ECLI:NL:GHSHE:2015:3585 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake terugvordering onrechtmatig verkregen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.144.081/01

arrest van 15 september 2015

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] , België,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,

tegen

1.[educatieve uitgeverij] Educatieve Uitgeverij B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] en afzonderlijk als [educatieve uitgeverij] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. R.J. Boogers te Boxtel,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 20 februari 2013 en 20 november 2013, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerden c.s.] als eisers.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/248723/HAZA 12/569)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 7 november 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 17 juni 2014 met drie producties;
de memorie van antwoord van 29 juli 2014 met zeven producties;
de akte van [appellante] van 9 september 2014;
de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[geïntimeerde 2] is eigenaar en enig aandeelhouder van de uitgeverij [educatieve uitgeverij] . [educatieve uitgeverij] heeft geen personeel in dienst, maar wel werken er een aantal freelancers. [appellante] , een voormalige leerling van [geïntimeerde 2] die vroeger docent Engels was, verrichtte vanaf mei 2010 op freelance basis gedurende drie dagen per week administratieve werkzaamheden voor [educatieve uitgeverij] . [appellante] was destijds bestuurder en mede eigenaar van de onderneming E.D.S., een detacheringsbedrijf voor de offshore. [appellante] verrichtte haar werkzaamheden voor [educatieve uitgeverij] in een kantoortje van [geïntimeerde 2] dat gelegen was aan de woning van [geïntimeerde 2] . [appellante] verrichtte onder meer door middel van telebankieren overboekingen en betalingen voor [educatieve uitgeverij] . Zij beschikte daartoe over de benodigde bankcodes van [educatieve uitgeverij] .

3.1.2.

[appellante] woonde in België samen met haar partner [partner van appellante] .

3.1.3.

Op 6 december 2010 om 16:12:14 uur is een bedrag van € 22.000 overgemaakt van een bankrekening van [educatieve uitgeverij] naar een bankrekening van [appellante] onder vermelding “zoals beloofd groetjes [roepnaam geintimeerde 2] ”.

Op 6 december om 16:15:44 is een bedrag van € 25.000 overgemaakt van een bankrekening van [educatieve uitgeverij] naar een bankrekening van [appellante] onder vermelding “lening veel succes”.

Op 6 december 2010 vanaf omstreeks 19.00 uur is [geïntimeerde 2] in zijn woning en het kantoor van [educatieve uitgeverij] door [partner van appellante] bedreigd en mishandeld.

Op 6 december 2010 tussen 19.18 en 19.22 uur is een bedrag van € 25.000 overgemaakt van een bankrekening van [educatieve uitgeverij] naar een bankrekening van E.D.S. onder vermelding van “lening”.

Alle overboekingen zijn verricht vanaf de computer in het kantoor van [educatieve uitgeverij] .

3.1.4.

Na door de rechtbank bij vonnis van 7 december 2012 te zijn vrijgesproken, is [appellante] bij arrest van de meervoudige strafkamer van dit hof van 29 januari 2014 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 42 maanden wegens afpersing door twee of meer verenigde personen en is aan haar een schadevergoedingsmaatregel opgelegd tot terugbetaling van € 25.000.

3.2.1.

[geïntimeerden c.s.] hebben [appellante] (met [partner van appellante] en E.D.S.) bij exploot van 11 juni 2012 gedagvaard en gevorderd, kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:

I veroordeling van [appellante] tot betaling van € 47.000, subsidiair € 22.000 met rente aan [educatieve uitgeverij] , op grond van onrechtmatige daad, subsidiair onverschuldigde betaling;

II veroordeling van [appellante] tot betaling van € 25.000 met rente aan [educatieve uitgeverij] op grond van onrechtmatige daad, subsidiair onverschuldigde betaling, althans de rechtshandeling tot betaling van dit bedrag te vernietigen op grond van bedreiging en [appellante] te veroordelen tot betaling van dit bedrag;

III veroordeling van [appellante] tot betaling van € 2.300 met rente aan [educatieve uitgeverij] op grond van onrechtmatige daad, subsidiair onverschuldigde betaling;

IV veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde 2] van een bedrag van € 74.827,70 ter zake schadevergoeding, met rente;

V veroordeling van [appellante] in de proceskosten waaronder betaling aan [educatieve uitgeverij] / [geïntimeerde 2] van een bedrag van € 17.125,22 wegens salaris advocaat, en € 15.827,70 aan buitengerechtelijke kosten;

VI veroordeling van [appellante] tot betaling van beslagkosten van € 533,42;

VII veroordeling van [appellante] tot betaling van de nakosten met de wettelijke rente daarover.

3.2.2.

[appellante] - en [partner van appellante] en E.D.S.- hebben verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 20 februari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet heeft weersproken dat [geïntimeerde 2] op 6 december 2010 tussen 15.30 en 17.00 uur niet in het kantoor aanwezig was en dat [appellante] daar als enige aanwezig was en over de bankcodes en het identificatiepasje beschikte. Kort na de overboeking van [educatieve uitgeverij] naar E.D.S. zijn er grote overboekingen van E.D.S. naar de rekening van [appellante] gedaan. [appellante] heeft onvoldoende weersproken dat zij de overboekingen van € 22.000 en € 25.000 heeft gedaan zonder opdracht en zonder rechtsgrond. Op grond van onrechtmatige daad is de vordering tot betaling van € 47.000 met rente toewijsbaar. Tegen [partner van appellante] en E.D.S. oordeelde de rechtbank deze vordering niet toewijsbaar.

Het staat vast dat [geïntimeerde 2] op 6 december 2010 omstreeks 19.00 uur in zijn woning door [partner van appellante] is mishandeld en dat [geïntimeerde 2] kort daarna een bedrag van € 25.000 heeft overgemaakt van de rekening van [educatieve uitgeverij] naar de rekening van E.D.S. onder vermelding “lening” zonder dat er van een lening sprake was. Het verweer van [appellante] dat zij bij de mishandeling niet aanwezig was, acht de rechtbank voorshands weerlegd door de stellingen van [geïntimeerde 2] en [partner van appellante] . De rechtbank is mitsdien uitgegaan van het vermoeden van mishandeling van [geïntimeerde 2] door [partner van appellante] en bedreiging door [appellante] en [partner van appellante] , onder invloed waarvan [geïntimeerde 2] € 25.000 heeft overgemaakt aan E.D.S. [appellante] is in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Aan [educatieve uitgeverij] werd te bewijzen opgedragen dat [appellante] een bedrag van € 2.300 zonder opdracht en zonder grondslag aan zichzelf had overgemaakt.

Wegens lichamelijk letsel achtte de rechtbank een naar billijkheid vastgestelde schadevergoeding van € 1.500 met rente tegen [partner van appellante] toewijsbaar. De vordering tot schadevergoeding ad € 72.327,70 wegens gemist inkomen achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

3.2.3.

[geïntimeerden c.s.] hebben bij akte een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd. Op 18 juni 2013 is een getuigenverhoor gehouden. [appellante] heeft daarbij [geïntimeerde 2] en zichzelf als getuigen doen horen.

In het eindvonnis van 20 november 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] niet zijn geslaagd in het bewijs zodat de vordering van € 2.300 is afgewezen. De rechtbank bleef ook bij de afwijzing van de vordering van € 72.327,70. Zij achtte [appellante] niet geslaagd in het opgedragen tegenbewijs, zodat de vordering tot betaling van € 25.000 met rente toewijsbaar was. [appellante] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schadevergoeding van

€ 1.500. De buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten zijn afgewezen.

[appellante] is mitsdien veroordeeld tot betaling van € 22.000, € 25.000 (hoofdelijk met E.D.S.), nogmaals € 25.000 (hoofdelijk met [partner van appellante] en E.D.S.) en € 1.500 (hoofdelijk met [partner van appellante] ), alles met wettelijke rente vanaf 6 december 2010, en zij is (hoofdelijk met [partner van appellante] en E.D.S.) veroordeeld in de proceskosten, berekend volgens het liquidatietarief.

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] , met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties. Daarbij verzoeken zij [appellante] te veroordelen in de volledige proceskosten ten bedrage van

€ 20.822,-- (in beide instanties).

3.5.

Nu [geïntimeerden c.s.] geen grieven hebben gericht tegen de afwijzing van hun vorderingen tot betaling van € 2.300, de vordering tot schadevergoeding (voor zover deze een bedrag van € 1.500 te boven gaat), de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten maken deze kosten geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.6.1.

De grieven 1 en 2 van [appellante] betreffen de vordering tot betaling van € 22.000 en 25.000. Grief 3 en 8 gaan over de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.500.

De grieven 4 t/m 7 hebben betrekking op het opdragen aan [appellante] van tegenbewijs en op de toewijzing van (het tweede bedrag van ) € 25.000. Grief 10 betreft de veroordeling in de proceskosten en de grieven 9 en 11 zijn in algemene zin gericht tegen het dictum van het eindvonnis.

3.6.2.

Grieven 1 en 2:

[appellante] weerspreekt weliswaar (opnieuw) dat zij de overboekingen in de middag op 6 december 2010 heeft uitgevoerd en stelt opnieuw dat [geïntimeerde 2] die middag ook op kantoor was, maar daarbij gaat zij eraan voorbij dat zij niet gemotiveerd weersproken heeft dat [geïntimeerde 2] en zij de enigen waren die per computer banktransacties ten laste van [educatieve uitgeverij] konden verrichten en dat [geïntimeerde 2] herhaaldelijk, zowel in deze procedure als bij de politie, heeft verklaard dat hij die middag niet op kantoor was en dat zijn verklaring ondersteund wordt door [getuige] , die verklaart dat [geïntimeerde 2] die middag bij hen was. De bij de betalingen vermelde opmerkingen (“zoals beloofd groetjes [roepnaam geintimeerde 2] ” en “lening veel succes”) zeggen uiteraard niets over de vraag wie de betalingen heeft verricht. [appellante] heeft ook in hoger beroep niets toegelicht, zoals omtrent de vraag waarom en waarvoor [geïntimeerde 2] deze bedragen aan E.D.S. overmaakte, wat [geïntimeerde 2] dan beloofd zou hebben, en voor welk doel een lening zou zijn verstrekt. Evenmin heeft zij toegelicht om welke reden de overgemaakte bedragen al heel snel van E.D.S. naar haar eigen rekening zijn overgemaakt. Ook in hoger beroep heeft [appellante] niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De rechtbank heeft mitsdien terecht en op juiste gronden geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft weersproken dat zij deze bedragen zonder opdracht en zonder rechtsgrond aan E.D.S. heeft overgemaakt, zodat zij op grond van onrechtmatige daad gehouden is de daaruit voor [educatieve uitgeverij] geleden schade van € 47.000 met rente te vergoeden.

De grieven 1 en 2 worden verworpen.

3.6.3.

Grieven 4 t/m 7:

Inmiddels staat op grond van het arrest in de strafzaak van 29 januari 2014 voorshands vast dat [appellante] zich op 6 december 2010 schuldig heeft gemaakt aan afpersing in vereniging van [geïntimeerde 2] , waarbij (het bedrijf van) [geïntimeerde 2] € 25.000 afhandig is gemaakt. Weliswaar is het arrest nog niet in kracht van gewijsde gegaan doordat [appellante] cassatie heeft ingesteld zodat de uitspraak vrije bewijskracht heeft, maar de uitspraak en de motivering ervan versterken het vermoeden op grond waarvan de rechtbank al voorshands heeft aangenomen dat [appellante] aanwezig was bij de mishandeling van [geïntimeerde 2] door [partner van appellante] en dat [appellante] hem bedreigd heeft, onder invloed waarvan [geïntimeerde 2] € 25.000 van de bankrekening van [educatieve uitgeverij] naar de bankrekening van E.D.S. heeft overgemaakt. Hetgeen [appellante] daartegen in de grieven 4 t/m 7 heeft aangevoerd, levert niets nieuws op ten opzichte van hetgeen zij in eerste instantie heeft gesteld. Het door de rechtbank met de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [partner van appellante] onderbouwde vermoeden leverde voldoende grond op om voorshands ervan uit te gaan dat [appellante] mede schuldig was aan de afpersing van [geïntimeerde 2] , en [appellante] tot tegenbewijs toe te laten. Daar kwam nog bij dat [appellante] geen enkele uitleg heeft gegeven, overigens ook niet in hoger beroep, voor haar onwaarschijnlijke stelling dat [geïntimeerde 2] enkele minuten na de mishandeling door [partner van appellante] uit eigen beweging een bedrag van € 25.000 aan E.D.S. zou hebben overgemaakt, terwijl zij ook niets naders heeft gesteld omtrent de “lening” waarvoor dit bedrag bedoeld zou zijn. Ten slotte weegt mee dat [appellante] haar verklaring omtrent het tijdstip dat zij de woning van [geïntimeerde 2] zou hebben verlaten, blijkens het proces-verbaal van de politie, heeft aangepast toen zij erachter kwam dat het eerder door haar genoemde tijdstip niet strookte met de gegevens over de tijdstippen waarop zij in [plaats] gepind had. Haar verklaringen kunnen daarom niet als betrouwbaar worden aangemerkt. Met de rechtbank is het hof op de door de rechtbank aangegeven gronden van oordeel dat [appellante] niet in het tegenbewijs is geslaagd.

Overigens is [appellante] , anders dan zij en [geïntimeerden c.s.] stellen, geen partijgetuige. De bewijslast van het onrechtmatig handelen (de afpersing) waarop de vordering van [geïntimeerden c.s.] is gebaseerd, rust immers op [geïntimeerden c.s.] en niet op [appellante] .

De grieven 4 t/m 7 worden verworpen.

3.6.4.

Grieven 3 en 8:

Nu [appellante] enkel ongemotiveerd betwist dat aan [geïntimeerde 2] een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding van € 1.500 wegens de mishandeling toekomt en dat zij daarvoor (mede) aansprakelijk is, volstaat het hof ermee te verwijzen naar hetgeen de rechtbank in r.o. 4.11.1 van het tussenvonnis en 2.5 van het eindvonnis heeft overwogen. Het hof sluit zich daarbij aan en verwerpt de grieven 3 en 8.

3.6.5.

Grief 10:

Nu [appellante] terecht en op juiste gronden door de rechtbank in het ongelijk is gesteld is zij ook terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief 10 faalt.

3.6.6.

Grieven 9 en 11:

Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en worden mitsdien verworpen.

3.7.1.

[geïntimeerden c.s.] vorderen dat [appellante] bij wijze van proceskostenveroordeling wordt veroordeeld in de volledige proceskosten wegens salaris advocaat die zij hebben gemaakt, welke volgens [geïntimeerden c.s.] € 20.822,-- bedragen voor de procedure in beide instanties. [geïntimeerden c.s.] stellen daartoe dat [appellante] naast haar onrechtmatig handelen waarvan in de procedure sprake is, ook alles in het werk stelt om haar schade te beperken en verhaal door [geïntimeerden c.s.] onmogelijk te maken, en dat zij door het arrest van het hof van 21 januari 2014 te verzwijgen, art. 21 Rv Pro heeft geschonden. In hoger beroep heeft [appellante] volgens [geïntimeerden c.s.] misbruik gemaakt van procesrecht. [appellante] heeft daaromtrent bij akte gesteld dat er geen enkele reden is om te komen tot een volledige proceskostenveroordeling, en dat de gestelde kosten niet (aannemelijk) zijn gemaakt.

3.7.2.

Het hof ziet geen aanleiding om met betrekking tot de kosten in eerste aanleg af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. [appellante] heeft immers het recht om zich te verweren tegen de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] .

Dat ligt naar het oordeel van het hof anders in dit hoger beroep. Om te beginnen zal [appellante] ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten, nu zij ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld. Maar verder heeft [appellante] niet alleen in hoger beroep vrijwel volledig volstaan met te verwijzen naar haar – verworpen – standpunten in eerste aanleg, maar bovendien heeft zij bij memorie van grieven van 17 juni 2014 verzwegen dat reeds op 29 januari 2014 een arrest van het hof was gewezen waarbij het vonnis van de rechtbank waarbij zij was vrijgesproken, was vernietigd en waarbij zij alsnog is veroordeeld. Bij memorie van grieven heeft zij zich door dat vonnis nogmaals over te leggen, zelfs nog op dat inmiddels vernietigde vonnis beroepen. Dat levert een schending op van art. 21 Rv Pro. Het hof ziet daarin aanleiding om [appellante] in hoger beroep, wat het salaris van de advocaat van [geïntimeerden c.s.] betreft, te veroordelen in de daadwerkelijk daarvoor door [geïntimeerden c.s.] gemaakte kosten in plaats van slechts het tarief van de geliquideerde kosten toe te passen. Uit de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde specificatie leidt het hof af dat die kosten voor het hoger beroep

€ 7.505,78 hebben bedragen. Het hof acht het bedrag van € 7.505,78 een redelijk bedrag dat in overeenstemming is met de aannemelijke verrichtingen van de advocaat van [geïntimeerden c.s.] in hoger beroep. Aan het ongemotiveerde verweer van [appellante] dat deze kosten niet zijn gemaakt noch aannemelijk gemaakt gaat het hof voorbij.Het door [geïntimeerden c.s.] meer gevorderde zal worden afgewezen.

Nu [geïntimeerden c.s.] alleen wettelijke rente over de nakosten hebben gevorderd zullen de proceskosten zonder wettelijke rente worden toegewezen.

3.8.

De vonnissen, waarvan beroep van 20 februari 2013 eb 20 november 2013, zullen worden bekrachtigd.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, onder rolnr. C/01/248723/HA ZA 12-569 tussen partijen op 20 februari 2013 en 20 november 2013 gewezen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] gevallen en begroot op € 704,-- voor verschotten en € 7.505,78 voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015.

griffier rolraadsheer