ECLI:NL:GHSHE:2015:3466

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.132.386/01

arrest van 8 september 2015

in de zaak van

1.Mosquitno B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
MRF Investments B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellante 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,

advocaat: mr. B.L.G. Moolhuijsen te Roermond,

tegen

Edco [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 5 november 2013 in het incident ex art. 223 Rv in het op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 3 juli 2013 en het daaraan vooraf gegane vonnis van 18 juli 2012, gewezen door de toenmalige rechtbank Roermond tussen appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel -Mosquitno c.s., dan wel, ieder voor zich respectievelijk Mosquitno, MRF, [appellante 3] en [appellant 4] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel –Edco- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten

5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/113925/HA ZA 12-39)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

6.Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- voornoemd arrest van 5 november 2013;

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de akte wijziging van eis in de hoofdzaak en memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;

- de antwoordakte bezwaar wijziging eis;

- de akte uitlating producties zijdens Edco;

- de akte zijdens Mosquitno c.s.

Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling in het principaal en incidenteel appel

7.1

Onder “2. Het geschil” van het vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Voor zover het hof van oordeel is dat die feiten in dit appel relevant zijn is daar niet, in elk geval niet voldoende duidelijk tegen gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof zal hierna alle vaststaande feiten weergeven.

a. Mosquitno houdt zich bezig met handelsbemiddeling in huishoudelijke gebruiksartikelen. Haar bestuurder is MRF. Bestuurder van MRF is [appellante 3] . [appellant 4] is gevolmachtigde van Mosquitno en van MRF en feitelijke leidinggevende van beide rechtspersonen.

b. Mosquitno bracht onder andere armbandjes op de markt waarin citroenolie verwerkt is. Zij noemde deze aanvankelijk Anti Mosquito Bracelets. Nadat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna NVWA) op 4 juni 2010 een monster nam van het product, volgde op 3 augustus 2010 de kennisgeving boeterapport (productie 23 bij conclusie van antwoord in reconventie). Deze kennisgeving houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Aanduiding: Mosquitno, Natuurlijke muggenverjager, ean (…)

Uit laboratoriumonderzoek is vastgesteld dat het product Citronellol en Citronellal bevat (…)

Op het product werden onder andere de volgende biocide-claims gebezigd;

Anti Mosquito Bracelet
Natuurlijke muggenverjager
(…)
Natural mosquito repellant
Actieve ingredient “Citronella Olie (0,75 gram per armband)

Het middel was niet voorzien van een van rechtswege verstrekt toelatingsnummer waardoor het beschouwd wordt als niet toegelaten.

Uit controle van de lijst van toegelaten middelen van het College voor de Toelating van Gewasbeschermingsmiddelen en Biociden blijkt dat voor het middel Mosquitno geen toelating was afgegeven.

(…)

Er werd een gewasbeschermingsmiddel of biocide op de markt gebracht, dat niet ingevolge de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden is toegelaten (…)

Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 20, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, hetgeen een economisch delict is (…).

Van deze overtreding zal een boeterapport worden opgemaakt.

(…)

Verhandeling van dit product dient onmiddellijk beëindigd te worden (…)”

c. Na een bespreking tussen [appellant 4] en een adjunct inspecteur chemische productveiligheid van het NVWA wijzigt Mosquitno de naam Anti Mosquito Bracelet in Trendy Citronella Bracelet. De andere door de NVWA geconstateerde biocide claims worden niet van de verpakking verwijderd. Mosquitno stelt dat volgens de NVWA de naamswijziging voldoende was om aan verdere strafbaarstelling te ontkomen (zie producties 23-26 conclusie na comparitie).

d. Bij e-mailbericht van 16 september 2010 bevestigt [appellant 4] aan [medewerker van de NVWA] van de NVWA dat de verpakking is aangepast van Anti Mosquito Bracelet naar Trendy Citronella Bracelet (productie 23 conclusie na comparitie).

e. Edco is een handelsonderneming die producten inkoopt ten behoeve van de detailhandel. Edco had interesse in de anti-muggenband van Mosquitno. Op 29 november 2010 stuurt Mosquitno een business case (presentatie) aan Edco waarin het doosje met daarop de tekst Anti Mosquito Bracelet een drietal keer duidelijk zichtbaar is (productie 1 bij antwoord in conventie).

f. In de business case van 15 januari 2011 (productie 1 bij antwoord in conventie) en 26 januari 2011 (productie 31 antwoord in reconventie) deelt Mosquitno duidelijk mee dat de naam van de verpakking is veranderd. Op 8 juli 2011 (producties 2a en 2b bij conclusie van antwoord in conventie) en 22 juli 2011 (productie 2c antwoord in conventie) factureert Mosquitno drie geleverde partijen Trendy Citronella Bracelets aan Edco. De facturen van in totaal € 166.064,50 zijn door Edco voldaan.

g. Op 12 juli 2011 vinden twee inspecties plaats waarvan op 26 juli 2011 kennisgevingen boeterapport aan Mosquitno worden verstrekt (productie 23 antwoord in reconventie). De overtredingen worden geconstateerd op basis van in hoofdzaak dezelfde biocide claims welke in de kennisgeving boeterapport van 3 augustus 2010 ( zie r.o. 7.1 sub b) al genoemd zijn. De kennisgevingen boeterapport van 26 juli 2011 vermelden onder meer “
Aanduiding: Mosquitno, Natuurlijke Muggenverjager, Anti Mosquitno Bracelet”. Desondanks wordt op 16 augustus 2011 opnieuw (zonder informatieverstrekking over de kennisgevingen boetebeschikking (het hof begrijpt dat hier wordt bedoelt de kennisgeving boeterapport van in elk geval 26 juli 2011) een partij Trendy Citronella Bracelets aan Edco geleverd voor een bedrag van € 147.798. Deze factuur (productie 2d antwoord in conventie) is door Edco niet voldaan.

h. Op verzoek van Mosquitno schrijft de NVWA op 17 oktober 2011 aan Mosquitno (productie 18 antwoord in conventie), voor zover relevant:

“(…)

Uit de door u op 10 oktober 2011 aangeleverde gegevens omtrent de etikettering van uw producten welke u verhandeld via uw bedrijf Mosquitno (…) kan ik u mededelen dat de nVWA tot de volgende conclusie komt.

De producten hebben kennelijk de bestemming om insecten te weren en vallen dus onder de biocidewetgeving.

 Don’t bite me please

 Afbeelding van steekmuggen

 GEEN DEET

 Werkt minimaal 72 uur

(…)

Ik ga er van uit dat u bovenstaande conclusie verwerkt op uw producten voordat u de producten in de verkoop brengt. (…)”.

i. Naar aanleiding van een inspectie door de NVWA bij Edco op 9 november 2011 wordt op 18 november 2011 een kennisgeving boeterapport aan Edco verstrekt (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). Dit rapport houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Constatering:

In de verkoop aangetroffen producten genaamd “Trendy Citronella Bracelet” en “Anti Mosquitno Bracelet”

(…)

Op de verpakking van het product worden de volgende biocide claims gebruikt;

- MosquitNo is een slim bandje, (…) dat gedurende een aantal uren geleidelijk een citronella geur afgeeft. Muggen (…) houden niet van deze geur (…)

- Natuurlijke muggenverjager

- (…)

- 100% natural, No DEET

- Natural Mosquito Repellent.

Er was geen nummer van toelating op het product weergegeven.

Er werden biociden verhandeld waarvoor door de bevoegde autoriteiten geen toelating was afgegeven.

Overtreding:

er werd een gewasbeschermingsmiddel of biocide op de markt gebracht, dat niet ingevolge de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden is toegelaten (…)

Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 20, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, hetgeen een economisch delict is (…).”.

j. Het e-mailbericht van 11 november 2011 (productie 2 dagvaarding eerste aanleg) van [medewerker van de NVWA] van de NVWA aan [medewerker van Edco] van Edco houdt in, voor zover relevant:

“(…)

Hierbij treft u in het kort een verslag zoals ik met u vanmiddag heb besproken.

Het product Mosquitno Trendy Citronella Bracelet wordt aangemerkt als een biocide

Het product heeft geen toelating verstrekt door het College voor de Toelating Gewasbeschermingsmiddelen en biociden.

(…)

Met u is afgesproken dat u de verhandeling van dit product beeindigd en dat u uitgeleverde producten terugroept bij uw klanten. (…)”.

Om deze reden ontbindt Edco bij brief van 23 november 2011 aan Mosquitno alle koopovereenkomsten die betrekking hebben op het armbandje (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg).

7.2.1

Edco heeft in eerste aanleg in conventie en na wijziging eis gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Mosquitno c.s. om aan haar te betalen:

- € 166.064,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 7.140,- vanaf 15 juli 2011, € 10.710,- vanaf 16 augustus 2011 en over € 148.214,50 vanaf 29 augustus 2011;

- € 125.145,30 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2012;

- € 16,38 per dag aan opslagkosten vanaf 1 november 2012;

- de proceskosten en beslagkosten van Edco.

7.2.2

Mosquitno heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat:

in reconventie dat Edco zal worden veroordeeld om aan haar te betalen € 147.798,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

in voorwaardelijke reconventie dat Edco zal worden veroordeeld om alle door Mosquitno geleverde goederen aan Mosquitno terug te geven, op straffe van verbeurte van dwangsommen,

dit alles onder veroordeling van Edco in de kosten van de procedure.

7.2.3

De rechtbank heeft bij eindvonnis - samengevat - Mosquitno veroordeeld:

- tot betaling van € 166.064,50, e.e.a. vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- tot betaling van € 42.354,46, voor een gedeelte van € 39.741,33 waarvoor appellanten sub 2, 3 en 4 hoofdelijk aansprakelijk zijn, vermeerderd met de wettelijke rente;

- in de proceskosten van Edco van € 12.717,17, voor een gedeelte van € 3.522,67 waarvoor appellanten sub 2, 3 en 4 hoofdelijk aansprakelijk zijn, vermeerderd met de wettelijke rente;

- in de beslagkosten van Edco ad € 2.263,-, vermeerderd met de wettelijke rente.

[appellante 3] is veroordeeld in de beslagkosten van Edco ad € 844,64, vermeerderd met wettelijke rente.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de overige vorderingen, waaronder die in reconventie, afgewezen.

7.3.1

Mosquitno c.s. vorderen in het principaal appel en na wijziging van eis onder het voordragen van 14 grieven dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

- zal vernietigen de (tussen)vonnissen van de rechtbank Roermond d.d. 18 juli 2012 en 3 juli 2013 door de rechtbank Limburg, locatie Roermond gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Edco alsnog zal afwijzen;

- Edco zal veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen het bedrag dat door Mosquitno c.s. is voldaan op grond van het vonnis in eerste aanleg (zijnde € 221.099,80) en het bedrag waartoe Mosquitno c.s. op grond van het te wijzen arrest zal worden veroordeeld,

een en ander met veroordeling van Edco in de kosten van beide instanties.

7.3.2

Edco vordert onder het voordragen van twee grieven in het incidenteel appel dat het hof het eindvonnis van 3 juli 2013 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog haar vordering integraal zal toewijzen, met veroordeling van Mosquitno in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

7.3.3

Partijen voeren over en weer verweer.

In het principaal appel:

7.4.1

Edco is van mening dat niet mag worden geoordeeld op grond van de gewijzigde eis, omdat Mosquitno c.s. daarmee handelen in strijd met de twee conclusieregel van art. 347 lid 1 Rv en omdat deze wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Meer concreet voert Edco aan dat niet is gesteld waarom deze eiswijziging toelaatbaar zou zijn terwijl het thans gevorderde ook al in eerste aanleg en/of bij memorie van grieven gevorderd had kunnen worden. Materieel gezien vorderen Mosquitno c.s. met inachtneming van de gewijzigde eis als nieuwe vordering een bedrag voor de zaken die zij wel aan Edco hebben geleverd, maar die Edco niet kan terugleveren.

Het hof stelt voorop dat de in art. 347 Rv besloten “twee-conclusie-regel” de aan Mosquitno c.s. toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat zij in beginsel hun eis niet later dan in de memorie van grieven mogen wijzigen. Het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

Bij memorie van grieven vorderden Mosquitno c.s. op de voet van art. 223 Rv veroordeling van Edco tot teruggave van alle geleverde goederen die zijn gefactureerd bij factuur van 16 augustus 2011. In de hoofdzaak vorderden zij in die memorie van grieven, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van Edco en veroordeling van Edco om aan Mosquitno c.s. terug te geven alle aan Edco geleverde goederen betrekking hebbende op de facturen van 10 juni 2011, 8 juli 2011, 20 juli 2011 en 16 augustus 2011, wat die laatste factuur betreft voor zover die goederen niet al zouden zijn teruggegeven op grond van het te wijzen arrest op hun vordering ex art. 223 Rv.

Het hof stelt het volgende voorop. Edco heeft pas nadat Mosquitno c.s. hun memorie van grieven hebben genomen, aangedrongen op betaling door Mosquitno c.s. van datgene waartoe de rechtbank hen bij eindvonnis heeft veroordeeld. Mosquitno c.s. hebben volledig uitvoering gegeven aan die veroordeling (1.2 akte Mosquitno c.s. d.d. 21 januari 2014). In dat kader beoogt hun vordering zoals zij deze bij akte hebben gewijzigd voor zover inhoudende terugbetaling van hetgeen zij op grond van het rechtbankvonnis meer hebben betaald dan waartoe het hof hen bij eindarrest zal veroordelen, aanpassing aan eerst na de dag dat zij hun memorie van grieven hebben genomen voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en strekt deze er toe te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Het moet er verder voor worden gehouden dat Mosquitno c.s. zich pas nadat Edco uitvoering heeft gegeven aan haar provisionele veroordeling bij arrest van 5 november 2013, heeft neergelegd bij de stelling van Edco welk aantal geleverde goederen niet meer door Edco zijn terug te leveren. Ook dit betreft een nieuw feit dat eerst na de dag dat Mosquitno c.s. hun memorie van grieven hebben genomen, is komen vast te staan. Met de enkele stelling van Edco eerder in de procedure dat zij een bepaald aantal goederen niet meer kon teruggeven omdat zij die had verkocht, staat dit feit immers nog niet vast. Nu pas nadat Mosquitno c.s. hun memorie van grieven hebben genomen, is komen vast te staan hoeveel goederen definitief niet door Edco kunnen worden teruggegeven aan Mosquitno c.s. is het haar nu pas mogelijk om alle gevolgen daarvan door te rekenen. In feite heeft zij niet meer dan dat gedaan, waarmee zij mogelijk een nieuwe procedure waarin (een deel van) het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens dient te worden beslist, weet te voorkomen. Het hof is dan ook van oordeel dat de wijziging toelaatbaar is en zal recht doen op deze gewijzigde eis. Het hof zal daarbij, zoals hierna blijkt, de beginselen van een goede procesorde en met name het beginsel van hoor en wederhoor voor zover dat aan de orde is respecteren.

7.4.2

Mosquitno c.s. hebben geen grieven gericht tegen het vonnis van 18 juli 2012, zodat zij in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

In het principaal en incidenteel appel

7.5.1

In haar eerste grief stellen Mosquitno c.s. in nr. 3.1 dat zij zich neerleggen bij het oordeel van de rechtbank
“(…) dat Edco met recht de koopovereenkomst heeft mogen ontbinden.”. De rechtbank is in haar rechtsoverweging 3.1 van het eindvonnis tot de woorden “met recht” gekomen omdat zij het feit dat de NVWA de van Mosquitno gekochte armbandjes in strijd met de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden achtte en het voorhanden hebben daarvan door Edco eveneens strafbaar achtte, als een ernstig gebrek heeft aangemerkt dat de ontbinding rechtvaardigde. Uit het feit dat Mosquitno c.s. zich neerleggen bij dit oordeel van de rechtbank, volgt dat zij in elk geval niet (langer) bestrijden dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenis. Die verbintenis hield in het leveren door Mosquitno aan Edco van anti-muggen polsbandjes die op de (Nederlandse) markt konden worden afgezet. Dat het betrof “anti-muggen polsbandjes” volgt alleen al uit de vervolg-business case van Mosquitno van 15 januari 2011 (productie 1 conclusie van antwoord in conventie). Mosquitno c.s. doen onder meer in nr. 3.8 van hun memorie van grieven een expliciet beroep op deze business case ter onderbouwing van hun stelling dat zij maatregelen hebben genomen als gevolg van opmerkingen van de NVWA omtrent de tekst “anti-mosquito bracelet”. In bijlage 1 van deze business case is onder “Bijlage 1 - artikel - & leveranciergegevens Mosquitno” echter expliciet vermeld “Artikelomschrijving: Anti-muggen-polsbandje” (zie ook nr. 34 memorie van antwoord van Edco). Daarmee staat vast dat Mosquitno ondanks alle aanpassingen aan de verpakkingen als product aan Edco heeft verkocht anti-muggen polsbandjes.

7.5.2

Het hof begrijpt uit nr. 3.13 van de memorie van grieven van Mosquitno c.s., gelezen in samenhang met het feit dat zij zich neerleggen bij het oordeel van de rechtbank dat Edco met recht de koopovereenkomst heeft mogen ontbinden dat Mosquitno c.s. met grief 1 kennelijk aan de orde willen stellen dat én de wanprestatie niet zodanig van aard was, mede gelet op de herstelmogelijkheden, dat deze de ontbinding rechtvaardigde én dat Edco in het kader van haar verplichting tot schadebeperking haar medewerking aan Mosquitno had moeten verlenen om Mosquitno in de gelegenheid te stellen om de bracelets om te verpakken zodat de bracelets op die manier verkocht hadden kunnen worden. Dit herstel zou hebben bestaan uit omverpakking van de kartonnen doosjes en het voorzien van de plastic verpakking van een sticker of plakker. Deze maatregelen zouden ongeveer € 10.000,- hebben gekost, hetgeen in geen enkele verhouding staat tot de schade die Edco thans stelt te hebben geleden, aldus Mosquitno c.s.

Het hof heeft hiervoor in r.o. 7.5.1 vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat Mosquitno aan Edco heeft verkocht en diende te leveren anti-muggen polsbandjes. Los van het antwoord op de vraag of de NVWA terecht van mening was dat de van Mosquitno gekochte armbandjes in strijd zijn met de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden en eveneens los van het antwoord op de vraag voor wiens risico dit komt, zijn partijen het erover eens dat in elk geval in 2011 de bracelets wegens (mogelijk) optreden van de NVWA niet op de markt mochten worden gebracht onder de naam “anti-muggen armbandjes” (zie onder meer nr. 3.8 memorie van grieven van Mosquitno c.s.). Daar waar Edco deze bandjes wel van Mosquitno had gekocht als anti-muggen bandjes, lost het omverpakken en het herstickeren de wanprestatie niet op. Het omverpakken en herstickeren kan er eventueel toe leiden dat het product wel op de markt mocht worden gebracht, maar bracht niet met zich dat het op de markt mocht worden gebracht onder de aanduiding waarmee Edco het van Mosquitno had gekocht, namelijk “anti-muggen armband”. Kort gezegd: de door Mosquitno voorgestelde maatregelen zouden op zijn best hebben teweegbracht dat de armbandjes toch nog op de markt mochten worden gebracht, maar niet onder de noemer waarvoor Edco die armbandjes had gekocht. Van Edco kan echter niet worden verwacht dat zij een koopovereenkomst in stand houdt inhoudende dat zij anti-muggenarmbandjes heeft gekocht, die zij echter niet onder die noemer mag doorverkopen in in elk geval Nederland. De tekortkoming als de onderhavige bestaande uit het feit dat Mosquitno een product heeft verkocht onder de naam “anti-muggen armband” dat echter door koper Edco niet onder die naam op de markt mag worden gebracht kan niet worden gekwalificeerd als een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu Edco anti-muggen armbandjes had gekocht om deze als zodanig op de markt te brengen, kan evenmin van haar worden verwacht dat zij deze producten in verkoop houdt, terwijl zij deze onder een andere naam op de markt moet brengen. Edco wilde anti-muggen armbandjes op de markt brengen en is, bezien in dat licht, in het kader van schadebeperking aan de zijde van Mosquitno niet verplicht om mee te werken aan de verkoop van een product dat zij niet als anti-muggen armband op de markt mag brengen.

Dit betekent dat de eerste grief faalt en dat als niet relevant kan worden voorbij gegaan aan het overige door Mosquitno c.s. aangevoerde zoals dat zij Edco wel heeft ingelicht omtrent de actie(s) van de NVWA en dat het onjuist is dat zij willens en wetens een niet deugend product aan Edco heeft geleverd en dat Edco het product eventueel na omverpakking op de buitenlandse markt had kunnen afzetten.

7.6

In grief 2 voeren Mosquitno c.s aan dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank het niet tot haar taak achtte om de juistheid van de kwalificaties van de NVWA te onderzoeken. De rechtbank had zich in elk geval moeten en kunnen uitlaten over de teksten op de verpakkingen gelet op de vraag of Edco in redelijkheid onvoldoende medewerking heeft verleend aan het omverpakken zodat de armbandjes alsnog op de markt konden worden gebracht.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat het er, gelet op de kennisgevingen boeterapporten van 3 augustus 2010, 26 juli 2011 en 18 november 2011 en het omstreeks november 2011 door de NVWA onder Edco gelegde beslag op de armbandjes (zie nr. 2 dagvaarding eerste aanleg) en de kennelijk door de NVWA op 1 september 2011 opgelegde boete (pag. 4 van productie 9 zijdens de door Mosquitno c.s. genomen conclusie van antwoord in conventie), voor moet worden gehouden dat de NVWA zou hebben ingegrepen indien Edco de door Mosquitno geleverde armbandjes zonder meer op de markt zou hebben gebracht. Dit ingrijpen door de NVWA had in elk geval geduurd totdat de rechtbank bij vonnis van 3 juli 2013 mogelijkerwijs zou hebben geoordeeld conform de wens en grief van Mosquitno c.s. dat Mosquitno geen overtreding had begaan door de wijze waarop zij haar product op de markt had gebracht. Gelet op het feit dat in elk geval ervan moet worden uitgegaan dat de NVWA handhavend zou hebben opgetreden totdat de rechtbank mogelijk anders zou hebben beslist, dus naar achteraf vaststaat pas op 3 juli 2013, mocht Edco de overeenkomst ontbinden op 23 november 2011. Daarmee bestond vervolgens voor de rechtbank op 3 juli 2013, en bestaat thans voor het hof geen aanleiding om te oordelen over de vraag of Mosquitno wat het product en de verpakking betreft het gelijk aan haar zijde heeft, dan wel de NVWA. Een eventueel verbiedend optreden van de NVWA in een zaak als de onderhavige met producten als het onderhavige armbandje komt immers voor risico van een partij als Mosquitno die deze armbandjes aanbiedt. Mosquitno heeft, wetende dat Edco de armbandjes (verder) op de Nederlandse markt wil brengen binnen redelijkheid ervoor in te staan dat het product door een autoriteit als de NVWA niet wordt verboden. Het is dus in deze zaak, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet relevant om na de ontbinding vast te stellen of de NVWA het gelijk aan haar zijde heeft, dan wel Mosquitno; het was juist aan Mosquitno om voordat de ontbinding door Edco is ingeroepen, in desnoods een spoedprocedure tegen de NVWA een uitspraak te krijgen dat de NVWA ten onrechte ingreep in het door Mosquitno op de markt gebrachte product.

Daarmee faalt de grief. De vraag of Edco in redelijkheid onvoldoende medewerking heeft verleend aan het omverpakken zodat de armbandjes alsnog op de markt konden worden gebracht is al door het hof in r.o. 7.5 beantwoord. Het hof volstaat hier met een verwijzing naar die r.o.

7.7

Met hun derde grief klagen Mosquitno c.s. over het feit dat de rechtbank Mosquitno zonder meer heeft veroordeeld tot terugbetaling van € 166.064,50, de optelsom van de door Edco betaalde facturen van 8 en 22 juli 2011. Zij stellen dat van dit bedrag in elk geval moet worden afgetrokken de prijs van het aantal producten dat Edco niet meer kan terugleveren omdat deze inmiddels door Edco zijn verkocht, en het bedrag dat Mosquitno voordat de rechtbank eindvonnis had gewezen al aan Edco had terugbetaald zodat Edco een deel van de producten aan Mosquitno zou teruggeven.

Mede gelet op de gewijzigde eis van Mosquitno c.s., die kort gezegd erop neerkomt dat met inachtneming van de gevolgen van de ontbinding, met name van art. 6:271 en verder BW thans een berekening moet worden gemaakt die een volledig eind maakt aan het onderhavige geschil, komt het hof tot de volgende berekening.

Edco heeft betaald € 166.064,50 en dient dit bedrag wegens de terechte ontbinding terug te ontvangen. Zij dient echter alle aan haar geleverde producten terug te geven. Voor zover dit niet mogelijk is, dienen die producten te worden gewaardeerd op de voet van art. 6:272 BW. Het is daarbij in een zaak als de onderhavige, waarin Edco de producten die zij niet kan terugleveren heeft verkocht terwijl is gesteld noch gebleken dat dit niet minimaal tegen de prijs is geweest waarvoor zij, Edco, het product van Mosquitno heeft gekocht, van geen belang dat het niet aan Edco kan worden toegerekend dat zij die producten niet kan terugleveren. Partijen zijn het erover eens dat Edco aan armbandjes niet kan terugleveren voor een bedrag van € 38.315,- (zie nr. 61 memorie van antwoord Edco en nr. 4 akte Mosquitno c.s. d.d. 1 april 2014) . Het ontgaat het hof waarom dit bedrag moet worden vermeerderd met btw.

Partijen zijn het er verder over eens dat Mosquitno op 13 mei 2013 en 11 juni 2013 in totaal € 15.300 aan Edco heeft terugbetaald (nr. 3.21 memorie van grieven Mosquitno c.s. en de daarbij overgelegde productie 34 en nr. 62 memorie van antwoord Edco), waarvoor Edco toen overigens een aantal producten heeft teruggegeven.

Dit leidt ertoe dat Mosquitno aan Edco dient te betalen € 166.064,50 min (€ 15.300,- + € 38.315,-) = € 112.449,50.

Dit betekent dat de grief 3 in zoverre slaagt. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat Edco zich over de hier genoemde bedragen heeft uitgelaten, zodat zij wat dit betreft niet in staat gesteld hoeft te worden om zich nader uit te laten wegens de gewijzigde eis.

7.8

In de vierde grief klagen Mosquitno c.s. erover, kort gezegd, dat de rechtbank de vordering tot veroordeling van Edco tot betaling van de factuur van 16 augustus 2011 heeft afgewezen evenals de (voorwaardelijke) reconventionele vordering dat Edco moet worden veroordeeld om de geleverde goederen terug te geven.

Mosquitno c.s. hebben geen belang meer bij beoordeling van deze grief omdat zij niet langer betaling van de factuur vorderen en het hof uit hun akte wijziging eis in de hoofdzaak en memorie van antwoord in incidenteel appel begrijpt dat Edco in onderling overleg en zonder dat er wat deze grief betreft relevante voorwaarden zijn overeengekomen, alle goederen betrekking hebbende op die factuur al heeft teruggegeven.

7.9.1

Met de grieven 5 tot en met 8 klagen Mosquitno c.s. over de toewijzing door de rechtbank van de door Edco gevorderde bedragen aan opslagkosten (€ 7.354,46), kosten overhead (€ 10.000,-) en gederfde winst (€ 25.000,-).

Het hof stelt het volgende voorop.

Edco heeft de facturen van Mosquitno ter zake de eerste drie geleverde partijen Trendy Citronella Bracelets van in totaal € 166.064,50 voldaan. Na enige tijd bleek dat zij tegenover die betalingen goederen had ontvangen die zij niet kon verkopen. Daarmee stond voor haar op dat moment niet alleen vast dat zij op die goederen geen winst kon maken, maar ook dat zij opslagkosten zou moeten maken en, indien partijen niet in staat zouden zijn hun geschil onderling op te lossen, kosten rechtsbijstand. Daarmee was duidelijk dat zij, indien zij het gelijk aan haar zijde had en de juiste (juridische) stappen zou ondernemen, niet alleen het bedrag van € 166.064,50 diende terug te krijgen van Mosquitno, maar dat Mosquitno daarnaast ook nog schadevergoeding diende te betalen. Zij had op dat moment geen enkele zekerheid dat Mosquitno dit allemaal ook zou kunnen betalen. Nadat Edco echter in augustus 2011 een volgende partij Trendy Citronella Bracelets ontving ter waarde van € 147.798 zou zij, indien zij de betreffende factuur niet zou voldoen, een drukmiddel in handen hebben waarmee de kans van slagen dat zij geheel of gedeeltelijk schadevrij uit de rechtsbetrekking zou komen aanzienlijk werd vergroot, namelijk het retentierecht. Dat recht kwam haar, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, rechtens toe, zodat het Edco in beginsel vrij stond om de armbandjes onder zich te houden zolang Mosquitno niet bereid was om haar niet alleen de koopsom terug te betalen, maar ook de door haar geleden schade te vergoeden. Een rechtens afdwingbare verplichting om in het kader van het overlegmodel een oplossing te zoeken die Mosquitno paste kent het recht niet. Edco mag zich in een conflict als het onderhavige niet onredelijk opstellen, maar dat betekent niet zonder meer dat zij elk voorstel van Mosquitno dat Mosquitno redelijk vindt en dat past binnen de (kleine) onderneming die Mosquitno naar eigen zeggen is, dient te accepteren. Dit geldt in elk geval voor de voorstellen in de e-mailberichten van Mosquitno van 16 november 2011 en 22 november 2011 (producties 12 en 13 antwoord in conventie) waarin Mosquitno stelt het niet meer dan logisch te vinden dat Edco de armbandjes in andere landen dan Nederland gaat verkopen ter voldoening “
aan de wettelijke verplichting om de schade zoveel als mogelijk te beperken”. De mededeling van Mosquitno in het e-mailbericht van 22 november 2011 dat wat de NVWA betreft de producten wel buiten Europa mogen worden verkocht, houdt niet in dat de armbandjes in dat buitenland zonder meer zijn toegelaten. Daarover kan de NVWA immers niet beslissen. Zie wat dat betreft ook de als productie 9 bij conclusie van antwoord door Mosquitno c.s. overgelegde boetebeschikking van 15 maart 2012, voor zover inhoudende dat de NVWA geen uitspraak doet of de bracelet ook buiten de EU verhandeld mag worden (pag. 3 onder nr. 4). Voor zover Mosquitno klaagt over de communicatie of het gebrek daaraan, valt uit de door haar overgelegde correspondentie niet te lezen dat Edco op een verwijtbare wijze nalaat te reageren.

Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat Edco niet kon worden gehouden om mee te werken aan het omverpakken en vervolgens verkopen van de armbandjes. De klacht van Mosquitno c.s. in deze grief dat Edco had moeten meewerken aan de verkoop van de armbandjes in het buitenland, miskent dat dit een zodanige ingreep is in de wijze waarop Edco zelf haar bedrijf wenst te voeren, dat dat niet zonder meer van haar kan worden gevergd. Uit dit alles volgt dat Edco in beginsel terecht een beroep heeft gedaan op het retentierecht.

7.9.2

Edco heeft terecht aangevoerd dat de geldelijke waarde van de armbandjes beperkt is geweest (zie nr. 89 van haar memorie van antwoord). Indien Edco haar vordering op Mosquitno had willen verhalen door middel van de verkoop van de armbandjes, hadden die armbandjes moet worden omverpakt, dan wel zouden er landen moeten worden gevonden waarin de armbandjes wel verkocht mochten worden en zouden die armbandjes met alle daaraan verbonden kosten naar die landen geëxporteerd moeten worden. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat het voorstel van Edco dat zij slechts tot teruggave van door haar betaalde bracelets bereid was in tranches van € 40.000,- onredelijk is, mede nu het om een totaalbedrag ging van € 313.862,50 (€ 166.064,50 + € 147.798) zodat zelfs met zo’n bedrag een en ander in 8 tranches diende te geschieden. Het hof merkt verder op dat is gesteld noch gebleken dat die 8 tranches in tijd opgeteld zouden leiden tot een alleszins voor Edco aanvaarbare totale termijn waarbinnen de problematiek zou zijn opgelost.

Al met al kan dan ook niet worden geoordeeld dat Edco wat het retentierecht betreft misbruik van recht heeft gemaakt of Mosquitno onevenredig veel nadeel en/of schade heeft toegebracht.

7.9.3.1 Mosquitno c.s. zijn in grief 5 van mening dat het toegewezen bedrag aan opslagkosten te hoog is omdat Edco ten onrechte alle armbandjes onder zich heeft gehouden. Als zij bereid zou zijn geweest, zo begrijpt het hof Mosquitno c.s., om tranche-betalingen van € 35.000,- te accepteren, was Edco eerder naar evenredigheid van de gedane tranchebetalingen verlost geweest van partijen armbandjes en had zij dus minder opslagkosten gemaakt.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 7.9.1 en 7.9.2 heeft geoordeeld, faalt grief 5.

7.9.3.2 Edco heeft wat deze opslagkosten als grief 1 in incidenteel appel aangevoerd dat de rechtbank in het lichaam van het eindvonnis heeft vastgesteld dat de opslagkosten als gevorderd worden toegewezen, maar vervolgens in het dictum alleen het bedrag aan gemaakte opslagkosten tot 31 oktober 2012 heeft toegewezen en niet de gemaakte opslagkosten vanaf 1 november 2012 tot de dag dat aan de zijde van Edco geen opslag van de onderhavige armbandjes meer plaats vindt.

De grief slaagt. Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld is de overeenkomst terecht ontbonden en mocht Edco het retentierecht inroepen. De kosten daarvoor vormen schade die door Mosquitno moet worden vergoed. Edco heeft echter geen specificatie van deze kosten na 1 november 2012 totdat alle armbandjes zijn teruggegeven, overgelegd. Het hof zal haar daartoe in staat stellen.

7.9.4.1 In grief 6 voeren Mosquitno c.s. aan dat de rechtbank de overheadkosten ten onrechte heeft begroot op € 10.000.-. Zij stellen dat de armbandjes zijn opgeslagen in de magazijnen van Edco op pallets en dat verder geen enkel onderdeel van de organisatie van Edco bezig is geweest met de armbandjes. Daarmee zijn geen kosten gemaakt die een deel vormen van een budget dat een organisatie aan de eigen organisatie besteedt, zoals volgens Mosquitno c.s. overheadkosten zijn gedefinieerd.

Overheadkosten hebben het karakter van vaste kosten, en daarmee wordt de omvang daarvan niet sterk beïnvloed door hetgeen werkelijk gebeurt. Een bedrijf begroot de te verwachten omzet en vervolgens welke mensen, materialen, ruimte, enz. zij nodig heeft om een en ander te verwezenlijken en neemt die mensen in dienst, koopt of huurt die materialen en opslagruimte, enz. Die kosten zijn daarmee niet hoger of lager afhankelijk van het wel en wee van één bepaalde partij goederen. Edco heeft dus deze kosten in abstracto op voorhand in het kader van haar bedrijfsvoering begroot en verder omgeslagen per product. Indien zij een dergelijk product niet verkoopt, bestaan de kosten wel, maar worden zij niet vergoed via de verkoopopbrengst van het product. De rechtbank heeft daarmee in abstracto terecht overheadkosten als schadepost toegewezen.

Volgens Edco bedragen haar overheadkosten 9% van de goederenwaarde van € 263.750,-, zijnde € 23.737,50 (productie 35 akte wijziging eis in conventie). De rechtbank heeft van dat laatste bedrag € 10.000,- toegewezen, dus ongeveer 42% van het gevorderde. Mosquitno c.s. stellen dat dit bedrag moet worden verminderd met de ontvangen overheadkosten over de nog wel door Edco afgezette armbandjes ter waarde van € 38.315,- (zie r.o. 7.7).

Het hof stelt voorop dat ook in hoger beroep Edco niet heeft onderbouwd dat zij in haar bedrijfsvoering rekening houdt met 9% overheadkosten. Wat dat betreft heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat die kosten weinig gespecificeerd zijn en die kosten vervolgens geschat. Het hof herhaalt hierbij wel dat het ervoor mag worden houden dat een bedrijf als Edco overheadkosten begroot en maakt. Daar waar een eisende partij als Edco die kosten niet met bijvoorbeeld bedrijfsgegevens onderbouwt, kunnen die kosten worden geschat, zoals de rechtbank ook terecht heeft gedaan.

7.9.4.2 Nu Edco in haar antwoordconclusie na comparitie in nr. 31 heeft gesteld dat zij een klein deel van de geleverde producten heeft verkocht zonder verder cijfers te noemen, houdt het hof het ervoor dat de rechtbank bij die schatting van de overheadkosten buiten beschouwing heeft gelaten dat Edco armbandjes had verkocht. Volgens Edco was dat immers maar een klein deel. Thans blijkt dat Edco armbandjes heeft verkocht ter waarde van € 38.315,-. Dat is zodanig veel dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de schatting van de overheadkosten. Het hof schat aan de hand van de wijze waarop de rechtbank deze post heeft geschat, dat van de door Edco ontvangen € 38.315,-, een bedrag van € 1.000,- betrekking heeft op overheadkosten. Dit betekent dat het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 10.000,- moet worden verminderd met € 1.000,-. Nu volgens Edco de overheadkosten het karakter hebben van vaste kosten, doet het in beginsel niet ter zake welke kosten Edco in concreto heeft gemaakt voor bijvoorbeeld de door haar gestelde recall-actie. Dit kan anders zijn indien die kosten in een concreet geval onverwacht hoog zijn, doch dat is gesteld noch gebleken.

7.9.5.1 In grief 7 stellen Mosquitno c.s. aan de orde dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd op welke wijze zij de gederfde winst heeft geschat op € 25.000,-. Zij stellen verder dat Edco de armbandjes niet meer wilde verkopen en dat de winstderving dus aan haar eigen schuld is te wijten, zodat de gestelde winstderving niet voor vergoeding in aanmerking komt. Tenslotte, aldus Mosquitno c.s., heeft de rechtbank geen rekening gehouden met het feit dat Edco armbandjes heeft verkocht voor € 38.315,- terwijl het er wel voor moet worden gehouden dat zij daarover winst heeft gemaakt.

Edco heeft niet gegriefd tegen het feit dat de rechtbank van de door haar gevorderde winstderving van € 71.871,88 slechts heeft toegewezen € 25.000,-. Omdat een appellant niet slechter mag worden van door hem ingesteld appel, kan in dit hoger beroep aan gederfde winst in elk geval niet meer worden toegewezen dan € 25.000,-. Het hof kan daarmee als niet relevant voorbij gaan aan het aanbod van Edco om te bewijzen dat in haar branche een winstpercentage van 25 zeer redelijk en niet ongebruikelijk zou zijn (nr. 120 van haar memorie van antwoord).

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet alle gederfde winst als schade kan worden beschouwd omdat zij heeft aangenomen dat Edco actief heeft gezocht naar een vervangend product om daarmee de omzet en winst te realiseren die zij anders met de armbandjes zou hebben gemaakt. Bij de berekening van haar winst is Edco kennelijk uitgegaan van een bedrag van € 287.487,52 aan omzet. 25% daarvan is immers € 71.871,88. Waar de rechtbank € 25.000,- heeft toegewezen, heeft de rechtbank als winstpercentage ongeveer 8,7% gehanteerd. Het hof acht dit een redelijk en realistisch percentage, en kan zich in die schatting vinden. Wat dat betreft faalt de grief.

7.9.5.2 Ook hier geldt hetgeen het hof in r.o. 7.9.4.2 heeft geoordeeld. Edco heeft in haar antwoordconclusie na comparitie in nr. 31 gesteld dat zij een klein deel van de geleverde producten heeft verkocht zonder verder cijfers te noemen, zodat het hof het ervoor houdt dat de rechtbank bij de schatting van de gederfde winst buiten beschouwing heeft gelaten dat Edco armbandjes had verkocht. Volgens Edco was dat immers maar een klein deel. Thans blijkt dat Edco armbandjes heeft verkocht ter waarde van € 38.315,-. Dat is zodanig veel dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de schatting van de gederfde winst, zodat van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 25.000,- moet worden afgetrokken 8,7% x € 38.315,- is € 3.333,40. Het hof zal aan gederfde winst dan ook toewijzen €21.666,60.

7.9.5.3 Uit niets blijkt dat Edco ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling heeft gehad om de armbandjes te verkopen. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen, met name r.o. 7.5.1, 7.5.2 en 7.6 blijkt dat het hof van oordeel is dat Edco niet anders hoefde te handelen dan zij heeft gedaan. Het hof verwerpt dan ook het beroep van Mosquitno c.s. dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Edco zodat de gevorderde gederfde winst om die reden moet worden afgewezen of in elk geval verminderd.

7.9.6

Een en ander betekent dat de achtste grief in zoverre slaagt dat in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 42.354,46 moet worden toegewezen (€ 42.354,46 - €1.000,- + € 3.333,40 =) € 38.021,06.

7.1

In de negende grief klagen Mosquitno c.s. over het oordeel van de rechtbank dat de door Mosquitno gepleegde wanprestatie wat de verkoop van de armbandjes in augustus 2011 betreft van dien aard is dat sprake is van een zodanig ernstig verwijt aan het adres van Mosquitno dat voor de gevolgen daarvan ook de bestuurder van Mosquitno, MRF, aansprakelijk te houden is, evenals [appellante 3] als bestuurster van MRF en [appellant 4] als feitelijk leidinggever van Mosquitno en MRF. Edco voert in haar tweede grief in het incidenteel appel aan dat de rechtbank ten onrechte MRF, [appellante 3] en [appellant 4] slechts aansprakelijk heeft geacht met betrekking tot de op 16 augustus 2011 geleverde partij armbandjes. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

Het hof stelt het volgende voorop.

Uit het vorenstaande blijkt dat het onderhavige geval een geval van non-conformiteit betreft. Er is geen regel die in de weg staat aan de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het citronellabandje, zodat de tussen partijen gesloten overeenkomst zonder meer geldig is. Mosquitno mocht het onderhavige bandje op zich op de markt brengen, alleen niet met de woorden “anti-muggenbandje” of onder het voeren van (andere) biocide-claims. Wat dat betreft geeft Edco een onjuiste lezing aan het e-mailbericht van de heer Arnold van de NVWA van 11 november 2011 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg). Gelet op de verdere berichten van de NVWA die zich bij de stukken bevinden is het namelijk niet verboden om een armbandje met citronella op de markt te brengen (zie ook de door Edco niet weersproken stelling van Mosquitno c.s in nr. 3.4 van hun conclusie van antwoord in conventie dat Edco kaarsen met citronella op de markt brengt). Het is alleen niet mogelijk om een toelating van zo’n armbandje te krijgen onder de vlag van anti-muggenbandje. Voor producten die onder die vlag op de markt worden gebracht, bestaat namelijk wel regelgeving en binnen die regelgeving is citronella geen werkzame stof die onder de kwalificatie “anti-mug” valt (zie ook nr. 3.4 conclusie van antwoord in conventie). Dit betekent dat er alleen sprake was van een onjuiste verpakking van het armbandje en mogelijk een verboden in het bandje gegraveerde tekst bestaande uit de woorden “don’t bite me please” (zie nr. 37 conclusie van antwoord in reconventie). Ter zake de verpakking kan niet worden gezegd dat Mosquitno c.s. niet hebben gereageerd op de berichten van de NVWA. Er zijn naar aanleiding daarvan andere Business cases opgesteld (productie 1 antwoord in conventie) en andere verpakkingen gemaakt (producties 7, 8 en 10 antwoord in conventie). Daargelaten het antwoord op de vraag of het allemaal voldoende adequaat is geweest, kan niet worden gezegd dat Mosquitno c.s de zaak willens en wetens op zijn beloop hebben gelaten. Mosquitno c.s. zijn verder blijven communiceren met NVWA, waaruit kan worden afgeleid dat zij als onderneming van plan waren de zaak te blijven drijven en alles op alles te willen zetten om de armbandjes op legale wijze op de markt te krijgen. Gesteld noch gebleken is verder dat de armbandjes op zich gevaarlijk waren voor gebruikers. De opgelegde boetes in deze zaak lijken niet onoverkomelijk hoog te zijn (€ 2.000,- en bij recidive € 3.000 blijkens productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie), mede gezien bijvoorbeeld het door Edco gestelde winstpercentage van 25 dat zij stelt zelf te halen, en gesteld noch gebleken is dat Mosquitno onvoldoende financiële middelen had om eventuele schade te vergoeden. Zo begrijpt het hof uit nr. 14 memorie van antwoord van Edco dat Mosquitno c.s. aan de door de rechtbank gegeven veroordeling hebben voldaan. Zie in dit verband ook de lading armbandjes ter waarde van € 147.798,- die Edco onder zich had en die zij niet had betaald, zodat verhaal van schade alleszins mogelijk was.

Bezien in dit licht kan niet tot het oordeel worden gekomen dat MRF, [appellante 3] en/of [appellante 3] , kort gezegd, als (feitelijk) bestuurder van Mosquitno namens Mosquitno verplichtingen zijn aangegaan terwijl zij wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Mosquitno daaraan niet of niet binnen redelijke termijn kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming door Edco te lijden schade.

Evenmin kan worden geoordeeld dat MRF, [appellante 3] en/of [appellante 3] , kort gezegd, als (feitelijk) bestuurder hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Mosquitno haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen en hun handelen in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Dit betekent dat de grief van Mosquitno c.s. slaagt en die van Edco faalt, zodat de door Edco tegen de (feitelijk) bestuurders ingestelde vordering dient te worden afgewezen.

De tiende grief van Mosquitno c.s., die betrekking heeft op de hoogte van de door de (feitelijk) bestuurders te betalen schadevergoeding behoeft daarmee geen beoordeling.

7.11

Het feit dat de door Edco tegen de (feitelijk) bestuurders ingestelde vordering moet worden afgewezen, betekent dat zij in eerste aanleg ten onrechte zijn veroordeeld tot betaling van proceskosten, zodat grief XI in het principaal appel slaagt. Edco dient in eerste aanleg en in dit hoger beroep te worden veroordeeld in de aan de zijde van MRF, [appellante 3] en [appellant 4] gerezen proceskosten.

7.12

Grief XII in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarmee onbesproken worden gelaten

7.13

In grief XIII klagen Mosquitno c.s. over het feit dat de rechtbank hun voorwaardelijke vordering in reconventie heeft afgewezen. Die vordering houdt in dat Edco moet worden veroordeeld om alle door Mosquitno aan haar geleverde goederen terug te leveren. Het hof begrijpt dat die goederen voor zover mogelijk al zijn teruggeleverd en wel voordat het hof in het incident op de voet van art. 223 Rv arrest heeft gewezen. Daarmee hebben Mosquitno c.s. geen belang bij beoordeling van deze grief.

7.14

Het hof heeft hiermee alle grieven voor zover mogelijk beoordeeld. Edco zal, zoals hiervoor is vermeld, in staat worden gesteld om bij akte de door haar gemaakte opslagkosten ter zake de armbandjes vanaf 1 november 2012 tot de dag dat alle armbandjes zijn teruggegeven gespecificeerd en behoorlijk onderbouwd te becijferen. Mosquitno c.s. mag daarop een antwoordakte nemen.

Gelet op de duur van de procedure - waarbij het hof zich realiseert dat deze mede is veroorzaakt door het feit dat het hof dit arrest niet tijdig heeft gewezen - en de in dit arrest door het hof genomen beslissingen, sluit het hof niet uit dat partijen dit laatste geschilpunt onderling wensen te regelen en de zaak zelf willen afronden. Om partijen daarvoor de tijd te geven, zal het hof de zaak daarom in plaats van naar de rol van vier weken na de uitspraak van dit arrest, verwijzen naar de rol van zes weken na de dag waarop dit arrest is uitgesproken. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

In het principaal appel:

verklaart Mosquitno c.s. niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde appel tegen het vonnis van 18 juli 2012;

In het incidenteel appel:

stelt Edco in staat om bij akte, te nemen ter rolle van 20 oktober 2015 de door haar gemaakte opslagkosten ter zake de armbandjes vanaf 1 november 2012 tot de dag dat alle armbandjes zijn teruggegeven gespecificeerd en behoorlijk onderbouwd te becijferen;

bepaalt dat Mosquitno c.s. zes weken nadat Edco genoemde akte heeft genomen, een antwoordakte mag nemen;

In het principaal en incidenteel appel

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake non-conformiteit en bestuurdersaansprakelijkheid in de zaak Mosquitno B.V. tegen Edco B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Mosquitno B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/113925/HA ZA 12-39)

6.Het geding in hoger beroep

7.De beoordeling in het principaal en incidenteel appel

8.De uitspraak