 30 november 2011 en per 30 januari 2012 geen vordering van Previa op [Accountants] voorkomt) kan aan die conclusie niet afdoen, mede gezien de omstandigheid dat een kort geding zich niet leent voor een uitgebreid feitenonderzoek. Grief IV faalt.
3.6.1.
Met grief V betoogt [Accountants] dat een - de arbiter niet te verwijten - kennelijke feitelijke dan wel juridische misslag het gevolg is geweest van de omstandigheid dat mr. [geïntimeerde] voor de arbiter heeft verzwegen dat [geïntimeerde] BV de feitelijke procespartij (in plaats van Previa) was. Indien mr. [geïntimeerde] dat wel aan de arbiter had medegedeeld, zou de arbiter tot het oordeel niet-ontvankelijkheid zijn gekomen, aldus [Accountants] .
3.6.2.
Wat er ook zij van de omstandigheid dat eerst na de uitspraak van het arbitrale vonnis mededeling van de cessie is gedaan - zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen zal dit in de door [Accountants] ingestelde herroepings- en/of nietigverklaringsprocedure aan de orde kunnen komen - naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat het arbitrale vonnis berust op een kennelijke fout als gevolg van de omstandigheid dat de cessie in de arbitrale procedure niet ter sprake is gebracht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vraag of al dan niet een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden als zodanig niet kan afdoen aan het oordeel van de arbiter over hetgeen tussen Previa en [Accountants] als rechtens heeft te gelden, zoals aan hem was voorgelegd, en in beginsel alleen van belang is voor de vraag wie (Previa of [geïntimeerde] BV) bevoegd is om tot inning over te gaan. Het arbitrale vonnis is in dit opzicht derhalve niet kennelijk juridisch of feitelijk onjuist.
3.7.1.
Grief VIa houdt in dat de voorzieningenrechter volgens [Accountants] ten onrechte haar beroep op verrekening heeft verworpen. [Accountants] verwijst daartoe naar de door haar in eerste aanleg als productie 15 in het geding gebrachte brief van haar advocaat aan [geïntimeerde] BV, Previa en de curator van P&H van 23 september 2014, waarin melding wordt gemaakt van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2014. De advocaat van [Accountants] deelt in die brief mee dat [Accountants] ingevolge dat vonnis van Previa een bedrag van € 50.000,- aan verbeurde dwangsommen te vorderen heeft en dat de (eventuele) vordering van Previa dan wel [geïntimeerde] BV op [Accountants] daarmee wordt verrekend.
3.7.2.
Bij genoemd vonnis (ECLI:NL:RBNHO:2014:6448), waarvan het hof ambtshalve kennis heeft genomen, is Previa veroordeeld om bepaalde stukken aan [Accountants] af te geven indien Previa niet een accountantsverklaring zal hebben afgegeven als in dat vonnis omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-.
Dat er ingevolge dit vonnis daadwerkelijk door Previa dwangsommen zijn verbeurd heeft [Accountants] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Reeds hierom gaat het desbetreffende beroep op verrekening niet op.
Voor zover [Accountants] zich met deze grief opnieuw beroept op verrekening met nog aan haar verschuldigde bedragen voor verrichte accountantswerkzaamheden, geldt, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat het beroep van [Accountants] op verrekening in de arbitrale procedure reeds aan de orde is gekomen en dat dit inhoudelijke geschilpunt in dit executiegeschil niet ter discussie kan staan. Gesteld noch gebleken is immers dat op dit punt sprake is geweest van een kennelijke juridische of feitelijke misslag. De grief faalt.
3.8.1.
Met grief VIb betoogt [Accountants] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat van een succesvol beroep op opschorting op grond van artikel 6:37 BW geen sprake kan zijn.
3.8.2.
Nu reeds is overwogen dat voorshands moet worden uitgegaan van het arbitrale vonnis en van de geldigheid van de cessie, gaat het beroep op opschorting ook naar het oordeel van het hof niet op. In dit executiegeding past geen oordeel over de kans van slagen van de door [Accountants] geëntameerde procedures strekkende tot nietigverklaring van de cessieovereenkomst respectievelijk tot herroeping van het arbitrale vonnis. Er moet daarom voorshands worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de cessie. De grief faalt.
3.9.1.
Grief VII houdt in dat de voorzieningenrechter volgens [Accountants] ten onrechte heeft beslist dat er onvoldoende aanleiding bestaat te bepalen dat executie slechts kan geschieden tegen het stellen van zekerheid. [Accountants] wijst op de zeer slechte financiële positie van [geïntimeerde] BV en het aanzienlijke restitutierisico in het geval het arbitrale vonnis wordt herroepen en/of komt vast te staan dat de cessie nietig is.
3.9.2.
Het hof constateert dat geen van de (gewijzigde) vorderingen van [Accountants] , in eerste aanleg noch in hoger beroep, ertoe strekt te bepalen dat [geïntimeerde] BV zekerheid moet stellen. In zoverre is er, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, geen aanleiding dat te bepalen en kan de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Voorts wordt overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of door een executant al dan niet zekerheid moet worden gesteld (als voorwaarde om het vonnis ten uitvoer te mogen leggen) aankomt op een afweging van de wederzijdse belangen. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende om te kunnen bepalen dat zekerheid moet worden gesteld. Hetzelfde geldt voor de stelling dat er sprake is van een restitutierisico.
Gezien deze maatstaf acht het hof hetgeen [Accountants] in dit verband naar voren heeft gebracht onvoldoende tegenover het belang van [geïntimeerde] BV om het arbitrale vonnis zonder zekerheidsstelling ten uitvoer te kunnen leggen. Ook grief VII faalt.
3.10.
De omstandigheid dat Previa inmiddels in staat van faillissement is verklaard doet niet af aan het voorgaande. In dit kort geding moet er, zoals overwogen, voorshands van worden uitgegaan dat sprake is van een - niet verrekende - vordering van Previa op [Accountants] en van een rechtsgeldige cessie van die vordering aan [geïntimeerde] BV. De arbiter heeft in overweging 3.12 van zijn vonnis overwogen dat niet aan de vereisten van artikel 6:127 BW voor verrekening is voldaan, onder meer omdat er sprake is van gescheiden vermogens, namelijk het vermogen van Previa en dat van P&H. Daarvan uitgaande doet zich naar het voorlopig oordeel van het hof de situatie van artikel 53 lid 1 Fw - anders dan [Accountants] in haar pleitnota heeft aangevoerd - niet voor, ook niet indien de cessie wordt weggedacht. Dat artikel bepaalt immers dat alleen de schuldenaar die tevens schuldeiser van de failliet is zijn schuld op de failliet kan verrekenen zonder mogelijkheid voor de curator om zich op artikel 6:136 BW te beroepen (artikel 53 lid 3 Fw). Niet kan worden gezegd dat executie van het arbitrale vonnis leidt tot een uitkomst die in strijd is met laatstgenoemd artikellid.
3.11.
Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [Accountants] in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Accountants] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] BV worden begroot op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015.
griffier rolraadsheer